Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 17 september 2009.

i) Bestaan van een beoordelingsmarge van de Commissie

70. De toetsing of bepaalde maatregelen geschikt en noodzakelijk zijn om tegemoet te komen aan een door de Commissie vastgesteld mededingingsbezwaar, vereist een beoordeling van ingewikkelde economische situaties. Daartoe beschikt de Commissie over een beoordelingsmarge.⁽³⁹⁾

71. Anders dan het Gerecht meent⁽⁴⁰⁾, bestaat er ten aanzien van de beoordeling van toezeggingen van ondernemingen geen fundamenteel verschil tussen procedures krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 en concentratieprocedures. In beide gevallen wordt van de Commissie namelijk een beschikking met het karakter van een prognose gevraagd, waarin moet worden beoordeeld hoe de markt zich in de toekomst met inachtneming van de toezeggingen zal ontwikkelen. Dat in het kader van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 „bestaande praktijken” de aanleiding tot de procedure vormen, verandert niets aan de noodzaak van een op de toekomst gerichte „prospectieve economische analyse” van de te verwachten gevolgen van de toezeggingen voor de markt.

72. Daarom was het Gerecht verplicht de Commissie in het kader van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 dezelfde beoordelingsmarge te verlenen waarover zij volgens de rechtspraak beschikt in verband met de beoordeling van toezeggingen bij het toezicht op concentraties.⁽⁴¹⁾

73. Ook de vaststelling van het Gerecht, dat de Commissie in casu helemaal „geen ingewikkelde economische analyse [heeft] verricht” verandert daaraan niets.⁽⁴²⁾ Deze constatering van het Gerecht heeft namelijk enkel betrekking op het „vinden van alternatieve oplossingen”, iets wat de Commissie volgens het Gerecht heeft geweigerd. Zoals gezegd, is de Commissie in het kader van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 helemaal niet verplicht om zelf naar alternatieven voor de aan haar voorgelegde toezeggingen te zoeken.

74. Beslissend is – en dat miskent het Gerecht – dat de Commissie vóór de vaststelling van elke beschikking krachtens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 een beoordeling van de marktsituatie moet verrichten waarin de aan haar gedane toezeggingen zijn ingebed. Zij moet onderzoeken welke gevolgen die toezeggingen zullen hebben voor de toekomstige ontwikkelingen op de markt en of de haar bekende alternatieven even geschikt zijn om tegemoet te komen aan het vastgestelde mededingingsbezwaar. Dit alleen al vereist een beoordeling van ingewikkelde economische situaties. Het Gerecht heeft niet vastgesteld dat de Commissie in de onderhavige zaak heeft verzuimd, een dergelijke beoordeling van de marktontwikkeling en van de haar bekende alternatieven voor de eenzijdige toezeggingen van De Beers te verrichten.

75. In casu beschikte de Commissie dus wel degelijk over een beoordelingsmarge, die door haar ook werd benut. Hierna zal ik ingaan op de vraag of het Gerecht die beoordelingsmarge heeft geschonden, zoals door de Commissie is aangevoerd.

ii) Schending van de beoordelingsmarge van de Commissie door het Gerecht

76. Het Gerecht heeft vastgesteld „dat de [litigieuze] beschikking op een overigens kennelijke beoordelingsfout berust”.⁽⁴³⁾ Onderzocht moet worden of het Gerecht met die vaststelling aan de juridische eisen heeft voldaan dan wel de grenzen van het rechterlijk toezicht op de beschikkingen van de Commissie heeft overschreden.

77. Het bestaan van een beoordelingsmarge betekent niet dat de gemeenschapsrechter zich moet onthouden van elke toetsing van de uitlegging van economische gegevens door de Commissie. Hij is juist bevoegd om bij de toetsing van de materiële rechtmatigheid van beschikkingen van de Commissie na te gaan of de feiten juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout.⁽⁴⁴⁾ Daarbij moet hij niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, alsook de betrouwbaarheid en samenhang daarvan controleren, maar ook nagaan of deze elementen alle relevante feiten omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te worden genomen, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.⁽⁴⁵⁾

78. Het Gerecht mocht dus toetsen of de door de Commissie vastgestelde feiten de door haar getrokken conclusie konden schragen, namelijk dat de eenzijdige toezeggingen van De Beers niet alleen geschikt, maar ook noodzakelijk waren om tegemoet te komen aan het vastgestelde mededingingsbezwaar.

79. Zoals het Gerecht in dit verband terecht heeft opgemerkt, verlangt het evenredigheidsbeginsel van de Commissie dat zij, wanneer zij maatregelen kent die minder belastend zijn dan die welke zij voornemens is verbindend te verklaren, onderzoekt of zij geschikt zijn om de door haar vastgestelde mededingingsbezwaren weg te nemen, voordat zij, indien deze daarvoor ongeschikt blijken te zijn, voor de strengere benadering kiest.⁽⁴⁶⁾

80. In casu wordt niet betwist dat de Commissie alternatieve oplossingen met minder ingrijpende gevolgen voor de belangen van Alrosa kende, en wel met name de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa.⁽⁴⁷⁾ De Commissie kwam echter — niet in de laatste plaats in het licht van de resultaten van de door haar verrichte markttoets — tot de conclusie dat die alternatieven niet geschikt waren om de door haar vastgestelde mededingingsbezwaren weg te nemen.⁽⁴⁸⁾

81. Enkel wanneer de laatstgenoemde conclusie van de Commissie niet door de door haar vastgestelde feiten kon worden geschraagd, had het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout mogen vaststellen.

