Hof van Justitie EU 19-06-2008 ECLI:EU:C:2008:355

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 19 juni 2008

Conclusie van advocaat-generaal

D. Ruiz-Jarabo Colomer

van 19 juni 2008⁽¹⁾

Zaak C-306/07

Ruben Andersen

tegen

Kommunernes Landsforening, optredend als lasthebber van de gemeente Slagelse (voorheen gemeente Skælskør)

"Informatie van werknemers - Richtlijn 91/533/EEG - Artikel 8, leden 1 en 2 - Werkingssfeer - Werknemers die onder collectieve arbeidsovereenkomst vallen - Begrip tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding"

I — Inleiding

1. Het Højesteret (Hooggerechtshof) van Denemarken verzoekt het Hof om uitlegging van artikel 8 van richtlijn 91/533/EEG⁽²⁾ in verband met een arbeidsrechtelijke procedure waarin verzoeker, Andersen, zich beroept op de niet-toepasselijkheid van een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: „cao”) die de richtlijn omzet in Deens recht. Deze cao zou hem benadelen, omdat de werkgever ingevolge die overeenkomst, anders dan krachtens de nationale omzettingswet, onjuistheden in een aanstellingsbrief kan verbeteren na een ingebrekestelling door de werknemer.

2. Gegeven deze omstandigheden wenst de verwijzende rechter te vernemen of een werknemer bij een vakvereniging moet zijn aangesloten om een collectieve arbeidsovereenkomst waardoor de richtlijn in nationaal recht is omgezet, op hem te kunnen toepassen. Dit aspect is aan de orde in de eerste twee prejudiciële vragen.

3. Andersen voert mede het vermeende „tijdelijke” karakter van zijn arbeidsverhouding aan, dat hem zou ontslaan van het in de richtlijn gestelde vereiste om de werkgever in gebreke te stellen. Het is het Højesteret niet duidelijk wat precies moet worden verstaan onder de in artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de richtlijn gebruikte term „tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding”, die nog niet eerder in enige gemeenschapsrechtelijke regeling is gebruikt. Het Højesteret vraagt daarom ten derde of hiermee wordt gedoeld op alle arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd of uitsluitend op die met korte looptijd.

II — Rechtskader

A — De gemeenschapsregeling

4. Aan richtlijn 91/533, die uitvoering geeft aan de artikelen 9 en 17 van het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden⁽³⁾, ligt het streven ten grondslag om in het kader van de Europese Unie eenheid te brengen in de — reeds door een aantal lidstaten ingevoerde — verplichte vormvereisten voor arbeidsverhoudingen, die de werknemers moeten beschermen tegen een eventuele miskenning van hun rechten (tweede en zesde overweging van de considerans). Concreet beoogt de richtlijn de verschillen tussen de nationale bepalingen met betrekking tot de verplichting de werknemer schriftelijk in kennis te stellen van de essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst of -verhouding, op te heffen.

5. De richtlijn is ingevolge artikel 1 van toepassing op „alle werknemers met een arbeidsovereenkomst of -verhouding” (lid 1), al kunnen de lidstaten de toepassing ervan uitsluiten: a) wanneer de totale duur niet langer is dan een maand en/of wanneer de wekelijkse arbeidstijd niet meer is dan acht uur, of b) wanneer er, bij incidentele arbeidsovereenkomsten, objectieve redenen voor het niet-toepassen bestaan.

6. Artikel 2 verplicht de werkgever de werknemer in kennis te stellen van „de belangrijkste gegevens van de arbeidsovereenkomst of -verhouding” (lid 1), waaronder, indien het een tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding betreft, de voorzienbare duur (lid 2, sub e). Deze informatie dient schriftelijk op een van de in artikel 3 van de richtlijn voorziene wijzen te worden verstrekt.

7. Artikel 8, waarop de prejudiciële vragen zich toespitsen, regelt de verdediging van de door de richtlijn verleende rechten en verplicht de lidstaten ertoe te waarborgen dat particulieren hun rechten voor het gerecht kunnen doen gelden (lid 1). Lid 2 van deze bepaling schrijft voor dat de toegang tot de bedoelde beroepsmogelijkheden openstaat voor de werknemer wanneer de werkgever niet binnen een termijn van twee weken op zijn ingebrekestelling heeft gereageerd. Dit vereiste wordt echter niet gesteld voor in het buitenland werkende werknemers, noch voor werknemers die „een tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding” hebben, of voor werknemers die niet onder een of meer collectieve arbeidsovereenkomsten vallen.

8. Krachtens artikel 9 van de richtlijn dienden de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan te nemen om vóór 30 juni 1993 aan de richtlijn te voldoen of er „uiterlijk op deze datum” voor te zorgen dat de sociale partners „bij overeenkomst” de nodige bepalingen invoerden; de lidstaten moesten tevens de nodige maatregelen treffen om te allen tijde de bij de richtlijn voorgeschreven resultaten te kunnen waarborgen.

B — De Deense wettelijke regeling

9. Ter uitvoering van artikel 9 van richtlijn 91/533/EEG heeft Denemarken gekozen voor een dubbele strategie: enerzijds is een wet aangenomen inzake de verplichting van de werkgever om de werknemer in te lichten over de voorwaarden van zijn arbeidsverhouding⁽⁴⁾, en anderzijds zijn er in een aantal sectoren cao’s gesloten.

a) De Deense wet op de aanstellingsbrief

10. Ingevolge de Deense wet op de aanstellingsbrief is de werknemer gerechtigd zich rechtstreeks, zonder voorafgaande ingebrekestelling van zijn werkgever, tot de rechter te wenden.

