Conclusie van advocaat-generaal Mazák van 23 februari 2010.
Conclusie van advocaat-generaal Mazák van 23 februari 2010.
I - Inleiding
1. De door het Landesgericht Linz (Oostenrijk) gestelde prejudiciële vragen stellen nogmaals het verband aan de orde tussen de communautaire vrijheden en het wetgevingsbeleid van de lidstaten inzake kansspelen.
2. Tegen de achtergrond van een reeds uitvoerige rechtspraak wordt het Hof thans verzocht om een oordeel over de verenigbaarheid met de artikelen 43 EG en 49 EG van een nationale regeling die de exploitatie van kansspelen in casino's uitsluitend voorbehoudt aan naamloze vennootschappen die hun zetel op het grondgebied van de betrokken lidstaat hebben, de duur van de concessies beperkt tot 15 jaar en die aan exploitanten-concessiehouders toestaat reclame te maken die tot deelname aan de litigieuze spelen aanmoedigt.
II - Rechtskader
A - De Oostenrijkse wet op de kansspelen
3. De kansspelen zijn in Oostenrijk geregeld bij het Glücksspielgesetz (federale wet op de kansspelen), in de versie van 1989.(2)
1. De doelstellingen van de wet op de kansspelen
4. Geen van de bepalingen van de wet op de kansspelen omschrijft de doelstellingen die Oostenrijk nastreeft met zijn regeling van de kansspelen. De totstandkomingsgeschiedenis maakt ons niettemin iets duidelijk, namelijk dat de doelstellingen ervan van ordenende en fiscale aard zijn.
5. Wat de ordeningsdoelstelling betreft, blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis dat "een totaal verbod van kansspelen idealiter de verstandigste regeling zou zijn. Het welbekende feit in aanmerking nemend dat goklust echter aan de mens eigen lijkt, [.] is het veel verstandiger om deze goklust in het belang van het individu en van de samenleving te kanaliseren. Daarmee worden twee doelstellingen verwezenlijkt: een vlucht van de kansspelen in de illegaliteit zoals kan worden geconstateerd in de staten waar kansspelen volledig zijn verboden, wordt voorkomen, en de staat krijgt tegelijk de mogelijkheid om toezicht te houden op de legaal geëxploiteerde kansspelen. Het belangrijkste doel van dat toezicht moet de bescherming van de individuele speler zijn."
6. Wat de fiscale doelstelling betreft blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis dat er sprake is van "een belang van de federale staat om de grootst mogelijke inkomsten te kunnen behalen uit het monopolie inzake kansspelen. [.] De federale regering moet derhalve bij de reglementering van de kansspelen - met inachtneming en bescherming van de ordeningsdoelstelling - ernaar streven dat de kansspelen zodanig worden geëxploiteerd, dat het monopolie haar de grootst mogelijke inkomsten oplevert."
2. Staatsmonopolie inzake kansspelen
7. § 1 van de wet op de kansspelen omschrijft kansspelen als spelen "waarbij winst en verlies uitsluitend of overwegend van het toeval afhangen".
8. § 3 van de wet vestigt een "staatsmonopolie" inzake kansspelen, door te bepalen dat het recht om kansspelen te organiseren en te exploiteren in beginsel aan de staat is voorbehouden, behoudens andersluidende bepaling in deze wet.
3. Geliberaliseerde spelen
9. Sportprijsvragen, "kleine" speelautomaten en loterijen van geringe betekenis vallen niet onder dit monopolie.
10. Enerzijds worden sportprijsvragen in Oostenrijk niet als kansspelen beschouwd, omdat zij niet louter op het toeval zijn gebaseerd, maar eveneens een zekere bedrevenheid en kennis van de speler vereisen. Zij behoren tot de bevoegdheid van de Länder en zijn geliberaliseerd. Eenieder die aan de wettelijke voorwaarden voldoet, heeft recht op een concessie om sportprijsvragen op de gebruikelijke wijze of op internet te organiseren.
11. Anderzijds sluit § 4 van de wet speelautomaten waarbij de maximuminzet niet meer dan 0,50 euro per spel en de mogelijke winst niet meer dan 20 euro bedraagt ("kleine" speelautomaten), uit van het staatsmonopolie, evenals loterijen die betrekking hebben op minimale bedragen, tombola's en de verloting van goederen. De reglementering van de kleine speelautomaten behoort tot de bevoegdheid van de Länder. De kleine loterijen moeten worden goedgekeurd door het federale ministerie van Financiën.
4. Het concessiestelsel
12. Het federale ministerie van Financiën kan het recht om onder het monopolie vallende kansspelen te organiseren en te exploiteren overdragen door middel van verlening van een concessie voor de organisatie van loterijen en elektronische trekkingen (§ 14 van de wet) en voor de exploitatie van casino's (§ 21 van de wet).
13. § 14 van de wet omschrijft de voorwaarden voor de verlening van een concessie voor loterijen en elektronische trekkingen. Er kan één allesomvattende concessie worden verleend.(3) De gegadigde moet een in Oostenrijk gevestigde kapitaalvennootschap zijn. Wanneer er sprake is van meerdere kandidaten, wordt de concessie verleend aan degene die de federale staat het beste vooruitzicht op belastinginkomsten biedt.
14. Krachtens § 20 van de wet op de kansspelen(4) wordt elk jaar een bedrag dat overeenkomt met 3 % van de inkomsten van de Oostenrijkse loterijen en dat ten minste 40 miljoen euro bedraagt, ter beschikking gesteld van een fonds ter bevordering van de sport.
15. § 21 stelt de voorwaarden vast voor de exploitatie van een casino. Het totale aantal concessies voor een casino is beperkt tot twaalf.(5) Per gemeente kan één concessie worden verleend. De wet preciseert dat de concessiehouders naamloze vennootschappen moeten zijn, die beschikken over een raad van commissarissen en hun zetel in Oostenrijk hebben, een kapitaal van ten minste 22 miljoen euro hebben en gegeven de omstandigheden de beste vooruitzichten op belastinginkomsten voor de plaatselijke overheden bieden, met inachtneming van de bij § 14 van de wet vastgestelde bepalingen ter bescherming van de spelers.
16. § 22 van de wet bepaalt de maximumduur van de kansspelconcessies op 15 jaar.
17. § 24 van de wet verbiedt de concessiehouder om buiten het Oostenrijkse grondgebied dochterondernemingen te vestigen. Krachtens § 24 bis moet elke uitbreiding van het voorwerp van een reeds verleende concessie worden goedgekeurd wanneer daardoor geen vermindering van de belastinginkomsten uit de door de casino's afgedragen heffingen te verwachten is.