82. Aan deze eisen voldoet het bestreden arrest niet.

83. Nergens komt het Gerecht tot de slotsom dat de door de Commissie getrokken conclusie niet wordt geschraagd door de vastgestelde feiten. Het Gerecht geeft slechts uiting aan zijn eigen afwijkende oordeel over de geschiktheid van alternatieven voor het wegnemen van de door de Commissie vastgestelde mededingingsbezwaren.

84. Om een kennelijke beoordelingsfout te kunnen bewijzen, is het evenwel juist niet voldoende dat het Gerecht slechts van mening verschilt met de Commissie. Indien namelijk op basis van het feitenkader en de bewijselementen verschillende beoordelingen verdedigbaar lijken te zijn, kan juridisch niet worden bekritiseerd dat de Commissie de voorkeur heeft gegeven aan een daarvan, ook al geeft het Gerecht de voorkeur aan een andere. Er is pas sprake van een kennelijke beoordelingsfout wanneer de door de Commissie getrokken conclusies gelet op het feitenkader en de bewijselementen niet meer verdedigbaar zijn⁽⁴⁹⁾, dat wil zeggen wanneer geen redelijke grondslag ervoor valt aan te wijzen.⁽⁵⁰⁾

85. In het bestreden arrest stelt het Gerecht niet, dat de door de Commissie getrokken conclusies onverdedigbaar waren. Het Gerecht beperkt zich eerder tot vage vermoedens en voorlopige oordelen. Zo merkt het op dat de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa „op het eerste gezicht tegemoet [konden] komen aan de bezorgdheden van de Commissie”⁽⁵¹⁾, dat De Beers „moeilijk” de door Alrosa vastgestelde prijzen had kunnen beïnvloeden, en dat het voor De Beers en Alrosa „moeilijk voor te stellen [zou] zijn” hun prijsbeleid te coördineren.⁽⁵²⁾

86. Uit de uitspraken van het Gerecht wordt niet duidelijk of de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa kennelijk geschikt waren om tegemoet te komen aan de door de Commissie vastgestelde mededingingsbezwaren, en evenmin of zij daartoe even geschikt waren als de door de Commissie uiteindelijk verbindend verklaarde eenzijdige toezeggingen van De Beers. Het Gerecht lijkt juist te aanvaarden dat door een alternatieve oplossing de „gevaren voor mededingingsverstoring [worden] verminderd”⁽⁵³⁾ en de doelstellingen van de Commissie „niet noodzakelijkerwijs […] in gevaar” worden gebracht.⁽⁵⁴⁾ Het Gerecht had echter positief moeten vaststellen dat de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa voldoende waren om het gevaar voor mededingingsverstoring uit te sluiten en om de doelstellingen van de Commissie ter bescherming van de mededinging te verwezenlijken.

87. Derhalve voldoet de uiteenzetting van het Gerecht niet aan de bovengenoemde juridische eisen voor een evenredigheidstoetsing in het kader van artikel 9 van verordening nr. 1/2003.⁽⁵⁵⁾

88. Met zijn uitspraken over de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa overschrijdt het Gerecht overigens de grenzen van de rechtmatigheidstoetsing van een beschikking van de Commissie en verricht het in werkelijkheid zijn eigen analyse van ingewikkelde economische situaties. Dit geldt bijvoorbeeld voor de opmerking van het Gerecht, dat een vermindering van de verkoop van ruwe diamanten door Alrosa aan De Beers vanaf 2009 tot 35 % van de in 2004 verkochte hoeveelheid (met een tegenwaarde van 275 miljoen USD), derden een effectieve toegang tot een alternatieve en onafhankelijke bevoorradingsbron had gegeven.⁽⁵⁶⁾ Hetzelfde geldt voor de beoordeling van het voorstel van Alrosa om jaarlijks een gedeelte van haar ruwe diamanten door middel van verkoop bij opbod aan de hoogste bieder te verkopen.⁽⁵⁷⁾ Wilden dergelijke opmerkingen meer dan loutere beweringen zijn, dan had daaraan een gedegen analyse van de marktsituatie ten grondslag moeten liggen, waarvoor evenwel niet het Gerecht, maar de Commissie bevoegd is.

89. Het is niet de taak van het Hof in hogere voorziening om als scheidsrechter op te treden over de botsende economische opvattingen van het Gerecht en de Commissie, en te beoordelen of met het oog op de geschiktheid van alternatieven de voorkeur moet worden gegeven aan de opvatting van een van beide partijen. Dit zou immers betekenen dat het Hof op zijn beurt zijn eigen beoordeling op ontoelaatbare wijze in de plaats stelt van die van de Commissie en van het Gerecht, en een analyse van ingewikkelde economische situaties verricht.