11. Blijkens § 1, lid 3, van deze wet is zij van louter subsidiaire aard; zij vindt geen toepassing voor zover de verplichting van de werkgever de werknemer te informeren over de voorwaarden die op zijn arbeidsverhouding van toepassing zijn, volgt uit een collectieve arbeidsovereenkomst waarvan de voorschriften ten minste beantwoorden aan de bepalingen van richtlijn 91/533/EEG.

b) De KTO-overeenkomst

12. Een van de cao’s waardoor de richtlijn in Deens recht is omgezet, is de KTO-overeenkomst die op 9 juni 1993 is gesloten door de Amtsråtsforeningen (bond van departementale raden), de Kommunernes Landsforening (nationale vereniging van Deense gemeenten), de gemeenten Kopenhagen en Frederiksberg en de Kommunale Tjenestemænd og Overenskomstansatte (vakvereniging van ambtenaren en andere personeelsleden in gemeentelijke dienst; hierna: „KTO-overeenkomst”). Volgens het Højesteret wordt deze collectieve arbeidsovereenkomst door de Deense gemeenten op al hun werknemers toegepast, ongeacht of zij bij een vakorganisatie zijn aangesloten.⁽⁵⁾

13. Ingevolge de KTO-overeenkomst moet de gemeente die de aanstellingsbrief niet op tijd of met onvolledige of onjuiste gegevens verstrekt, binnen een termijn van twee weken vanaf de ingebrekestelling door de werknemer een nieuwe aanstellingsbrief opmaken. Doet zij dit niet, dan kan de werknemer zich tot de rechter wenden om zijn rechten geldend te maken.

III — Hoofdgeding en prejudiciële vragen

14. Andersen heeft als bijstandsontvanger gedurende vijf perioden deelgenomen aan programma’s van de Skælskør Kommune (gemeente Skælskør) voor individuele beroepsre-integratie. De vijf op deze deelname betrekking hebbende arbeidsovereenkomsten hadden een looptijd tussen één en twaalf maanden, maar door Andersens veelvuldige afwezigheid duurden zij geen van alle langer dan een maand.

15. Voor elk dienstverband ontving Andersen een aanstellingsbrief die niet aan de vereisten van artikel 2, lid 2, van richtlijn 91/533/EEG voldeed. Nadat hij de gemeente hierop had gewezen, kreeg hij telkens binnen twee weken een nieuwe, volgens de regels opgemaakte brief.

16. Andersen ging er echter vanuit dat de KTO-overeenkomst niet op hem van toepassing was⁽⁶⁾, en stelde derhalve, met een beroep op de Deense wet op de aanstellingsbrief, rechtstreeks een vordering tot schadevergoeding in bij de rechter. Het in de KTO-overeenkomst gestelde vereiste van voorafgaande ingebrekestelling van de werkgever wordt door de wet niet gesteld. Bijgevolg zou de correctie door de gemeente Skælskør niet geldig zijn geweest.

17. Andersens vordering werd in eerste aanleg afgewezen. Hij is hiertegen in beroep gegaan bij het Højesteret, dat, van oordeel zijnde dat de oplossing van het geschil afhankelijk is van de uitlegging van richtlijn 91/533/EEG, het Hof krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen heeft gesteld:

Moet artikel 8, lid 1, van richtlijn 91/533/EEG van de Raad van 14 oktober 1991 betreffende de verplichting van de werkgever de werknemer te informeren over de voorwaarden die op zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding van toepassing zijn, aldus worden uitgelegd dat een collectieve arbeidsovereenkomst die tot doel heeft de richtlijn uit te voeren, niet kan worden toegepast op een werknemer die niet is aangesloten bij een vakvereniging die deze overeenkomst heeft ondertekend?

Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: moet de zinsnede in artikel 8, lid 2, van de richtlijn — ‚noch voor werknemers die niet onder een of meer voor de arbeidsverhouding geldende collectieve arbeidsovereenkomsten vallen’ — dan aldus worden uitgelegd dat bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst waarbij wordt voorzien in voorafgaande ingebrekestelling van de werkgever niet van toepassing zijn op een werknemer die niet is aangesloten bij een organisatie die deze overeenkomst heeft ondertekend?

Doelt de uitdrukking ‚tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding’ in artikel 8, lid 2, van de richtlijn op arbeidsverhoudingen voor korte tijd dan wel op arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd? Wat zijn in het eerste geval de criteria om de arbeidsverhouding als tijdelijk (kort) te beschouwen?”

IV — Procesverloop voor het Hof

18. Het prejudicieel verzoek is ter griffie van het Hof ingekomen op 3 juli 2007.

19. Partijen in het hoofdgeding, de Europese Commissie en de Italiaanse en de Zweedse regering hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

20. Ter terechtzitting van 15 mei 2008 zijn opmerkingen gemaakt door de vertegenwoordigers van Andersen, de Kommunernes Landsforening, het Koninkrijk Denemarken en de Commissie.

V — Onderzoek van de prejudiciële vragen

A — De eerste vraag

21. Met zijn eerste vraag wenst het Højesteret te vernemen of volgens artikel 8, lid 1, van richtlijn 91/533 een cao die deze gemeenschapsregeling omzet in nationaal recht, uitsluitend van toepassing is op werknemers die lid zijn van een vakvereniging die partij is bij de overeenkomst.