18. Krachtens de §§ 19 en 31 van de wet beschikt de minister van Financiën over een algemeen recht van toezicht op de concessiehouder. Hij kan daartoe de boeken van de concessiehouder inzien, en zijn ambtenaren die bevoegd zijn om het recht van toezicht uit te oefenen, hebben toegang tot de bedrijfsruimten van de concessiehouder. De minister is bovendien door een "overheidscommissaris" vertegenwoordigd in de concessiehoudende vennootschap. De gecontroleerde jaarrekening ten slotte moet binnen zes maanden na afloop van het boekjaar aan de federale minister worden aangeboden.
19. § 25, lid 3, van de wet, in de versie van 1989, verplichtte de concessiehouder om de toegang tot het casino te verbieden of te beperken aan spelers van Oostenrijkse nationaliteit die niet in staat waren om aan kansspelen deel te nemen of aan wie de deelname aan dergelijke spelen was verboden. Op basis van deze bepaling is de concessiehouder, Casinos Austria AG, in enkele door spelers ingestelde juridische procedures veroordeeld tot terugbetaling van belangrijke speelverliezen. In de herziene wet op de kansspelen van augustus 2005 is de terugbetalingsverplichting van de concessiehouder gemaximeerd tot het concrete bestaansminimum van de speler en is de aansprakelijkheid van de concessiehouder beperkt tot de gevallen waarin er sprake is geweest van opzet of grove nalatigheid, zodat de situaties waarin een speler die vooraf naar zijn vermogen om deel te nemen aan kansspelen is gevraagd, slechts onvolledige inlichtingen heeft gegeven, er niet meer onder vallen. Er is in de wet bovendien voortaan in een vervaltermijn van zes maanden voorzien.
20. Sinds een wijziging van de wet in 2008 bepaalt § 56, lid 1, dat de concessiehouders verplicht zijn om zich in hun reclame verantwoordelijk op te stellen, terwijl op deze reclame overigens ook wordt toegezien door de toezichthoudende autoriteit.
B - Het Oostenrijkse wetboek van strafrecht
21. Volgens § 168 van het Strafgesetzbuch (Oostenrijks wetboek van strafrecht) is strafbaar "hij die een kansspel dat uitdrukkelijk is verboden of waarbij winst of verlies uitsluitend of overwegend van het toeval afhangen, organiseert of een bijeenkomst die met het oog op de organisatie van een dergelijk spel wordt gehouden, bevordert, teneinde uit deze organisatie of deze bijeenkomst een financieel voordeel voor zichzelf of een derde te verkrijgen".
III - Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen
22. E. Engelmann, Duits staatsburger, heeft te Linz, in Oostenrijk, vanaf begin 2004 tot en met 19 juli 2006, en te Schärding, eveneens in Oostenrijk, van april 2004 tot en met 14 april 2005, casino's geëxploiteerd. Hij bood aan zijn clientèle verschillende spelen aan, waaronder een spel observatieroulette genaamd, en kaartspelen: poker en "Two Aces". Engelmann had de Oostenrijkse autoriteiten niet om een concessie voor de organisatie van kansspelen verzocht, en hij was evenmin houder van een door de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat verleende wettelijke concessie.
23. Bij vonnis van 5 maart 2007 heeft het Bezirksgericht Linz Engelmann schuldig bevonden aan het illegaal organiseren van kansspelen op het Oostenrijkse grondgebied teneinde daaruit een financieel voordeel te verkrijgen. In het vonnis is hij wegens het plegen van het strafbaar feit van § 168, lid 1, wetboek van strafrecht veroordeeld tot een geldboete van 2 000 EUR.
24. Engelmann heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Landesgericht Linz. De nationale rechter heeft het Hof krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen voorgelegd, omdat hij twijfelt aan de verenigbaarheid van de Oostenrijkse bepalingen inzake kansspelen met de communautaire vrijheden van dienstverrichting en van vestiging.
25. Deze twijfel is in de eerste plaats gebaseerd op het feit dat, voor zover de verwijzende rechter bekend is, de vaststelling van de toepasselijke bepalingen van de wet op de kansspelen niet is voorafgegaan door een onderzoek naar de gevaren van gokverslaving en naar de juridische of feitelijke preventiemogelijkheden, hetgeen in strijd zou zijn met het arrest van 13 november 2003, Lindman (C-42/02, Jurispr. blz. I-13519, punten 25 en 26).
26. De verwijzende rechter twijfelt in de tweede plaats aan het samenhangende en consistente karakter van het Oostenrijkse beleid inzake geconcessioneerde kansspelen. Hij is van mening dat van een samenhangende en consistente beperking van kansspelen en weddenschappen slechts sprake is wanneer de wetgever alle takken of sectoren van het kansspel evalueert en vervolgens beperkingen oplegt die in verhouding staan tot de mogelijke gevaren of verslavingsrisico's die elk soort kansspel in zich bergt. Volgens de verwijzende rechter is dat in Oostenrijk niet het geval. Het Oostenrijkse kansspelmonopolie staat immers toe dat er uitgebreid reclame wordt gemaakt, met name voor weddenschappen op voetbalwedstrijden, "TOTO" genaamd, en voor de trekkingen van de "Lotto Jackpot". In dat opzicht, vervolgt de verwijzende rechter, wordt het op actieve wijze aanzetten tot deelname aan kansspelen of weddenschappen in Oostenrijk aanvaard.
27. Het Landesgericht Linz betwijfelt in de derde plaats of het met de vereisten van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid verenigbaar is dat de verlening van concessies tot alleen op het nationale grondgebied gevestigde naamloze vennootschappen wordt beperkt, en of een dergelijke beperking met een beroep op de bestrijding van economische criminaliteit, geldwitwasoperaties en speelverslaving kan worden gerechtvaardigd.
28. Ten slotte noemt het Landesgericht § 24 bis van de wet op de kansspelen, dat uitdrukkelijk beoogt elke vermindering van de belastinginkomsten die afkomstig zijn uit de door de casino's afgedragen heffingen te voorkomen. De verwijzende rechter vraagt zich af of dat niet in strijd is met de rechtspraak van het Hof, die inhoudt dat de beperkingen daadwerkelijk gericht moeten zijn op vermindering van de gelegenheden tot spelen, en niet op het aanboren van een bron van inkomsten.