90. Beslissend is alleen dat het Gerecht in casu zijn eigen beoordeling in de plaats van die van de Commissie heeft gesteld en zo ten onrechte de beoordelingsmarge van de Commissie heeft geschonden.⁽⁵⁸⁾ De grief van de Commissie moet derhalve worden aanvaard. Omdat deze onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht ten grondslag lag aan de nietigverklaring van de litigieuze beschikking, rechtvaardigt zij bovendien de vernietiging van het bestreden arrest.

i) De gestelde „verdraaiing van de omvang van het voorlopig onderzoek”

92. De Commissie stelt dat het Gerecht „de reikwijdte van haar voorlopig onderzoek van de zaak heeft verdraaid”. Het is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat tussen De Beers en Alrosa, geheel los van de geplande overeenkomst, ook nog zogenoemde ad-hocverkopen in de vorm van „willing buyer/willing seller” plaatsvonden. Het Gerecht heeft die ad-hocverkopen slechts als een eerdere praktijk tussen de twee ondernemingen beschouwd, maar de huidige gevolgen ervan niet in aanmerking genomen.

93. Deze grief is ontvankelijk omdat daarmee wordt aangevoerd dat feiten of bewijselementen onjuist zijn opgevat.⁽⁵⁹⁾

94. Ten gronde is de grief van een onjuiste opvatting van feiten of bewijselementen echter niet steekhoudend. Er is namelijk pas sprake van een dergelijke onjuiste opvatting wanneer, zonder dat gebruik behoeft te worden gemaakt van nieuwe bewijselementen, de beoordeling van de bestaande bewijselementen kennelijk onjuist blijkt te zijn.⁽⁶⁰⁾ Dat is hier niet het geval.

95. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest in verband met ad-hocverkopen weliswaar hier en daar melding gemaakt van „het bestaan van historische betrekkingen” tussen De Beers en Alrosa en verwezen naar de „eerdere praktijken” van de twee ondernemingen⁽⁶¹⁾, maar het arrest bevat niets waaruit ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat het Gerecht ad-hocverkopen uitsluitend als een verschijnsel uit het verleden heeft beschouwd en niet ook als een voortdurende praktijk van de twee ondernemingen.

96. Deze grief van de Commissie moet derhalve worden afgewezen.

ii) De eenzijdige inaanmerkingneming van de argumenten en belangen van Alrosa

97. De Commissie stelt voorts, dat het bestreden arrest de resultaten van de markttoets veronachtzaamt. Het Gerecht neemt eenzijdig de belangen en argumenten van Alrosa in aanmerking en kent daar een te groot gewicht aan toe, terwijl het de belangen van de mededinging veronachtzaamt. Het arrest gaat op talloze argumenten van de Commissie niet eens in en stelt in wezen slechts vast dat de controle van de evenredigheid een objectief karakter heeft.⁽⁶²⁾

98. Zoals de Commissie in haar repliek verduidelijkt, wil zij dit argument als grief inzake gebrekkige motivering laten gelden. Zij acht het bestreden arrest tegenstrijdig en ontoereikend gemotiveerd.

99. De vraag of de motivering van een arrest van het Gerecht tegenstrijdig of ontoereikend is, is een rechtsvraag, die als zodanig in het kader van een hogere voorziening kan worden aangevoerd.⁽⁶³⁾

100. Inhoudelijk betekent de op het Gerecht rustende verplichting om zijn beslissingen te motiveren niet dat het op elk argument van een partij in detail moet antwoorden.⁽⁶⁴⁾ Als voldoende dient veeleer te worden beschouwd dat uit de motivering van een arrest duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van het Gerecht blijkt, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen.⁽⁶⁵⁾

101. Aan deze eisen heeft het Gerecht in casu voldaan. De lezer kan gemakkelijk zien waarom het Gerecht het beroep van Alrosa heeft toegewezen. Ook de Commissie had er geen probleem mee deze motivering te begrijpen en het arrest met een omvangrijke hogere voorziening aan te vechten.

102. De kritiek van de Commissie is mijns inziens in werkelijkheid minder gericht tegen de correcte motivering en daarmee tegen de formele rechtmatigheid van het bestreden arrest dan tegen de materiële juistheid ervan. Dat het Gerecht ten gronde tot een andere conclusie is gekomen dan rekwirante, betekent evenwel op zich niet dat het bestreden arrest een motiveringsgebrek vertoont.⁽⁶⁶⁾

103. De grief inzake de gebrekkige motivering is derhalve ongegrond.

iii) De juridisch gebrekkige kwalificatie van de bekendmaking op grond van artikel 27, lid 4, van verordening nr. 1/2003

104. Voorts voert de Commissie aan dat het Gerecht haar bekendmaking in het Publicatieblad op grond van artikel 27, lid 4, van verordening nr. 1/2003 foutief heeft beoordeeld.⁽⁶⁷⁾ Haar grief richt zich tegen de punten 136 en 192 van het bestreden arrest. Daarin concludeert het Gerecht uit het loutere bestaan van die bekendmaking dat zelfs volgens de Commissie de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa „op het eerste gezicht tegemoet kwamen” aan de bezorgdheden op het punt van de mededinging. Dit acht de Commissie hetzij een onjuiste opvatting van de feiten, hetzij een juridisch gebrekkige kwalificatie van haar bekendmaking in het Publicatieblad.

105. Zowel een eventuele onjuiste opvatting van de feiten als de juridische kwalificatie van de feiten kan in hogere voorziening worden gecontroleerd.⁽⁶⁸⁾ Derhalve is de onderhavige grief van de Commissie ontvankelijk.