22. Allen die in deze prejudiciële procedure opmerkingen hebben ingediend, menen dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. Het eerste lid van genoemd artikel verplicht de lidstaten ertoe in hun rechtsorde de nodige voorschriften op te nemen om benadeelde werknemers de mogelijkheid te bieden hun rechten voor het gerecht te doen gelden. De richtlijn schrijft niet voor welk rechtsinstrument voor dit doel gebruikt moet worden.

23. Op de voet van artikel 137, lid 3, EG laat artikel 9 van richtlijn 91/533 de wijze van omzetting van de richtlijn in nationaal recht over aan de lidstaten; zij kunnen dat rechtstreeks doen, door de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan te nemen, dan wel het bij overeenkomst door de sociale partners laten regelen.⁽⁷⁾

24. Deze mogelijkheid om de uitvoering van gemeenschapsvoorschriften aan de werknemers- en werkgeversvertegenwoordigers te „delegeren” is verscheidene malen in de rechtspraak aan de orde geweest.⁽⁸⁾ Het Hof heeft in het bijzonder onderstreept dat dit de lidstaten niet ontslaat van de verplichting om door passende wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen te waarborgen dat alle werknemers ten volle de door de richtlijn voorziene bescherming kunnen genieten, en voorts dat, wanneer de omzetting tegelijkertijd door een wet en door een of meer collectieve arbeidsovereenkomsten is bewerkstelligd „de overheid […] deze waarborg moet bieden” in alle gevallen waarin, om welke reden ook, een doeltreffende bescherming niet anderszins is gewaarborgd.

25. Niets verzet zich er derhalve tegen dat de richtlijn door een cao wordt omgezet in nationaal recht, zolang de lidstaat er maar voor zorgt dat alle adressaten van de richtlijnbepalingen hun eruit voortvloeiende aanspraken kunnen handhaven, hetzij op grond van een overeenkomst, hetzij op grond van een daaraan subsidiaire nationale wet.

26. Daarnaast bevat de richtlijn geen afbakening ratione personae van de respectieve werkingssferen van de eventuele collectieve arbeidsovereenkomsten of van de nationale bepalingen waarin de omzetting is geregeld. Ook verbiedt zij niet dat een dergelijke cao zich mede uitstrekt tot niet-leden van de vakverenigingen die partij zijn bij de cao.

27. Evenmin valt uit de rechtspraak af te leiden dat de communautaire rechtsorde zich ertegen verzet dat ook niet bij een vakbond aangesloten werknemers de door een cao geboden bescherming kunnen inroepen. In de hiervoor aangehaalde arresten heeft het Hof juist expliciet een aantal gevallen genoemd waarin gebruikgemaakt móest worden van de „waarborg” die „de overheid” moet bieden (de door de omzettingswet geboden waarborg), namelijk „wanneer de betrokken werknemers niet bij een vakbond zijn aangesloten, de sector in kwestie niet onder een collectieve overeenkomst valt of een dergelijke overeenkomst het beginsel van gelijke beloning niet ten volle waarborgt”.

28. Onder deze premissen heeft het Hof eraan herinnerd dat het in laatste instantie de taak van de staat is, te waarborgen dat geen groep buiten de bescherming van de richtlijn valt. Het heeft daarbij een aantal mogelijke situaties ter illustratie opgenoemd waarin de werknemer geen andere bescherming ter beschikking staat dan die uit hoofde van de wet. Dat doet zich voor wanneer er geen cao is, niet alle in de richtlijn vastgelegde rechten in de bestaande overeenkomst zijn opgenomen of de overeenkomst niet van toepassing is op een bepaalde categorie werknemers in de sector, zoals niet-vakbondsleden.

29. Elke rechtsorde dient kortom de bindende kracht en het precieze toepassingsbereik van de collectieve arbeidsovereenkomsten zelf te bepalen. Dit is volgens de wetten van de logica zo door de gemeenschapswetgever bepaald, want het naast elkaar bestaan van sterk uiteenlopende opvattingen over het collectief arbeidsovereenkomstenoverleg binnen het verband van de Unie maakt een andere dan de puur nationaalrechtelijke oplossing uiterst moeilijk.⁽⁹⁾

30. Met het Verenigd Koninkrijk als bekende uitzondering, waar elke normatieve en zelfs bindende kracht⁽¹⁰⁾ aan de cao wordt ontzegd, geldt in de meeste landen van de Europese Unie nog steeds Carnelutti’s vermaarde karakterisering: „de collectieve arbeidsovereenkomst is een hybride figuur, met de ziel van een wet en het lichaam van een contract”.⁽¹¹⁾

31. Grotere verschillen doen zich voor bij de werking van deze overeenkomsten, in concreto wat betreft de mogelijkheid om deze verder uit te strekken dan tot de contracterende partijen alleen (tot werknemers die niet zijn aangesloten bij de vakbonden die partij zijn bij de overeenkomst, of die lid zijn van niet bij het arbeidsovereenkomstenoverleg betrokken organisaties, bijvoorbeeld). Sommige lidstaten verbieden deze uitbreiding absoluut, terwijl andere verschillende methoden kennen om haar te realiseren (door een bestuurlijke of rechterlijke beslissing, door toetreding of automatisch door de grote representativiteit van de cao-ondertekenaars).⁽¹²⁾

32. Wanneer — zoals in enkele lidstaten het geval is — niet-aangesloten werknemers zich niet op de cao kunnen beroepen, wordt de daartoe aangenomen wet voor hen relevant; in het omgekeerde geval is de omzettingswet slechts subsidiair van toepassing. Dit laatste lijkt het geval in het geschil dat aanleiding heeft gegeven tot het onderhavige prejudicieel verzoek⁽¹³⁾, al is dit een kwestie die de nationale rechter dient te beoordelen.