29. Indien Engelmann volgens het gemeenschapsrecht een concessie voor de exploitatie van een casino kan verkrijgen zonder dat hij daartoe een in Oostenrijk gevestigde naamloze vennootschap hoeft op te richten of te verwerven, zou Engelmann in principe een concessie kunnen aanvragen, aldus de verwijzende rechter. Wanneer deze concessie hem werd verleend, zouden dientengevolge de bestanddelen van het verboden kansspel van § 168 wetboek van strafrecht niet meer zijn vervuld.
30. In deze omstandigheden heeft het Landesgericht Linz beslist om de procedure te schorsen en zich met de volgende prejudiciële vragen tot het Hof te wenden:
"1) Dient artikel 43 EG aldus te worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een wettelijke bepaling van een lidstaat, die de exploitatie van kansspelen in casino's bij uitsluiting voorbehoudt aan naamloze vennootschappen die hun zetel hebben op het grondgebied van deze lidstaat, en derhalve de oprichting of de verwerving van een dergelijke vennootschap in deze lidstaat noodzakelijk maakt?
2) Dienen de artikelen 43 EG en 49 EG aldus te worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationaal monopolie op bepaalde kansspelen, zoals kansspelen in casino's, wanneer er in de betrokken lidstaat geen samenhangend en consistent beleid bestaat, gericht op de beperking van kansspelen, aangezien organisatoren met een door de lidstaat verleende concessie aanzetten tot deelname aan kansspelen - zoals nationale sportweddenschappen en loterijen - en hiervoor op televisie, in kranten of tijdschriften reclame maken, die zelfs zo ver gaat dat korte tijd voor de lottotrekking een contant geldbedrag voor een deelnameformulier wordt geboden ("TOI TOI TOI - Glaub' ans Glück") ("Succes - Geloof in het geluk")?
3) Dienen de artikelen 43 EG en 49 EG aldus te worden uitgelegd, dat zij in de weg staan aan een nationale bepaling volgens welke alle door de nationale wettelijke regeling inzake kansspelen voorgeschreven concessies voor de exploitatie van kansspelen en casino's worden verleend voor een tijdvak van vijftien jaar op basis van een regeling die kandidaten uit de Gemeenschap (die niet de nationaliteit van deze lidstaat bezitten) uitsluit van de aanbesteding?"
31. Bij het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Engelmann, de Commissie van de Europese Gemeenschappen, en de Oostenrijkse, de Portugese, de Griekse, de Spaanse en de Belgische regering. Ter terechtzitting van 14 januari 2010 zijn mondelinge opmerkingen gemaakt door de vertegenwoordigers van Engelmann, de Commissie en de Oostenrijkse, de Belgische, de Griekse en de Portugese regering.
IV - Juridische beoordeling
A - Preliminaire vraag: de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen en de mogelijke gevolgen van de beslissing van het Hof voor de situatie van Engelmann
32. De onderhavige zaak roept een voorvraag op inzake de ontvankelijkheid van de aan het Hof gestelde vragen, aangezien het antwoord dat het Hof erop zou geven, zonder gevolgen zou kunnen blijven voor Engelmann, om wiens rechtspositie het in het hoofdgeding gaat.
33. Wat de eerste prejudiciële vraag betreft, zelfs indien het Hof zou oordelen dat het vereiste van vestiging van een vennootschap in Oostenrijk met het Verdrag in overeenstemming is, staat vast dat Engelmann een natuurlijke persoon is. Het antwoord van het Hof zou voor hem enkel van belang zijn, wanneer hij een vennootschap overeenkomstig het Oostenrijkse recht had kunnen oprichten (minimumkapitaal, etc.). De tweede prejudiciële vraag, betreffende de reclame voor kansspelen, hangt evenmin rechtstreeks samen met de situatie van Engelmann en de feiten van het hoofdgeding. Niettemin zou ik op basis van de rechtspraak in beide gevallen willen vertrouwen op de verwijzende rechter, wiens zaak het is om zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.(6)
34. De relevantie van de derde prejudiciële vraag, over de duur van de concessies, is duidelijk minder twijfelachtig en hangt rechtstreeks samen met de feiten van het hoofdgeding. Dat vloeit voort uit punt 63 van het arrest van 6 maart 2007, Placanica(7), waar het Hof voor recht heeft verklaard dat "bij het ontbreken van een procedure voor de verlening van concessies die openstaat voor de marktdeelnemers die op onrechtmatige wijze waren uitgesloten van de mogelijkheid om een concessie te verkrijgen tijdens de laatste aanbestedingsprocedure, het feit dat een dergelijke marktdeelnemer geen concessie bezit, in elk geval niet tot sancties tegen hem kan leiden"(8) .
35. Wanneer het Hof zou oordelen dat een duur van 15 jaar niet met het Verdrag in overeenstemming is, zou het arrest Placanica indirect toepasselijk zijn.
36. Wegens deze rechtspraak moet eveneens op een vraag worden geantwoord die niet door de verwijzende rechter is gesteld, maar voor het Hof is opgeworpen en van invloed zou kunnen zijn op de uitkomst van het hoofdgeding: het betreft het vermeende gebrek aan transparantie bij de hernieuwing van de concessies voor de exploitatie van de casino's.
B - De eerste prejudiciële vraag
37. Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 43 EG in de weg staat aan een regeling van een lidstaat, die de exploitatie van kansspelen in casino's bij uitsluiting voorbehoudt aan naamloze vennootschappen die hun zetel hebben op het grondgebied van deze lidstaat, zodat deze regeling de oprichting of de verwerving van een dergelijke vennootschap in deze lidstaat noodzakelijk maakt.
1. Belangrijkste argumenten van partijen
38. Zowel de Commissie als Engelmann meent dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Commissie preciseert niettemin dat een dwingende reden van algemeen belang zoals de bescherming van schuldeisers, de eis van een kapitaalvennootschap evenwel mogelijk zou kunnen rechtvaardigen.
39. De Oostenrijkse, de Belgische, de Griekse en de Spaanse regering stellen daarentegen dat zelfs wanneer de Oostenrijkse wetgeving een beperking van de vrijheid van vestiging zou vormen, deze door een reden van algemeen belang zou kunnen worden gerechtvaardigd en evenredig zou zijn.
40. De Oostenrijkse regering voert met name aan dat de in haar nationale wetgeving gestelde eisen met betrekking tot de plaats van de zetel van de concessiehoudende vennootschap en met betrekking tot de rechtsvorm onmisbaar zijn teneinde een doeltreffend toezicht op de activiteiten ervan te waarborgen. De Oostenrijkse regering preciseert overigens dat haar wetgeving de vennootschap niet verplicht om op het Oostenrijkse grondgebied te zijn gevestigd op het moment dat zij zich kandidaat stelt en tijdens het daaropvolgende onderzoek van de aanvraag.