106. Deze grief van de Commissie is ook gegrond.

107. Het Gerecht tracht in de punten 136, 192 en 194 van het bestreden arrest de Commissie te houden aan haar aanvankelijke beoordeling van de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa. Het is op basis van die beoordeling van mening dat de gezamenlijke toezeggingen de door de Commissie vastgestelde problemen op het gebied van de mededinging konden oplossen.

108. Daarbij miskent het Gerecht, dat een bekendmaking in het Publicatieblad op grond van artikel 27, lid 4, van verordening nr. 1/2003 steeds slechts op een voorlopige beoordeling van de Commissie kan berusten. Doel van die bekendmaking is, belanghebbende derden in het kader van een markttoets de kans te geven een standpunt in te nemen over een voorstel voor een toezegging. In het licht van de resultaten van deze markttoets dient de Commissie haar voorlopige beoordeling van de marktsituatie te controleren en opnieuw te beoordelen of de toezeggingen tegemoetkomen aan de door haar vastgestelde bezorgdheden op het gebied van de mededinging. Daarbij hoeft de markttoets niet noodzakelijk nieuwe feiten of bezorgdheden aan het licht te brengen; ook een gewijzigde beoordeling van reeds bekende feiten en uiteindelijk van de concurrentiesituatie kan het gevolg zijn van de resultaten van de markttoets. Een markttoets die niet tot een wijziging van het oorspronkelijke standpunt van de Commissie zou kunnen leiden, zou een farce zijn.

109. Wanneer het Gerecht zelfs een mededeling van punten van bezwaar niet tot criterium voor de toetsing van de rechtmatigheid van een beschikking van de Commissie mag maken⁽⁶⁹⁾, dan moet dat zeker gelden voor een mededeling op grond van artikel 27, lid 4, van verordening nr. 1/2003. Want een dergelijke mededeling geeft ook slechts een voorlopige beoordeling van de Commissie weer, is bovendien veel minder gedetailleerd en berust enkel op een summier onderzoek van het geval.

110. In casu bleek overigens ook duidelijk uit de tekst van de bekendmaking in het Publicatieblad⁽⁷⁰⁾, dat de Commissie nog geen eindbeoordeling van de voorgestelde gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa had verricht. Hoewel het Gerecht beslist kennis heeft genomen van deze tekst⁽⁷¹⁾, trekt het in het bestreden arrest daaruit niet de vereiste conclusies, gelet op het voorlopige karakter van beoordelingen van de Commissie in de bekendmaking.

111. Het Gerecht heeft de feiten dus juridisch onjuist gekwalificeerd toen het de bekendmaking van de Commissie in het Publicatieblad gebruikte als een aanwijzing voor de geschiktheid van de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa.

112. De op de bekendmaking in het Publicatieblad gebaseerde grief van de Commissie is derhalve gegrond. Deze onjuiste rechtsopvatting kan evenwel op zichzelf genomen niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden, aangezien het Gerecht zich in zijn uiteenzetting over het bestaan en de geschiktheid van alternatieve oplossingen behalve op die bekendmaking op een aantal andere argumenten heeft gebaseerd.⁽⁷²⁾

iv) De verweten inbreuken op artikel 82 EG

113. Ten slotte verwijt de Commissie het Gerecht in het kader van zijn evenredigheidstoetsing twee inbreuken op artikel 82 EG.

114. Deze grieven hebben betrekking op de uiteenzetting van het Gerecht met betrekking tot mogelijke alternatieven voor de verbindend verklaarde eenzijdige toezeggingen van De Beers. De Commissie richt zich met name tegen de punten 152 en 153 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht een standpunt inneemt over het voorstel van Alrosa om jaarlijks een gedeelte van haar ruwe diamanten aan de hoogste bieder te verkopen. Ten eerste is het Gerecht volledig voorbijgegaan aan het feit dat De Beers niet alleen de grootste koper op de markt voor ruwe diamanten is, maar ook de grootste producent op dezelfde markt. En ten tweede heeft het Gerecht miskend dat ook verkopen aan de meest biedende niet kunnen verhinderen dat misbruik van een machtspositie van een onderneming wordt gemaakt bij het indienen van offertes.

115. Anders dan Alrosa acht ik deze grieven niet niet-ontvankelijk. Het gaat geenszins om een voorwendsel om de beoordeling van de feiten en bewijselementen door het Gerecht in twijfel te trekken. Met deze argumenten wordt juist de rechtsvraag opgeworpen of het Gerecht bij de uitlegging en toepassing van artikel 82 EG de juiste criteria heeft gehanteerd⁽⁷³⁾ en of het juridisch relevante gezichtspunten buiten beschouwing heeft gelaten.

i) Het beginsel ne ultra petita

146. Om te beginnen staat vast dat de voor het beroep tot nietigverklaring bevoegde gemeenschapsrechter niet ultra petita mag beslissen.⁽⁸⁹⁾ Dit beginsel is uitdrukking van het lijdelijkheidsbeginsel, op grond waarvan partijen het voorwerp van het geschil bepalen en de rechter niet buiten de grenzen van dit voorwerp mag treden.

147. De Commissie lijkt het beginsel ne ultra petita aldus op te vatten, dat de gemeenschapsrechter schending van het recht te worden gehoord, pas mag vaststellen wanneer de door een verzoeker in eerste aanleg aangevoerde gronden geldig zijn.