33. Artikel 8, lid 1, van richtlijn 91/533 laat de lidstaten derhalve vrij, een cao bestemd ter omzetting van de richtlijn in nationaal recht, mede van toepassing te verklaren op degenen die geen lid zijn van een van de bij het cao-overleg betrokken vakorganisaties. Wanneer een cao waarin de richtlijn naar behoren is omgezet, op een werknemer toepasselijk is, of hij nu al dan niet bij een vakvereniging is aangesloten, sluit de toepasselijkheid ervan die van de — daaraan subsidiaire — nationale wet in beginsel uit.

B — De tweede vraag

34. Ingevolge artikel 8, lid 2, van de richtlijn zijn de lidstaten bevoegd de verdediging in rechte van de door de richtlijn erkende rechten afhankelijk te stellen van een voorafgaand vormvereiste, hierin bestaande dat de werkgever een extra termijn van twee weken wordt verleend om te reageren op een door de benadeelde werknemer aan hem gerichte ingebrekestelling. De tweede alinea van het tweede lid maakt hierop echter drie uitzonderingen: geen ingebrekestelling is vereist voor in het buitenland werkende werknemers, voor werknemers die „een tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding” hebben of die „niet onder een of meer voor de arbeidsverhouding geldende collectieve arbeidsovereenkomsten vallen”. De verwijzende rechter verzoekt het Hof hem duidelijkheid te verschaffen over de omvang en de betekenis van deze uitsluitingen.

35. De tweede prejudiciële vraag sluit aan op mijn beschouwingen met betrekking tot de vorige vraag. Met deze vraag wenst het Højesteret te vernemen of de zinsnede in artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 91/533 — „noch voor werknemers die niet onder een of meer voor de arbeidsverhouding geldende collectieve arbeidsovereenkomsten vallen” — betekent dat het vereiste van ingebrekestelling niet wordt gesteld aan werknemers die geen lid zijn van een bij de sluiting van de cao betrokken vakorganisaties.

36. Mijns inziens dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord, want het vakbondslidmaatschap van een werknemer is ingevolge artikel 8, lid 2, van de richtlijn ook geen bepalende factor voor de bescherming door een cao die de gemeenschapsregeling in nationaal recht omzet.

37. De letterlijke tekst van de bepaling is duidelijk. De formulering luidt „werknemers die niet onder een of meer voor de arbeidsovereenkomst geldende collectieve arbeidsovereenkomsten vallen”.⁽¹⁴⁾ Om de redenen uiteengezet in deel V.A van deze conclusie is het niet aannemelijk dat met deze zinsnede uitsluitend wordt gedoeld op werknemers die bij een vakvereniging zijn aangesloten. De richtlijn bevat geen nadere bepaling van de personele werkingssfeer van de cao's die haar in nationaal recht omzetten; dat laat zij over aan de nationale wetgevers. Artikel 8, lid 2, verzet er zich derhalve niet tegen, de bepalingen van een cao — met inbegrip, in voorkomend geval, van die waarin het vereiste van ingebrekestelling van de werkgever wordt gesteld als voorwaarde voor een beroep op de rechter — op niet-aangesloten werknemers toe te passen.

38. Rest nog te onderzoeken of deze opvatting verenigbaar is met het doel dat de richtlijn met het vereiste van voorafgaande ingebrekestelling op het oog heeft.

39. De totstandkomingsgeschiedenis werpt hier geen licht op, aangezien dit ingebrekestellingsvereiste pas aan het slot van de totstandkomingsprocedure in de richtlijn is opgenomen. In de adviezen van het Economisch en Sociaal Comité⁽¹⁵⁾ en het Europees Parlement⁽¹⁶⁾ is dit aspect daarom niet aan de orde geweest. Toch laat het zich niet moeilijk raden dat, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terecht vermeldt, deze maatregel ertoe strekt procedures te voorkomen door geschillen op een minder kostbare en ingewikkelde manier op te lossen dan via de gerechtelijke weg. Dit algemene doel van proceseconomie wijkt echter voor het daaraan bovengeschikte doel van de richtlijn, het beschermen van de belangen van de werknemers. Artikel 8, lid 2, is er derhalve op gericht te voorkomen dat de aanmaning in de praktijk een té vergaand formeel vereiste vormt, waardoor de verdediging van de rechten van werknemers, die in een minder gunstige positie verkeren, in de praktijk wordt belemmerd.

40. Tegen deze achtergrond lijkt het niet verstandig om van een werknemer die niet valt onder de cao voor de sector waarin hij werkzaam is, te eisen dat hij zijn werkgever aanspreekt vóór hij zich tot de rechter wendt. Het feit dat de voordelen van de bepalingen van de cao hem niet ten goede komen, plaatst hem al in een zwakkere positie, wat alleen nog maar erger zou worden wanneer hij zijn werkgever een tweede gelegenheid zou moeten bieden om zijn fouten te herstellen.