41. De Portugese regering is van mening dat de verwijzingsbeschikking onvoldoende feiten bevat om op de eerste prejudiciële vraag te kunnen antwoorden, zodat deze niet-ontvankelijk is.
2. Beoordeling
a) Inleidende opmerking omtrent het beroep op de vrijheid van vestiging
42. De verwijzende rechter koestert twijfels omtrent de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG) van § 21 van de federale wet inzake kansspelen, dat bepaalt dat concessiehouders van casino's naamloze vennootschappen moeten zijn, die over een raad van commissarissen beschikken en hun zetel in Oostenrijk hebben.
43. Bij eerste lezing van deze vraag zou de gedachte kunnen opkomen dat in casu eerder de vrijheid van dienstverrichting (artikel 49 EG) aan de orde is, gelet op het feit dat de vennootschappen die van de verlening van dit soort concessies zouden kunnen worden uitgesloten, degenen zijn die niet in de lidstaat van bestemming van de diensten zijn gevestigd. Een diepgaander onderzoek van de feiten van de zaak in het licht van rechtspraak leidt evenwel tot conclusie dat de benadering van het Landesgericht Linz correct is.
44. De rechtspraak heeft de respectieve werkingssfeer van deze twee vrijheden duidelijk afgebakend, waarbij bepalend is of de ondernemer zijn diensten op duurzame en continue wijze aanbiedt vanuit een centrum van werkzaamheid in de lidstaat van bestemming of vanuit een centrum van werkzaamheid in een andere lidstaat. In het eerste geval valt de ondernemer binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging; in het tweede geval is hij een grensoverschrijdend dienstverrichter waarvoor de vrijheid van dienstverrichting geldt.(9)
45. In het licht van artikel 43 EG moet dat begrip "centrum van werkzaamheid" ruim worden uitgelegd, zodat het niet alleen het belangrijkste fysieke centrum van de activiteiten van de ondernemer omvat, maar eveneens mogelijke nevenvestigingen. Zoals het Hof in het arrest Gebhard, reeds aangehaald, uitdrukkelijk heeft gesteld, "[kan] een persoon in meer dan één lidstaat gevestigd [.] zijn in de zin van het Verdrag, en wel, met name in het geval van vennootschappen, door de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen, of, zoals het Hof in verband met vrije beroepen heeft geoordeeld, door de inrichting van een tweede centrum van werkzaamheid" (punt 24).(10)
46. De essentie van artikel 43 EG is derhalve erin gelegen, dat "daadwerkelijk een economische activiteit wordt uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in een andere lidstaat"(11) .
47. In het onderhavige geval verhindert de Oostenrijkse wet op de kansspelen vennootschappen uit andere lidstaten om zich in Oostenrijk te vestigen, door hun te verbieden om met het oog op de exploitatie van een casino een duurzame vestiging voor de duur van een mogelijke concessie te openen. Zoals de Commissie in haar memorie in interventie stelt, valt de vraag onder artikel 43 EG, aangezien de vraag van de verwijzende rechter uitsluitend betrekking heeft op "fysieke" casino's, die noodzakelijkerwijs in Oostenrijk commercieel aanwezig moeten zijn. Voor niet-Oostenrijkse vennootschappen staat het recht om zich in Oostenrijk te vestigen door er een tweede centrum van werkzaamheid in te richten, op het spel.
48. Het aan ondernemers uit andere lidstaten opgelegde vereiste om zich met hun hoofdvestiging te vestigen in de lidstaat waar zij hun diensten willen aanbieden, vormt ongetwijfeld "in feite de ontkenning van [de] vrijheid [van dienstverrichting]".(12) Het Hof heeft echter reeds geoordeeld dat "de bepalingen van het hoofdstuk betreffende de diensten subsidiair ten opzichte van die van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging"(13) zijn.
49. De eerste prejudiciële vraag van het Landesgericht Linz heeft betrekking op twee van de voorwaarden die § 21 van de wet op de kansspelen stelt aan vennootschappen die een casino willen gaan exploiteren. In de eerste plaats kunnen concessies slechts worden verleend aan een naamloze vennootschap; in de tweede plaats moet de betrokken naamloze vennootschap haar zetel in Oostenrijk hebben. Aangezien deze twee vereisten zeer verschillend zijn wat hun aard en reikwijdte betreft, geef ik er de voorkeur aan om ze afzonderlijk te bespreken.
b) Het vereiste van een zetel in Oostenrijk
50. Ik onderzoek om te beginnen het aan vennootschappen opgelegde vereiste om hun zetel in Oostenrijk te vestigen.
51. Dat vereiste heeft tot gevolg dat in andere lidstaten opgerichte vennootschappen geheel zijn uitgesloten van deelname aan de kansspelsector in Oostenrijk, indien zij zich daartoe zouden willen beperken tot het inrichten van een duurzame vestiging in dat land (of het nu gaat om een agentschap, dochteronderneming, filiaal of anderszins). Een buitenlandse vennootschap die in Oostenrijk concessiehouder van een casino wil worden, dient er een andere vennootschap op te richten of te verwerven en kan zich niet beperken tot het grensoverschrijdend beheren van dat casino door de organiserende vestiging als een slechts bijkomend centrum van werkzaamheid in te richten. Bijgevolg, en gelet op de hierboven onderzochte rechtspraak, vormt een dergelijk vereiste een beperking van de in artikel 43 EG vastgestelde vrijheid van vestiging.
52. Het gaat bovendien om een duidelijk voorbeeld van rechtstreekse discriminatie van vennootschappen die hun zetel in een andere lidstaat hebben.
53. Volgens vaste rechtspraak verbiedt artikel 43 EG alle beperkingen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging minder aantrekkelijk maken, waarbij de ernstigste beperkingen de discriminerende maatregelen zijn.