148. Deze opvatting is echter bovenmatig restrictief. Volgens het beginsel ne ultra petita mag de nietigverklaring weliswaar niet verder gaan dan wat de verzoeker heeft gevorderd⁽⁹⁰⁾, maar de rechter moet zich niet beperken tot de argumenten die de partijen tot staving van hun aanspraken hebben aangevoerd. Anders zou hij zich in voorkomend geval gedwongen zien, zijn beslissing op onjuiste juridische overwegingen te baseren.⁽⁹¹⁾ Zoals advocaat-generaal Léger het treffend heeft geformuleerd, is de rol van de rechter niet passief, en kan hij niet worden gelast, slechts „de mond van partijen” te zijn.⁽⁹²⁾

149. In casu heeft Alrosa met een van haar middelen in eerste aanleg een schending van haar recht te worden gehoord aangevoerd. Anders dan de Commissie meent, heeft het Gerecht de schending van het recht te worden gehoord dus niet ambtshalve vastgesteld, maar op verzoek van verzoekster. Dat het Gerecht zich bij de beslissing over het genoemde middel op andere argumenten baseerde dan de door Alrosa aangevoerde, betekent op zichzelf nog niet dat het is afgeweken van het voorwerp van het geschil in eerste aanleg en dus ook niet dat het ultra petita heeft beslist.⁽⁹³⁾

ii) Het recht op een eerlijk proces

150. Verder voert de Commissie aan dat de door het Gerecht uiteindelijk vastgestelde schending van het recht te worden gehoord, nooit onderwerp van gesprek tussen partijen is geweest. Zij beschouwt dit als een inbreuk op het beginsel van een eerlijk proces.

151. Ter waarborging van een eerlijk proces moet het Gerecht niet in de laatste plaats de rechten van verdediging van de partijen bij het geding eerbiedigen. Het beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging is een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht.⁽⁹⁴⁾ Het zou in strijd zijn met dit beginsel om een rechterlijke beslissing te baseren op feiten en stukken waarvan de partijen zelf of een van hen geen kennis hebben kunnen nemen, en waarover zij dus geen standpunt hebben kunnen innemen.⁽⁹⁵⁾ Anders gezegd, de eerbiediging van de rechten van verdediging waarborgt dus dat partijen niet worden geconfronteerd met een oordeel van het Gerecht dat hen verrast.⁽⁹⁶⁾

152. Van een oordeel dat partijen verrast, kan evenwel niet alleen sprake zijn wanneer het Gerecht zich baseert op feiten of bewijsmiddelen die partijen of een van hen niet bekend waren. Een beoordeling van de feiten kan partijen ook verrassen wanneer het Gerecht zich daarbij baseert op feiten die partijen weliswaar bekend waren, maar waarover als zodanig nooit een debat is gevoerd in de gerechtelijke procedure.⁽⁹⁷⁾

153. Zo ging het in casu met de toezending van bepaalde documenten aan Alrosa. Vaststaat op welke data die documenten zijn toegezonden. Uit het dossier blijkt echter dat de door het Gerecht in casu bekritiseerde late toezending van de documenten⁽⁹⁸⁾ tijdens de schriftelijke behandeling in eerste aanleg door geen der partijen tot thema is gemaakt. Ter terechtzitting is dit probleem — volgens de door Alrosa niet betwiste verklaring van de Commissie — eveneens niet besproken. Het Gerecht heeft over het probleem ook geen schriftelijke vragen gesteld en het evenmin nodig geacht de mondelinge behandeling te heropenen om het te bespreken.⁽⁹⁹⁾

154. Als verweerster hoefde de Commissie voorts niet zelf uit voorzorg een standpunt in te nemen over dit probleem. Dit geldt te meer daar de in eerste aanleg gevolgde versnelde procedure gepaard gaat met bijzondere beperkingen voor partijen, zowel wat de omvang van hun argumenten betreft als met betrekking tot de daarbij in acht te nemen termijnen.⁽¹⁰⁰⁾

155. In deze omstandigheden was het feit dat het Gerecht de door hem vastgestelde schending van het recht te worden gehoord met name baseerde op een te late toezending van documenten door de Commissie, een oordeel dat partijen verraste. Dat het Gerecht de Commissie alvorens uitspraak te doen niet de gelegenheid heeft geboden zich hierover te uiten, levert een schending van de rechten van verdediging op en daarmee een procedurefout.

156. De desbetreffende grief van de Commissie is dus gegrond. Omdat niet kan worden uitgesloten dat de Commissie in het geval van een debat over de vertragingsproblemen in de procedure in eerste aanleg, argumenten zou hebben aangevoerd die het Gerecht tot een andere conclusie zouden hebben gebracht, rechtvaardigt zijn procedurefout de vernietiging van het bestreden arrest.

i) Opmerking vooraf

167. Op grond van artikel 41, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie⁽¹⁰⁴⁾ heeft eenieder het recht te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen. Dit grondrecht dient bij de uitlegging en toepassing van verordening nr. 1/2003 te worden geëerbiedigd.⁽¹⁰⁵⁾

168. Het recht te worden gehoord, is tevens onderdeel van de rechten van verdediging waarvan de eerbiediging in elke procedure tegen iemand die tot een voor hem bezwarend besluit kan leiden, een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht vormt.⁽¹⁰⁶⁾

169. Voor mededingingsrechtelijke procedures wordt het recht te worden gehoord onder meer in artikel 27 van verordening nr. 1/2003 en in de artikelen 10 en 15 van uitvoeringsverordening nr. 773/2004 geconcretiseerd.

ii) De grief van de Commissie

170. In wezen verwijt de Commissie het Gerecht dat het Alrosa ten onrechte heeft gelijkgesteld met een „betrokken onderneming”.