41. Beslissend voor de vaststelling of de voorafgaande ingebrekestelling is vereist, is derhalve niet of de werknemer bij een vakvereniging is aangesloten, maar of de cao op hem van toepassing is. En dat staat, zoals ik in deel V.A van deze conclusie uitvoerig heb uiteengezet, los van dat vakbondlidmaatschap. Een werknemer die onder een cao valt, geniet daardoor, daargelaten of hij georganiseerd is, een voldoende mate van bescherming, die er niet minder op wordt doordat de werkgever twee weken extra krijgt. Voor een uitzondering is in dit geval geen enkele reden. Daarentegen dient degene die niet onder een cao valt (omdat hij niet bij een vakbond is aangesloten of om een andere reden), de mogelijkheid te worden geboden om zich rechtstreeks tot de rechter te wenden om voor zijn rechten op te komen.

42. De grammaticale en de teleologische uitlegging van het in geding zijnde voorschrift leidt tot de opvatting dat, wat telt voor het laten vallen van het ingebrekestellingsvereiste, niet is of een werknemer is aangesloten bij een vakvereniging, maar of hij onder een cao valt en dus het door dit instrument gewaarborgde hogere niveau van bescherming geniet.

C — De derde vraag

43. In zijn derde vraag verzoekt het Højesteret om uitsluitsel over de precieze draagwijdte van een andere uitzondering op de verplichting tot ingebrekestelling van artikel 8, lid 2, van richtlijn 91/533.

44. Grond voor de twijfel vormt het gebruik van de, in het gemeenschapsrecht niet eerder gebezigde formulering „tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding”. De verwijzende rechter vraagt het Hof of de richtlijn hiermee het oog heeft op alle arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd of uitsluitend op arbeidsbetrekkingen voor korte tijd.

1. Artikel 8, lid 2, tweede alinea, betreft niet alle „arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voor bepaalde tijd”

45. De juridische categorie „arbeidsverhouding voor bepaalde tijd” komt in veel nationale regelingen voor en is in het gemeenschapsrecht opgenomen door de richtlijnen 75/129/EEG⁽¹⁷⁾, 91/383/EEG⁽¹⁸⁾ en 1999/70/EG⁽¹⁹⁾.

46. Tegenover de overeenkomsten voor onbepaalde tijd — de meest gangbare vorm van betrekking tussen werkgever en werknemer — zijn de overeenkomsten voor een concrete termijn in zekere zin een Fremdkörper, daar zij in ad-hocbehoeften van de werkgever of van de markt voorzien. Ondanks de huidige tendens tot „flexibilisering” van het sociaal recht⁽²⁰⁾, is de arbeidswetgeving van veel lidstaten gebaseerd op het beginsel van duurzaamheid van de arbeidsbetrekking, waardoor het gebruik van de overeenkomst voor bepaalde tijd wordt ingeperkt. Het Spaanse werknemersstatuut⁽²¹⁾ beperkt het sluiten van dit soort overeenkomsten bijvoorbeeld tot de in artikel 15 ervan genoemde gevallen. De Franse Code du travail verbiedt in artikel L-1242-1 het gebruik van de overeenkomst voor bepaalde tijd om voor langere tijd een arbeidsplaats te vervullen die verband houdt met de normale, vaste bedrijfsactiviteit van de onderneming, en beperkt het gebruik ervan tot de gevallen genoemd in artikel L-1242-2, voor de uitvoering van „een welomschreven en tijdelijke taak” en onder de bijzondere omstandigheden vermeld in artikel L-1242-3.

47. Deze beschermingsdimensie brengt de rechten van de zogenoemde „vaste” werknemers en die van degenen met een contract voor bepaalde tijd op gelijk niveau. Het gemeenschapsrecht onderschrijft deze filosofie ten volle in de raamovereenkomst van 18 maart 1999 inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.⁽²²⁾ In de preambule wordt de bereidheid van de sociale partners verwoord om „een algemeen kader vast te stellen om de gelijke behandeling van werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te waarborgen door hen tegen discriminatie te beschermen”. Deze gelijkschakelingsregel is onder andere opgenomen in artikel 15, lid 6, van het Spaanse werknemersstatuut, artikel L-1242-14 van de Franse Code du travail, de Fixed-term Employees (Prevention of Less Favourable Treatment) Regulations 2002, in het recht van het Verenigd Koninkrijk, en in de gemeentelijke raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waarbij richtlijn 1999/70 is omgezet in Deens recht.⁽²³⁾

48. Zoals ik in deel V.B van deze conclusie heb opgemerkt, strekken de uitzonderingen op de voorafgaande ingebrekestelling in artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 91/533 ertoe te voorkomen dat de bescherming van de meest kwetsbare werknemers wordt bemoeilijkt doordat zij aan formele vereisten moeten voldoen vóór zij toegang hebben tot de rechter. Het zou daarom ook niet gerechtvaardigd zijn álle werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uit te sluiten van de verplichting tot ingebrekestelling. Wanneer zij immers dezelfde rechten genieten, zouden zij ook aan dezelfde formele vereisten onderworpen moeten zijn.