54. Krachtens artikel 48 EG omvat de bij artikel 43 EG gewaarborgde vrijheid van vestiging voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, het recht om in de betrokken lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een filiaal of een agentschap. De zetel van vennootschappen in bovengenoemde zin dient, zoals de nationaliteit van natuurlijke personen, ter bepaling van hun binding aan de rechtsorde van een staat. Zou de lidstaat van vestiging derhalve naar eigen goeddunken een verschillende behandeling mogen toepassen enkel omdat de zetel van een vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, dan werd daarmee aan deze bepaling iedere inhoud ontnomen.(14)
55. Uit de rechtspraak volgt eveneens, dat de regels omtrent de gelijkheid van behandeling niet alleen zichtbare discriminatie op grond van nationaliteit of, bij vennootschappen, op grond van de zetel verbieden, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria tot hetzelfde resultaat leiden.(15)
56. In het onderhavige geval voert de Oostenrijkse wetgeving een rechtstreekse discriminatie in op het gebied van de kansspelen, doordat zij vennootschappen die hun zetel in een andere lidstaat hebben, belet om houder van een concessie voor de exploitatie van een casino te zijn.
57. De kwalificatie "rechtstreekse discriminatie" is duidelijk niet neutraal: zoals bekend kunnen discriminerende maatregelen slechts worden gerechtvaardigd door een van de in de artikelen 45 EG en 46 EG uitdrukkelijk vastgestelde uitzonderingen, terwijl niet-discriminerende beperkingen en beperkingen die een zijdelingse discriminatie inhouden, eveneens kunnen worden gerechtvaardigd door "dwingende redenen van algemeen belang", een begrip dat zeker ruimer is.(16)
58. Van de uitzonderingen in de artikelen 45 EG en 46 EG zouden alleen de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid van artikel 46 EG in het onderhavige geval mogelijkerwijs kunnen worden aangevoerd.
59. Zoals alle uitzonderingsbepalingen, heeft het Hof artikel 46 EG altijd strikt uitgelegd. Het beroep op deze rechtvaardiging onderstelt immers het bestaan van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving.(17)
60. Anders dan de Oostenrijkse regering betoogt, kan voor deze bedreiging echter niet als verklaring worden aangevoerd dat de Oostenrijkse autoriteiten zonder die regel niet in staat zouden zijn de activiteiten van een kansspelen organiserende onderneming waarvan de hoofdvestiging zich in een andere lidstaat bevindt, doeltreffend te controleren. Elke in een lidstaat gevestigde onderneming kan immers worden gecontroleerd en aan sancties onderworpen, ongeacht de woonplaats van de leidinggevenden. Bovendien kan de betaling van eventuele geldstraffen worden gewaarborgd door vooraf zekerheidstelling te eisen.(18)
61. De Oostenrijkse regering voert eveneens de rechtspraak van het Hof aan, die inzake kansspelen aan de lidstaten "voldoende beoordelingsvrijheid [laat] om [overeenkomstig hun eigen waardesysteem] te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde".(19) Deze beoordelingsvrijheid, hoewel reëel, heeft echter haar grenzen. De eerste grens is juist het verbod op elke discriminere nde maatregel. Het argument van de Oostenrijkse regering is in het onderhavige geval derhalve niet relevant.
62. De Oostenrijkse regering voert ten slotte aan dat § 21 van de wet op de kansspelen niet van de kandidaat-vennootschap voor een concessie vereist dat zij gedurende het onderzoek van haar aanvraag haar zetel op het nationale grondgebied heeft, en dat het litigieuze vereiste slechts voor de gekozen kandidaat en voor de duur van de concessie geldt. Het gaat volgens de Oostenrijkse regering aldus om een evenredige maatregel. Deze stelling is echter ongegrond. Om te beginnen omdat deze wetgeving in andere lidstaten gevestigde vennootschappen ervan kan afhouden om zich kandidaat te stellen, in verband met de kosten van vestiging en installatie in Oostenrijk, die zij zouden moeten dragen wanneer hun aanvraag zou worden aanvaard. Vervolgens, en in elk geval, omdat de discriminatie van buitenlandse ondernemingen vanaf het moment van de concessieverlenging wel degelijk reëel is, en een mogelijke "evenredigheid" van de discriminerende maatregel daaraan niets verandert.
c) Het vereiste van een naamloze vennootschap
63. De verwijzende rechter vraagt het Hof eveneens of het aan de concessiehouder van een casino opgelegde vereiste om de rechtsvorm van naamloze vennootschap te kiezen, met artikel 43 EG verenigbaar is.
64. Dat vereiste kan communautaire ondernemers - Oostenrijkse of andere - die natuurlijke personen zijn, verhinderen om met dit doel in Oostenrijk een nevenvestiging in te richten. Het betreft derhalve een beperking van de vrijheid van vestiging.(20)
65. Niettemin is de eis van een bepaalde rechtsvorm, anders dan het nationaliteitsvereiste dat zojuist is onderzocht, niet discriminerend, omdat het zonder onderscheid op Oostenrijkse onderdanen en op onderdanen van andere lidstaten toepasselijk is. Bijgevolg, zelfs al vormt het een beperking van de vrijheid van vestiging, kan het door doelstellingen van algemeen belang worden gerechtvaardigd.
66. Meer in het bijzonder kunnen dergelijke beperkingen hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang voor zover zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Zij dienen in elk geval, zoals ik reeds heb opgemerkt, zonder discriminatie te worden toegepast.(21)
67. Tot de door het Hof erkende "dwingende redenen van algemeen belang" die een van deze beperkingen kunnen rechtvaardigen, behoren de bescherming van de consument, het tegengaan van fraude en van het aanzetten van burgers tot buitensporige aan het gokken verbonden uitgaven. De Oostenrijkse regering beroept zich wat dat betreft op "het streven naar een doeltreffend toezicht door de staat" op een gevoelige sector als die van de kansspelen. Zij zal voor de verwijzende rechter moeten aantonen dat het vereiste dat de concessiehouder van een casino een naamloze vennootschap is, geschikt is om dat doel te bereiken, dat het een evenredige oplossing is en dat die doelstelling niet kan worden bereikt wanneer de concessiehouder voor een andere rechtsvorm kiest.
68. Ik beperk mij tot de vaststelling dat ik de mening van de Commissie deel, dat "bijvoorbeeld in de minimumkapitaaleis die de [communautaire] vennootschapswetgeving stelt voor naamloze vennootschappen, een maatschappelijk beschermingsdoel zou kunnen worden gezien, want het vertegenwoordigt een bepaald niveau van betrouwbaarheid en waarborgt een bepaalde bescherming van de schuldeisers bij het verrichten van transacties". Het is overigens aan de verwijzende rechter om te beoordelen of deze beperking van de vrijheid van vestiging, die door de in het hoofdgeding bestreden Oostenrijkse wetgeving is ingevoerd, aan de hierboven genoemde voorwaarden voldoet.