171. Het Gerecht stelt inderdaad, dat weliswaar enkel De Beers in de procedure op grond van artikel 82 EG een „betrokken onderneming” kan zijn, maar dat Alrosa desondanks geen eenvoudige „belanghebbende derde” is.⁽¹⁰⁷⁾ Ter onderbouwing verwijst het Gerecht naar de wijze waarop de Commissie de twee procedures met betrekking tot de overeenkomst tussen De Beers en Alrosa heeft behandeld.⁽¹⁰⁸⁾ Het Gerecht onderstreept voorts aan de hand van voorbeelden dat de twee parallelle procedures op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG „de facto altijd als een enkele procedure zijn behandeld, niet alleen door de Commissie maar ook door [Alrosa] en De Beers”.⁽¹⁰⁹⁾ Tegen deze achtergrond komt het Gerecht tot de conclusie dat aan Alrosa „voor de procedure in haar geheel beschouwd, de aan een „betrokken onderneming” in de zin van verordening nr. 1/2003 verleende rechten moeten worden toegekend”, hoewel Alrosa dat strikt genomen in de procedure met betrekking tot artikel 82 EG niet is.⁽¹¹⁰⁾

172. Ik acht deze argumenten niet overtuigend.

173. Bij de als een gewone wet opgezette regeling van het recht te worden gehoord, heeft de gemeenschapswetgever in artikel 27 van verordening nr. 1/2003 en in de artikelen 10 en 15 van uitvoeringsverordening nr. 773/2004 bewust verschil gemaakt tussen de uiteenlopende categorieën personen die in een of andere vorm betrokken kunnen zijn bij een mededingingsprocedure. De rechten van de partijen in de administratieve procedure (ook „betrokken ondernemingen” genoemd) gaan verder dan de rechten van derden, die wel een belang hebben bij de uitkomst van de procedure, maar zelf geen adressaat zullen zijn van de door de Commissie vast te stellen beschikking.

174. Vaststaat dat de Commissie in casu twee parallelle administratieve procedures heeft gevoerd, de ene op basis van artikel 81 EG en de andere op basis van artikel 82 EG. In de eerste procedure had Alrosa als partij bij de aangemelde overeenkomst net als De Beers de positie van een betrokken onderneming. In de laatste procedure kwam echter alleen De Beers als de vermoedelijke onderneming met een machtspositie die positie toe, maar Alrosa niet.

175. In de procedure op grond van artikel 82 EG, die werd afgesloten met de litigieuze beschikking, had Alrosa dus slechts de minder vergaande rechten van een belanghebbende derde.

176. Alleen wanneer mocht blijken dat de Commissie in casu willekeurig, dus zonder objectieve reden, één feitencomplex heeft onderworpen aan twee gescheiden procedures, zouden aan Alrosa – in de woorden van het Gerecht – „voor de procedure in haar geheel beschouwd” de aan een betrokken onderneming verleende rechten moeten worden toegekend.⁽¹¹¹⁾

177. Een dergelijk misbruik van bevoegdheid door de Commissie heeft het Gerecht in casu echter niet vastgesteld. Daar was ook geen reden voor. Integendeel, dat twee gescheiden administratieve procedures werden gevoerd, was, gelet op de verschillende materiële rechtsgrondslagen ervan — artikel 81 EG (artikel 53 EER) enerzijds en artikel 82 EG (artikel 54 EER) anderzijds —, objectief gerechtvaardigd. Wat artikel 82 EG (artikel 54 EER) betreft, kon enkel De Beers als vermoedelijke onderneming met een machtspositie de adressaat zijn van de mededeling van punten van bezwaar en van de beschikking van de Commissie waarmee de procedure wordt beëindigd.

178. Derhalve heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen het oordeelde dat Alrosa voor de procedure op grond van artikel 82 EG gelijk moest worden gesteld met een betrokken onderneming.

179. Alrosa voert aan dat de litigieuze beschikking in haar praktische uitwerking neerkomt op een aan haar gerichte verbodsbeschikking op grond van artikel 7 van verordening nr. 1/2003. Het wordt haar onmogelijk gemaakt om in de toekomst zaken te doen met De Beers.

180. Dienaangaande merk ik op dat het dispositief van de litigieuze beschikking enkel tot De Beers is gericht en haar vrijwillig afzien van aankopen bij Alrosa verbindend verklaart. De door Alrosa genoemde gevolgen voor toekomstige handelsbetrekkingen volgen hooguit indirect uit de litigieuze beschikking. Dergelijke loutere indirecte gevolgen van toezeggingsbeschikkingen zijn evenwel juist niet kenmerkend voor de betrokken ondernemingen (partijen), maar voor belanghebbende derden.