49. Dit is een noodzakelijk vereiste voor de interne samenhang van het gemeenschapsrecht. Zoals ik reeds heb opgemerkt, wordt in de richtlijnen 75/129, 91/383 en 1999/70 in verschillende contexten de term arbeidsovereenkomsten „voor bepaalde tijd” gebruikt. Richtlijn 91/383 — die dateert van slechts enkele maanden vóór de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde richtlijn — onderscheidt de arbeidsbetrekkingen „voor bepaalde tijd” van de zogenoemde „uitzendarbeid-betrekkingen”. De eerste worden omschreven als betrekkingen die worden geregeld bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin het einde van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald door objectieve voorwaarden, zoals het bereiken van een welbepaalde datum, de voltooiing van een bepaalde taak of het zich voordoen van een bepaalde gebeurtenis (artikel 1).⁽²⁴⁾ Uit deze bepaling kan worden opgemaakt dat de gemeenschapswetgever, indien hij in de litigieuze richtlijn het oog zou hebben gehad op alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zeker dezelfde bewoordingen zou hebben gebruikt als eerder in richtlijn 91/383 en richtlijn 75/129⁽²⁵⁾ en jaren later weer in richtlijn 1999/70. Verweerster in het hoofdgeding heeft derhalve terecht betoogd dat het gebruik van de nieuwe formulering „uitzendarbeid” niet zomaar een ontwikkeling in de taal is, maar noodzakelijkerwijs een terminologisch onderscheid aangeeft.

50. De Duitse versie van richtlijn 91/533 roept wat dit betreft echter zekere twijfel op, want evenals de richtlijnen 75/129, 1999/70 en 91/383 wordt ook hierin de formulering „mit einem befristeten Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis” gebruikt, dezelfde die voor het algemene type „arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd” wordt gehanteerd. Het betreft hier echter een duidelijke uitzondering binnen de verschillende taalversies van deze bepaling, want zowel in het Frans („contrat ou relation de travail temporaire”), als in het Engels („temporary contract or employment relationship”), het Italiaans („contratto o rapporto di lavoro temporaneo”), het Portugees („contrato ou relação de trabalho temporários”) en het Fins („tilapäinen työsopimus”) worden gelijksoortige termen gebruikt als in het Spaanse „contrato temporal”. De conclusie moet dan ook zijn dat het Duits naar alle waarschijnlijkheid een vrije en niet met de overige overeenstemmende vertaling is.

2. De bepaling doelt op „kortlopende dienstbetrekkingen”

51. Wanneer nu onder „tijdelijke overeenkomst” niet elke overeenkomst met een vooraf bepaalde tijdsduur kan worden verstaan, dient te worden beslist welke arbeidsverhoudingen binnen deze tot nu toe in de gemeenschapsrechtelijke context niet gebruikte categorie vallen.

52. De verwijzende rechter stelt zelf als alternatief voor „kortlopende dienstbetrekking” en wijst er daarbij op dat de betrokkene zich in deze gevallen doorgaans in een minder gunstige positie bevindt.

53. Het probleem is dat deze categorie niet in het rechtsstelsel van alle lidstaten voorkomt, waarin soms zelfs de termen „tijdelijke overeenkomst” en „overeenkomst voor bepaalde tijd” als equivalent worden gebruikt. De Deense wetgeving kent daarentegen wel een type arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd, dat het Højesteret in zijn verwijzingsbeschikking kwalificeert als „tijdelijke arbeidsverhoudingen”, die worden gekenmerkt door hun korte duur, met veelal betaling op uurloonbasis, en, wat essentiëler is, door minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan die van andere werknemers.

54. In het Europese sociale recht wordt, met uitzondering van de omstreden richtlijn, bij mijn weten het adjectief „tijdelijk” niet gebruikt voor een zelfstandig type overeenkomst, behalve in verband met de zogenoemde „uitzendarbeid-betrekkingen” (omschreven in artikel 1 van richtlijn 91/383). Een van de bijzonderheden van dit specifiek soort arbeidsbetrekking schuilt (als het al niet de iure is, dan ten minste de facto) in de onzekerheid van de arbeidsplaats.⁽²⁶⁾ Op grond van onder meer dit gegeven, meen ik dat artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 91/533 erin beoogt te voorzien dat de voor een korte duur aangenomen werknemers rechtstreeks en eenvoudiger toegang hebben tot de rechter, omdat zij het in het algemeen met minder bescherming moeten stellen.

55. De veelvuldige inspanningen van de gemeenschapswetgever en de lidstaten zelf om een bovenmatig gebruik van kortetermijnovereenkomsten tegen te gaan, en in het bijzonder om een einde te maken aan de methode van aaneenschakeling van tijdelijke arbeidscontracten om een arbeidsplaats eindeloos te vervullen, toont duidelijk aan dat de werknemer met een overeenkomst voor korte tijd, ondanks de plechtige beginselverklaringen, veel meer risico loopt en veel minder bescherming geniet dan degene met een langlopend dienstverband.

56. De lagere beschermingsgraad van werknemers met kortlopende overeenkomsten vormt mijns inziens dan ook een essentieel criterium voor de aanname dat dit de arbeidsverhoudingen zijn die artikel 8, lid 2, van de richtlijn uitsluit van de werkingssfeer van de verplichting tot voorafgaande ingebrekestelling.

57. Het begrip „tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding” wordt ook gebruikt in artikel 2, lid 2, sub e, van richtlijn 91/533. Bij de ten minste door de werkgever aan de werknemer mee te delen gegevens, wordt in deze bepaling „de voorzienbare duur” van het dienstverband genoemd, wanneer het „een tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding” betreft. Het zou niet vreemd zijn wanneer de richtlijn ook hiermee de bescherming heeft willen beperken van de werknemers met overeenkomsten die zich onderscheiden door hun korte duur, waarbij het de werknemer beter van meet af aan duidelijk kan zijn wanneer de overeenkomst afloopt. De nationale wetgever kan echter deze informatieplicht uitbreiden tot alle overeenkomsten voor bepaalde tijd.