C - De tweede prejudiciële vraag
69. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de artikelen 43 EG en 49 EG in de weg staan aan elk nationaal monopolie op bepaalde kansspelen, zoals kansspelen in casino's, wanneer in de betrokken lidstaat geen sprake is van een samenhangend en consistent beleid om kansspelen te beperken. De verwijzende rechter is van mening dat dit gebrek aan samenhang een gevolg is van het feit dat "organisatoren met een nationale concessie aanzetten tot deelname aan kansspelen - zoals nationale sportweddenschappen en loterijen - en hiervoor op televisie, in kranten of tijdschriften reclame maken".
1. Belangrijkste argumenten van partijen
70. Engelmann stelt dat het Oostenrijkse kansspelbeleid niet samenhangend is en voert als bewijs aan dat het kansspelaanbod en de reclame-uitgaven van de monopolisten de laatste jaren voortdurend zijn toegenomen. Volgens de Oostenrijkse regering daarentegen is deze toename een afspiegeling van een gewenste "gecontroleerde expansie" teneinde een zowel betrouwbare als aantrekkelijke vervanging voor verboden activiteiten te bieden; de Oostenrijkse regering voert eveneens aan dat een enkele ongepaste reclamecampagne (zoals de verwijzende rechter lijkt te stellen) niet de samenhang van een concessiestelsel ter discussie kan stellen.
71. De Belgische, de Griekse en de Portugese regering merken onder verwijzing naar het arrest Placanica op dat het bestaan van een bepaalde vorm van reclame voor kansspelen op zichzelf niet inhoudt dat het nationale beleid ter zake onsamenhangend is in de zin van de artikelen 43 EG en 49 EG.
72. De Commissie is eveneens van mening dat bij de beoordeling van het samenhangende en consistente karakter van het gevoerde kansspelbeleid onder meer de product- en reclamestrategie van de monopolist en de bestaande toezichtinstrumenten in aanmerking moeten worden genomen.
2. Beoordeling
73. De door de verwijzende rechter voorgelegde prejudiciële vraag neemt als uitgangspunt een beoordeling van de algehele samenhang van het kansspelbeleid in een lidstaat. De verwijzende rechter maakt duidelijk dat het staatsmonopolie op casino's met het Verdrag onverenigbaar is, omdat de houders van een concessie voor andere, eveneens gemonopoliseerde kansspelen (zoals loterijen) voor hun producten reclame maken.
74. Het antwoord vergt een argumentatie in twee stappen.
75. In de eerste plaats moet ik onderzoeken in hoeverre reclame kan worden gemaakt voor onder een monopolie vallende kansspelen zonder de samenhang van het kansspelbeleid aan te tasten - dat is de vraag inzake de reclame.
76. In de tweede plaats zal ik nagaan of het mogelijke gebrek aan samenhang dat uit de door de concessiehouders van loterijen ontwikkelde reclameactiviteit voortvloeit, afbreuk kan doen aan de samenhang en dus de verenigbaarheid met het Verdrag van de beslissing om andere kansspelen, zoals die welke in casino's worden gespeeld, aan een monopolie te onderwerpen - dat is de vraag inzake de sectoriële beoordeling.
a) Vraag inzake reclame
77. Laten wij in de eerste plaats bezien of reclame en monopolie kunnen samengaan bij de naleving van de Verdragen.
78. Het onderzoek van de samenhang en de evenredigheid van een beperkende maatregel zoals het kansspelmonopolie, vormt duidelijk een veelomvattende vraag en veronderstelt om te beginnen dat de door de beperkende regeling nagestreefde doelstellingen worden vastgesteld.
79. In het onderhavige geval beschikken wij slechts over aanwijzingen wat deze doelstellingen betreft. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de wet op de kansspelen blijkt dat de wetgever een tweeledige doelstelling nastreefde, namelijk kansspelen in een legale bedding kanaliseren en aldus voorkomen dat spelers in de verleiding worden gebracht om illegale kansspelen uit te proberen, en tezelfdertijd toezicht houden op de praktijk van het kansspel en spelers beschermen.
80. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever naast deze tweeledige doelstelling ook een fiscaal doel nastreefde. Engelmann stelt dat het Oostenrijkse beleid ter zake niet samenhangend is, omdat het monopolie voornamelijk deze fiscale doelstelling dient, de verkrijging van inkomsten voor de staat. Aangezien de verwijzende rechter ons op dit punt echter niet uitdrukkelijk vragen stelt, zal ik mij beperken tot de opmerking dat volgens de rechtspraak dit type doelstellingen "slechts een gunstig neveneffect en niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid [mogen] zijn"(22) . De nationale rechter zal moeten vaststellen wat de draagwijdte is van de §§ 14 en 21 van de wet op de kansspelen, voor zover deze op het punt van de concessieverlening de voorrang geven aan de kandidaat die de beste vooruitzichten wat de belastingopbrengsten betreft, biedt. Wanneer deze fiscale doelstelling een hoofddoelstelling zou blijken te zijn, dan zou het monopoliestelsel, met of zonder reclame, met het gemeenschapsrecht in strijd zijn.
81. Ik ga derhalve uit van de doelstelling tot "kanalisatie", die uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Oostenrijkse wet als primair naar voren komt. Het betreft de strijd tegen fraude en criminaliteit in de sector, door de vraag naar kansspelen te richten op een aanbod onder controle en toezicht van de staat.
82. Het Hof heeft zich reeds uitgesproken over de verenigbaarheid van deze doelstelling tot "kanalisatie" van de vraag naar kansspelen met een bepaalde mate van reclame. In het arrest Placanica, reeds aangehaald, heeft het voor recht verklaard dat "een gecontroleerd expansiebeleid in de kansspelsector zeer wel in logisch verband [kan] staan met de doelstelling om spelers van clandestiene spelen en weddenschappen, die als zodanig verboden zijn, aan te trekken tot toegestane en gereglementeerde activiteiten. [.] [D]e marktdeelnemers met een concessie [moeten], teneinde deze doelstelling te verwezenlijken, een betrouwbaar, maar tegelijkertijd aantrekkelijk, alternatief bieden voor een verboden activiteit, hetgeen op zich een aanbod van een breed scala aan spelen, reclame van bepaalde omvang en gebruikmaking van nieuwe distributietechnieken kan impliceren." (punt 55).