181. Anders dan Alrosa meent, kan deze onderneming ook niet deswege als betrokken onderneming uit het oogpunt van artikel 82 EG worden beschouwd, omdat de Commissie de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa eerst heeft afgewezen. Die afwijzing van de gezamenlijke toezeggingen vond namelijk niet plaats in de in casu relevante procedure op grond van artikel 82 EG, maar in de parallelle procedure op grond van artikel 81 EG. De litigieuze beschikking in de procedure op grond van artikel 82 EG heeft dan ook geen betrekking op de afwijzing van de gezamenlijke toezeggingen, die juist slechts een gegeven waren waarmee de Commissie rekening moest houden bij haar evenredigheidstoetsing met betrekking tot de belangen van Alrosa als belanghebbende derde.

182. Het Gerecht heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door Alrosa gelijk te stellen met een betrokken onderneming. Deze onjuiste rechtsopvatting werkt ook door in de verdere overwegingen van het Gerecht in het bestreden arrest tot en met de nietigverklaring van de litigieuze beschikking.⁽¹¹²⁾ Het Gerecht baseert daarop met name zijn oordeel dat de Commissie Alrosa inzage in het dossier had moeten verlenen.⁽¹¹³⁾ Het recht van inzage in het dossier komt alleen toe aan de partijen in de administratieve procedure (artikel 27, lid 2, tweede zin, van verordening nr. 1/2003) en kan pas worden uitgeoefend na toezending van de mededeling van punten van bezwaar (artikel 15, lid 1, tweede zin, van verordening nr. 773/2004). Aangezien Alrosa geen partij was in de aan de orde zijnde administratieve procedure op grond van artikel 82 EG, maar slechts in de parallelle administratieve procedure op grond van artikel 81 EG, had zij in de fase voorafgaand aan de vaststelling van de litigieuze beschikking geen recht op inzage in het dossier.

183. Tegen deze achtergrond is het derde onderdeel van het tweede middel gegrond en rechtvaardigt het de vernietiging van het bestreden arrest.

i) Het bestaan van een mededingingsbezwaar

249. Wat om te beginnen het bestaan van een mededingingsbezwaar betreft, heeft Alrosa slechts kortweg gewezen op het feit dat exclusieve leveringsbetrekkingen met ondernemingen met een machtspositie in een vergelijkbare orde van grootte als de aangemelde overeenkomst (ca. 50 % van Alrosa’s totale productie), in het verleden niet als mededingingsverstorend zijn beschouwd.

250. Of deze niet nader onderbouwde bewering van Alrosa juist is, hoeft in casu niet te worden onderzocht. De onderhavige zaak wordt namelijk in elk geval gekenmerkt door een aantal bijzonderheden.

251. In de eerste plaats vormde de ongeveer 50 % van Alrosa’s jaarproductie van diamanten, die voorwerp van de aangemelde overeenkomst met De Beers zou worden, het totaal van haar toenmalige voor de export bestemde productie.⁽¹⁴³⁾ In de tweede plaats was De Beers niet een willekeurige koper van Alrosa’s producten, maar de wereldwijd leidende producent van ruwe diamanten, dus een concurrente van Alrosa, die bovendien volgens de voorlopige beoordeling van de Commissie een machtspositie bezat.⁽¹⁴⁴⁾ In de derde plaats waren er volgens de vaststellingen van de Commissie aanwijzingen dat De Beers op basis van de aangemelde overeenkomst als „marktmaker” de productie op de diamantmarkt zou kunnen controleren.⁽¹⁴⁵⁾

252. In die omstandigheden valt er niets aan te merken op de conclusie van de Commissie dat de aangemelde overeenkomst aanleiding gaf tot bezorgdheden op het gebied van de mededinging wat de verenigbaarheid ervan met artikel 82 EG betreft. De Commissie mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat die overeenkomst tot misbruik van de machtspositie van De Beers zou leiden.

ii) De geschiktheid en noodzaak van de eenzijdige toezeggingen van De Beers

253. Wat de geschiktheid en noodzaak betreft van de verbindend verklaarde eenzijdige toezeggingen van De Beers die voorzien in de volledige beëindiging van de handelsbetrekking met Alrosa, merk ik het volgende op.

254. Het is juist, dat de Commissie over een vermeend milder middel beschikte in de vorm van de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa. De Commissie moest dus onderzoeken of die gezamenlijke toezeggingen even geschikt waren als de duidelijk verdergaande eenzijdige toezeggingen van De Beers om het door haar vastgestelde mededingingsbezwaar weg te nemen. De Commissie heeft zich daartoe gebaseerd op een markttoets en heeft de resultaten daarvan — zij het zo beknopt mogelijk — in de litigieuze beschikking gedocumenteerd.⁽¹⁴⁶⁾

255. De door de Commissie vastgestelde resultaten van de markttoets⁽¹⁴⁷⁾ heeft Alrosa wel in de administratieve procedure bekritiseerd, maar niet in haar beroep voor het Gerecht van eerste aanleg. Voor de gemeenschapsrechter heeft Alrosa pas in hogere voorziening gesteld dat de opmerkingen van de 21 belanghebbende derden niet relevant waren.⁽¹⁴⁸⁾ Een dergelijke handelwijze is niet toegestaan, aangezien het voorwerp van het beroep in hogere voorziening niet met nieuwe middelen mag worden verruimd ten opzichte van de procedure in eerste aanleg (artikel 42, lid 2 juncto artikel 118 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof).⁽¹⁴⁹⁾ Hierna baseer ik mij derhalve op de vaststellingen van de Commissie aangaande de resultaten van de markttoets, die Alrosa niet tijdig voor het Gerecht heeft aangevochten.