58. Naast de grotere of kleinere mate van duurzaamheid van de arbeidsbetrekking is er echter nog een andere factor, van strikt chronologische aard; het lijkt immers redelijk een werknemer wiens arbeidsovereenkomst op korte termijn afloopt, niet twee weken langer te laten wachten vóór hij bij de rechter voor zijn rechten kan opkomen. Het is kortom de bedoeling te voorkomen dat het vormvereiste tot het ongewenste gevolg leidt dat zijn overeenkomst al is afgelopen wanneer de werknemer het passende rechtsmiddel kan aanwenden.⁽²⁷⁾

59. Het begrip „tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding” van richtlijn 91/533 omvat derhalve niet elk soort arbeidsverhouding voor bepaalde tijd, maar uitsluitend die met een korte looptijd.

60. Deze gevolgtrekking is naar het zich laat aanzien niet onverenigbaar met de rechtspraak van het Hof, dat reeds in één geval de omschrijvingen „tijdelijk werk” en „betrekking in loondienst van korte duur” heeft gebruikt voor een dienstverband van tweeënhalve maand.⁽²⁸⁾ Mogelijk was de keuze voor deze terminologie ingegeven door de formulering van de prejudiciële vraag, maar de voorgaande beschouwing maakt hoe dan ook duidelijk dat de door mij voorgestelde uitlegging een zekere interne logica bezit.

3. Criteria voor de kwalificatie van een arbeidsverhouding als tijdelijk (met een korte looptijd)

61. De term „overeenkomst voor korte tijd” is echter niet duidelijker dan „tijdelijke overeenkomst”. Er dient daarom, zoals de prejudiciële vraag aan het slot vermeldt, naar criteria te worden gezocht om ze nader af te bakenen.

62. Geen van de antwoorden die in dit verband in de schriftelijke opmerkingen zijn voorgesteld, voldoet mijns inziens geheel.

63. Verweerster in de nationale procedure is op grond van de Deense versie van de richtlijn van mening dat eenieder tijdelijk werknemer is die wordt aangenomen voor een korte duur, op voorwaarden die aanmerkelijk minder gunstig zijn dan van degene die een overeenkomst heeft voor bepaalde tijd. Dit is een oplossing die strookt met de hierboven aangegeven uitleggingscriteria, maar die naar mijn oordeel op haar beurt een nieuw uitleggingsprobleem oproept. In elk concreet geval zou immers moeten worden vastgesteld of de overeengekomen arbeidsvoorwaarden voldoende gunstig zijn om te verlangen dat aan het vereiste van voorafgaande ingebrekestelling wordt voldaan.

64. De Italiaanse regering stelt voor, de omstreden zin te analyseren in het licht van artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/533, dat de lidstaten vrij laat de regeling niet van toepassing te verklaren op een arbeidsovereenkomst of -verhouding a) waarvan de totale duur niet langer is dan een maand en/of waarvan de wekelijkse arbeidstijd niet meer is dan acht uur, of b) die incidenteel en/of van bijzondere aard is, mits in deze gevallen voor het niet-toepassen objectieve redenen bestaan. Deze uitlegging lijkt de bedoeling van de opstellers van het communautaire voorschrift niet bijster goed te respecteren, die de lidstaten immers de mogelijkheid wilde bieden om sommige arbeidsverhoudingen buiten de richtlijn te houden (de gevallen genoemd in het hiervóór aangehaalde artikel 1, lid 2) en een ander type overeenkomst vrij te stellen van alle formele vereisten, de zogenoemde tijdelijke (naast die van de in het buitenland werkende werknemers en die van werknemers die niet onder een cao vallen). Het zou volstrekt onlogisch zijn wanneer een werknemer die minder dan acht uur per week werkt, ook al is het op basis van een overeenkomst voor lange duur (of zelfs voor onbepaalde tijd), niet verplicht zou zijn zijn werkgever aan te spreken vóór hij zich tot de rechter wendt.

65. Een alternatieve oplossing zou zijn om een maximumduur vast te stellen waarbij een overeenkomst nog „tijdelijk” is in de zin van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de richtlijn, en daar een cijfer voor te bepalen overeenkomstig de in deel V.C van deze conclusie aangevoerde argumenten. De maximumtermijn om een arbeidsverhouding als „tijdelijk” te kunnen aanmerken zou dan bijvoorbeeld op een jaar gesteld kunnen worden, waarbij moet worden bedacht dat een werknemer die voor een kortere duur wordt aangenomen het risico loopt dat hij, bij moeilijkheden waarvoor rechterlijke bescherming nodig zou zijn en in geval van een verzoek om zijn werkgever een „terme de graçe” voor herstel te gunnen, geen beroep op de rechter kan doen zolang zijn arbeidsovereenkomst loopt. Iemand met een dienstverband korter dan een jaar bevindt zich doorgaans in een minder zekere positie dan degene die rebus sic stantibus een langer dienstverband met de onderneming heeft.