83. Het beginsel is derhalve door de rechtspraak reeds aanvaard.(23) De verwijzende rechter zal moeten vaststellen of het spelaanbod van de houders van een nationale concessie en de reclame die zij maken, een passende omvang hebben om een "aantrekkelijk" alternatief voor de verboden kansspelen te vormen, zonder echter de vraag naar kansspelen buitensporig te stimuleren, hetgeen in strijd zou zijn met de eveneens in de wetsgeschiedenis genoemde doelstelling om de individuele speler te beschermen. De reclame en de uitbreiding van de kansspelen moeten per saldo evenredig zijn.
84. Ik ben het op dit punt eens met de in de stukken van de Commissie uiteengezette mening, dat "de nationale rechter met betrekking tot de reclame eveneens moet nagaan of het relevante beleid van de feitelijke monopolist alleen tot doel heeft om potentiële klanten te informeren over het bestaan van de producten en een reguliere toegang tot kansspelen te waarborgen, dan wel om hen tot een actieve deelname aan dergelijke spelen uit te nodigen en aan te sporen".
85. De Oostenrijkse regering heeft niettemin in haar memorie gesteld dat "een individuele reclame-uiting niet de rechtmatigheid van een nationaal stelsel van bescherming in gevaar kan brengen, zelfs niet wanneer deze als zodanig buitensporig zou zijn". Ik ben van mening dat de verwijzende rechter de samenhang van de litigieuze beperking in het licht van het reclamebeleid van de concessiehouders zou moeten onderzoeken, maar eveneens rekening houdend met de doeltreffendheid van het op deze reclameactiviteit uitgeoefende staatstoezicht.
b) Vraag inzake de sectoriële beoordeling
86. Dat mogelijke gebrek aan samenhang tast volgens mij in elk geval slechts het monopolie aan ten gunste waarvan een dergelijke onevenredige en incongruente reclamecampagne heeft plaatsgevonden.
87. Hoewel, zoals in vaste rechtspraak wordt benadrukt, "de lidstaten [...] vrij [zijn] om hun beleidsdoelstellingen op het gebied van de kansspelen te bepalen en om in voorkomend geval het gewenste beschermingsniveau nauwkeurig te omlijnen"(24), moet de verenigbaarheid van de beperkingen die zij aan de vrijheden stellen, afzonderlijk worden beoordeeld, zonder inwerking van het ene kansspel op het andere.
88. In het arrest Placanica heeft het Hof uitdrukkelijk geoordeeld dat de samenhang en de evenredigheid "voor elk van de bij de nationale regeling opgelegde beperkingen afzonderlijk" moet worden onderzocht.(25) Dat zou een gezamenlijk onderzoek van het monopolie op twee verschillende kansspelen, zoals enerzijds de loterijen en anderzijds de kansspelen die plaatsvinden in de casino's, uitsluiten.
89. Elk kansspel verschilt bovendien van het andere. De ene kansspelsector kan gevoeliger zijn voor de opkomst van frauduleuze of criminele activiteiten, de andere gevaarlijker vanuit het gezichtspunt van de verslaving. De verschillende sectoren kunnen derhalve niet op dezelfde wijze worden behandeld, en het is aan de lidstaat om zijn beslissing te rechtvaardigen.
90. Een lidstaat is derhalve vrij om twee kansspelmonopolies verschillend te behandelen, net zoals hij vrij is om televisiereclame voor bepaalde alcoholhoudende dranken te verbieden en voor andere niet.(26)
91. Deze sectoriële beoordeling is onverenigbaar met het ter terechtzitting door de Oostenrijkse regering aangevoerde argument dat een uitgebreidere reclame vóór minder gevaarlijke kansspelen, zoals loterijen, zou bijdragen aan de doelstelling om spelers in de richting van deze spelen te sturen en hen af te houden van andere, meer verslavende kansspelen, zoals die welke in de casino's plaatsvinden.
D - De derde prejudiciële vraag
1. Belangrijkste argumenten van partijen
92. Wat de derde prejudiciële vraag betreft, stelt Engelmann dat zowel de verlening van concessies voor een periode van vijftien jaar als de uitsluiting van kandidaten die niet de nationaliteit van de lidstaat bezitten, van de aanbesteding, in strijd is met de artikelen 43 EG en 49 EG. Met betrekking tot de duur van de concessies voert Engelmann de overwegend fiscale doelstelling aan die de Oostenrijkse wetgeving zou nastreven, met name in de §§ 14, lid 5, en 21, leden 4 en 5, van de wet op de kansspelen, die bepalen dat in het geval van gelijktijdige concessieaanvragen van verschillende kandidaten, de concessie wordt verleend aan degene die de beste vooruitzichten op belastinginkomsten biedt.
93. De Belgische en de Oostenrijkse regering alsook de Commissie stellen een genuanceerder antwoord op deze derde prejudiciële vraag voor, dat onderscheid maakt tussen enerzijds de mogelijke uitsluiting van niet-onderdanen van de aanbesteding en anderzijds de duur van de concessies.
94. Zowel de Commissie als de Belgische regering is wat betreft de uitsluiting van kandidaten die niet de nationaliteit van de lidstaat bezitten, van mening dat een dergelijke discriminerende maatregel met de artikelen 43 EG en 49 EG in strijd is. De Oostenrijkse regering betoogt dat de Oostenrijkse wetgeving potentiële kandidaten die hun zetel in een andere lidstaat hebben, niet uitsluit van de procedure van concessieverlening, omdat aan de vereisten betreffende de rechtsvorm en de zetel van de kandidaat nog niet behoeft te zijn voldaan in het stadium van de indiening van aanvragen voor de verkrijging van een concessie. De Portugese regering stelt daarentegen dat volgens de rechtspraak van het Hof het EG Verdrag weliswaar discriminaties verbiedt, maar geen verplichting bevat om buitenlandse dienstverrichters gunstiger te behandelen dan de onderdanen van de lidstaat waar de diensten worden verricht.
95. Omtrent de duur van de concessies zijn zowel de Commissie als de Oostenrijkse regering van mening dat de beperking ervan tot een periode van vijftien jaar redelijk en evenredig is, gelet op de aanzienlijke investeringen die van de concessiehouders worden gevraagd. Een dergelijke maatregel kan naar hun mening derhalve een gerechtvaardigde beperking vormen vanuit het oogpunt van de artikelen 43 EG en 49 EG.
2. Beoordeling
96. Met zijn derde en laatste prejudiciële vraa g wil de verwijzende rechter weten of een nationale regeling die de duur van alle concessies voor de exploitatie van kansspelen en casino's vaststelt op vijftien jaar en die kandidaten uit de Gemeenschap die niet de nationaliteit van deze lidstaat bezitten, uitsluit van de aanbesteding, verenigbaar is met het Verdrag.