256. In de opmerkingen van belanghebbende derden in het kader van de markttoets kwam onder meer de zorg tot uiting dat voortzetting van de langdurige betrekkingen op het punt van de afname De Beers in staat zou stellen, Alrosa te beletten een onafhankelijke concurrent te worden.⁽¹⁵⁰⁾ De ruime meerderheid van de belanghebbende derden was bovendien van mening dat er tussen De Beers en Alrosa geen handelsbetrekking zou moeten bestaan.⁽¹⁵¹⁾

257. In die omstandigheden valt er niets aan te merken op de conclusie van de Commissie dat de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa, die in beperkte mate verkopen van Alrosa aan De Beers mogelijk zouden blijven maken, niet geschikt waren om tegemoet te komen aan de door de Commissie vastgestelde mededingingsbezwaren. In elk geval was het niet onredelijk om ervan uit te gaan dat de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa niet even geschikt waren als de eenzijdige toezeggingen van De Beers om aan de bezorgdheden op het gebied van de mededinging, gelet op artikel 82 EG, tegemoet te komen.

258. Anders dan in de zaak Automec⁽¹⁵²⁾, waarnaar Alrosa meermalen verwijst, was er in casu dus geen sprake van meerdere gelijkwaardige oplossingen voor het door de Commissie vastgestelde mededingingsbezwaar. Het arrest Automec/Commissie kan dan ook niet worden getransponeerd naar de onderhavige zaak.

259. Al met al stel ik derhalve vast dat ook de kennis van de gezamenlijke toezeggingen van De Beers en Alrosa de Commissie niet kon verhinderen de verdergaande eenzijdige toezeggingen van De Beers verbindend te verklaren.

iii) De evenredigheid in engere zin

260. Voorts voert Alrosa aan dat een verbod van elke verkoop aan De Beers haar belangen bovenmatig schaadt. Alrosa’s vrijheid om met haar destijds grootste klant overeenkomsten te sluiten, wordt haar volledig en voor potentieel onbepaalde tijd ontnomen.

261. Dit argument overlapt het eerste onderdeel van het tweede middel, dat gewijd is aan de contractvrijheid. Het moet om de in dat kader genoemde redenen⁽¹⁵³⁾ worden afgewezen.

iv) De gestelde discriminatie van Alrosa

262. Ten slotte stelt Alrosa dat de litigieuze beschikking willekeurig is en de onderneming discrimineert ten opzichte van andere leveranciers, die voortaan ruwe diamanten aan De Beers kunnen verkopen zonder met Alrosa te hoeven concurreren.

263. Of andere producenten wel in noemenswaardige mate aan De Beers verkopen, heeft Alrosa niet gemotiveerd uiteengezet. Die motivering was echter wel nodig geweest, gelet op het feit dat verkopen tussen concurrenten niet zonder meer als normaal marktgedrag kunnen worden beschouwd.⁽¹⁵⁴⁾

264. Ook al zouden dergelijke verkopen inderdaad plaatsvinden, wordt Alrosa door de litigieuze beschikking niet gediscrimineerd ten opzichte van andere producenten.

265. Volgens vaste rechtspraak vereist het beginsel van gelijke behandeling of non-discriminatie namelijk dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.⁽¹⁵⁵⁾

266. In casu bevinden Alrosa en de andere op de wereldmarkt actieve producenten van ruwe diamanten zich niet noodzakelijk in een vergelijkbare situatie. Alrosa is volgens de vaststellingen van het Gerecht⁽¹⁵⁶⁾ de nummer twee in de wereldwijde diamantsector en wil met De Beers, de nummer een, een langdurige leveringsovereenkomst sluiten. Een leveringsbetrekking tussen De Beers en Alrosa kan alleen al op basis van de prominente marktpositie van deze twee ondernemingen anders moeten worden beoordeeld dan een eventuele leveringsbetrekking tussen De Beers en een andere, duidelijk kleinere producent van ruwe diamanten.

267. Daar komt nog bij dat met de aangemelde overeenkomst de voortzetting werd beoogd van een decennialange exclusieve handelsbetrekking tussen Alrosa en De Beers, die door De Beers werd gebruikt om haar rol als „marktmaker” veilig te stellen en de productie op de wereldmarkt te controleren.⁽¹⁵⁷⁾ Ook deze historische context onderscheidt Alrosa’s situatie van die van andere producenten op de markt.

268. Derhalve is er geen sprake van schending van het algemene beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie. Anders dan Alrosa stelt, was de litigieuze beschikking ook niet willekeurig, maar berustte zij op objectieve overwegingen, die met name gebaseerd waren op de resultaten van de door de Commissie verrichte markttoets.

269. Slechts volledigheidshalve voeg ik hieraan toe dat de litigieuze beschikking niet mag worden opgevat als een vrijbrief voor mogelijke aankopen van ruwe diamanten door De Beers bij andere producenten dan Alrosa. Ook de handelsbetrekkingen van De Beers met andere producenten moeten natuurlijk, met inachtneming van de omstandigheden van elk concreet geval, worden getoetst aan de artikelen 81 EG en 82 EG alsook aan de artikelen 53 EER en 54 EER.

v) Tussenconclusie

270. Al met al is het tweede onderdeel van het derde middel in eerste aanleg derhalve ongegrond.