66. Naar mijn oordeel is het echter niet aan het Hof om in deze normatieve leemte te voorzien. Het komt inderdaad zelden voor dat het Hof dwingend een termijn aangeeft en aldus in de plaats treedt van de wetgever. Dit is wel gebeurd in de zaak Grundig Italiana⁽²⁹⁾, een beslissing die ik in mijn conclusie van 11 december 2003 in de zaak Recheio — Cash & Carry⁽³⁰⁾ heb bekritiseerd, aangezien het Hof uitlegging dient te geven aan het gemeenschapsrecht en de nationale rechterlijke instanties duidelijke richtsnoeren dient te verschaffen voor de toepassing ervan, zonder dat het op enigerlei wijze bevoegd is „zich in deze toepassing te mengen, omdat anders de grondslagen van dit instrument van samenwerking tussen rechtsprekende organen worden geschonden, welke een strikte eerbiediging van ieders bevoegdheden vereist. Met dergelijke uitspraken gedraagt het Hof zich in feite als bij een rechtstreeks beroep, waarbij het zich, in de marge van de voorschriften van het Verdrag, rechtsprekende bevoegdheden van volle omvang toe-eigent welke het soevereine gezag van de nationale rechter om het geschil in hoofdgeding te beslechten sterk aantasten” (punt 35).

67. Waar de gemeenschapsrechter zwijgt, moeten derhalve de nationale autoriteiten deze grens in elk concreet geval bepalen, met inachtneming van de in de betrokken sector gebruikelijke looptijden en de specifieke kenmerken van de overeenkomst.

68. Andersen herinnert er in zijn schriftelijke opmerkingen aan dat de betwiste overeenkomsten zijn gesloten in het kader van een programma voor hulp aan werklozen, geregeld in de Lov om aktiv socialpolitik (wet sociale activering). Ingevolge deze wet mogen op basis van overeenkomsten voor reïntegratie in de arbeidsmarkt uitsluitend taken worden verricht die niet in het kader van een courante arbeidsovereenkomst kunnen worden uitgevoerd. Verzoeker in het hoofdgeding concludeert op grond van dit onderscheid in karakter dat de reïntegratie-overeenkomst uit de aard der zaak tijdelijk is. In de onderhavige zaak dient het Højesteret de bijzonderheden te evalueren van de arbeidsverhouding van Andersen met de gemeente Skælskør, maar het Hof kan niet meer doen dan hier duidelijk op wijzen.

69. Bij de beoordeling van de feiten van de voor hem dienende zaak moet de verwijzende rechter een aantal arresten in het oog houden die betrekking hebben op het begrip werknemer in de zin van het gemeenschapsrecht. Al deze arresten zijn gewezen in de context van het vrije verkeer van personen, maar zij zijn uiterst nuttig voor de uitlegging van het Europese sociaal recht.

70. Enerzijds kan hier gewezen worden op de arresten Lawrie-Blum en Bernini⁽³¹⁾, waarin is erkend dat een persoon die een stage vervult in het kader van een beroepsopleiding, als werknemer moet worden beschouwd wanneer de stage wordt vervuld onder de voorwaarden die voor reële en daadwerkelijke arbeid in loondienst gelden, waaraan niet wordt afgedaan door het feit dat de productiviteit van de betrokkene gering is, dat hij maar een klein aantal uren per week werkt en dat hij daarom slechts een geringe beloning ontvangt. De belanghebbende moest echter wel voldoende uren hebben gewerkt om met het werk vertrouwd te raken.

71. Voorts wijs ik op het arrest Bettray (al lagen de feiten in die zaak enigszins anders dan in de onderhavige).⁽³²⁾ In verband met de bijzondere regeling in de Nederlandse wet sociale werkvoorziening heeft het Hof beslist dat de werkzaamheid in het kader van die regeling niet als reële en daadwerkelijke arbeid met economische waarde kon worden beschouwd, wanneer zij enkel een middel is ter revalidatie of re-integratie van de betrokkenen in het arbeidsproces en de — aan ieders lichamelijke en geestelijke mogelijkheden aangepaste — betaalde arbeid tot doel heeft, het hun mogelijk te maken na kortere of langere tijd weer gewone arbeid te vinden of een zo normaal mogelijk leven te leiden.

VI — Conclusie

72. Op grond van hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van het Højesteret als volgt te beantwoorden:

Artikel 8, lid 1, van richtlijn 91/533/EEG van de Raad van 14 oktober 1991 betreffende de verplichting van de werkgever de werknemer te informeren over de voorwaarden die op zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding van toepassing zijn, laat de lidstaten vrij, een collectieve arbeidsovereenkomst bestemd ter omzetting van de bepalingen van de richtlijn in nationaal recht, mede van toepassing te verklaren op personen die geen lid zijn van een van de vakorganisaties die de overeenkomst hebben afgesloten.

De zinsnede in artikel 8, lid 2, van genoemde richtlijn — ‚noch voor werknemers die niet onder een of meer voor de arbeidsverhouding geldende collectieve arbeidsovereenkomsten vallen’ — dient niet in die zin te worden uitgelegd dat bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst die voorafgaande ingebrekestelling van de werkgever verplicht stellen, niet van toepassing zijn op een werknemer die geen lid is van een organisatie die deze overeenkomst heeft ondertekend.

De uitdrukking ‚tijdelijke arbeidsovereenkomst of -verhouding’ in artikel 8, lid 2, van meergenoemde richtlijn doelt niet op elk type arbeidsverhouding voor bepaalde tijd, maar uitsluitend op arbeidsverhoudingen voor korte tijd. Om vast te stellen of een arbeidsverhouding tijdelijk is, moeten de looptijden in aanmerking genomen worden die doorgaans in de betrokken sector worden overeengekomen, alsmede de specifieke kenmerken en de aard van de overeenkomst.”