97. In mijn ogen is er niets tegen om de duur van de kansspelconcessies op vijftien jaar te stellen. Een beperking van de looptijd van de concessies is onmisbaar teneinde op middellange termijn een zekere opening voor mededinging te waarborgen. Tegelijkertijd lijkt een termijn van vijftien jaar niet buitensporig lang, gelet op de aanzienlijke investeringen die dat soort activiteit gewoonlijk met zich brengen. Een te korte termijn zou de concessiehouders verplichten om een agressief commercieel beleid te voeren, wat niet met de doelstellingen van algemeen belang is te verenigen. Het gaat derhalve om een niet-discriminerende, samenhangende en evenredige beperking.
98. Engelmann heeft in het kader van deze prejudiciële vraag eveneens gesteld dat de kansspelconcessies in Oostenrijk "in beslotenheid zijn toegekend aan CASAG en aan ÖLG", daarmee suggererend dat de Oostenrijkse autoriteiten de concessies vóór de expiratiedatum hebben verlengd om zo de aanbestedingsprocedure te omzeilen en te verhinderen dat andere ondernemers een concessie zouden kunnen verkrijgen.
99. De Oostenrijkse regering heeft dat in antwoord op een vraag hierover ter terechtzitting niet ontkend en heeft bevestigd dat de duur van de concessies voor de casino's zonder voorafgaande aankondiging tot tweeëntwintig jaar is verlengd.
100. Volgens reeds lang gevestigde rechtspraak vereist het algemene transparantiebeginsel "dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst"(27) .
101. Wanneer derhalve zou blijken dat de duur van de litigieuze concessies zonder aankondiging of openstelling voor mededinging is verlengd, dan zouden de Oostenrijkse autoriteiten deze handelwijze slechts met een beroep op een van de uitzonderingsbepalingen van de artikelen 45 EG en 46 EG of op een dwingende reden van algemeen belang kunnen rechtvaardigen, en, in dat laatste geval, op voorwaarde dat het gebrek aan transparantie een passende maatregel vormt om de litigieuze doelstelling van algemeen belang te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is om die doelstelling te bereiken.(28)
102. In de tweede plaats herhaalt de verwijzende rechter zijn bezorgdheid met betrekking tot het mogelijk discriminerende karakter van de bepalingen inzake de verlening van concessies voor kansspelen. Het Landesgericht Linz verwijst hier naar een vermeende uitsluiting van niet-onderdanen tijdens de aanbestedingsprocedure (hetgeen de Oostenrijkse regering ontkent), terwijl de eerste prejudiciële vraag op de uitsluiting van de uit de concessies voortvloeiende exploitatieactiviteit betrekking heeft.
103. Ondanks deze nuance ben ik van mening dat het op deze prejudiciële vraag te geven antwoord hetzelfde moet zijn als dat wat ik heb gegeven op de eerste prejudiciële vraag, aangezien de hierboven uiteengezette overwegingen zonder moeite kunnen worden omgezet naar een mogelijke beperking van artikel 49 EG. Het aan onderdanen van andere lidstaten opgelegde verbod om deel te nemen aan de aanbesteding zou aldus een beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormen (aangezien louter de deelname aan de procedure niet een nevenvestiging in het litigieuze land vereist), en het betreft een discriminerende beperking die in het onderhavige geval niet kan worden gerechtvaardigd.
V - Conclusie
104. Ik geef het Hof derhalve in overweging om de gestelde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:
"1) Artikel 43 EG moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een wettelijke bepaling van een lidstaat, die de exploitatie van kansspelen in casino's bij uitsluiting voorbehoudt aan naamloze vennootschappen die hun zetel hebben op het grondgebied van deze lidstaat.
2) Het feit dat de houders van een nationale concessie de deelname aan kansspelen aanmoedigen en reclame ervoor maken, houdt niet noodzakelijkerwijs in dat het het nationale beleid tot beperking van kansspelen ontbreekt aan samenhang in de zin van de rechtspraak. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of die reclame in overeenstemming is met de doelstelling om een "aantrekkelijk" alternatief voor de verboden kansspelen te bieden, zonder echter de vraag naar kansspelen buitensporig aan te moedigen. Een mogelijk gebrek aan samenhang zou in ieder geval uitsluitend het monopolie raken, dat deze onevenredige en niet-samenhangende reclame maakt.
3) De artikelen 43 EG en 49 EG staan in de weg aan een nationale bepaling volgens welke alle concessies voor kansspelen en casino's worden verleend op basis van een regeling die kandidaten uit de Gemeenschap, die niet de nationaliteit van deze lidstaat bezitten, uitsluit van de aanbesteding.
De artikelen 43 EG en 49 EG staan niet in de weg aan een beperking van de duur van de concessies tot vijftien jaar."
(1) .
(2) - BGB1 620/1989.
(3) - Thans gehouden door Österreichische Lotterien GmbH (hierna: "ÖLG").
(4) - Versie van 10 december 2004 (BGB1 I, 136/2004).
(5) - Thans alle gehouden door Casinos Austria AG. Zij zijn aanvankelijk aan haar verleend bij administratieve beschikking van 18 december 1991 voor de maximale duur van 15 jaar. In haar schriftelijke antwoord op vragen van het Hof heeft de Oostenrijkse regering bevestigd dat zij "niet is overgegaan tot een door het Hof ter sprake gebrachte openbare inschrijving voor de concessieverlening", en zij heeft ter terechtzitting verduidelijkt dat de looptijd van de concessies is verlengd van 15 tot 22 jaar zonder voorafgaande mededingingsprocedure of publiciteit.
(6) - Zie arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra (C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 38); 22 mei 2003, Korhonen e.a. (C-18/01, Jurispr. blz. I-5321, punt 19), en 19 april 2007, Asemfo (C-295/05, Jurispr. blz. I-2999, punt 30).
(7) - C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. blz. I-1891.
(8) - In het arrest Placanica heeft het Hof verwezen naar het ontbreken van transparantie bij het verlenen van concessies voor het organiseren van weddenschappen op sportwedstrijden, in een geval waarin het kansspelbedrijf deze concessie had aangevraagd. Maar in het arrest wordt dezelfde conclusie verbonden aan het ontbreken van de vergunning die de agent (Placanica) nodig had, die geen aanvraag had ingediend. In punt 67 heeft het Hof geoordeeld dat "[a]an personen als verdachten in de hoofdzaken, die dergelijke vergunningen niet hebben kunnen verkrijgen vanwege het feit dat de verlening van een dergelijke vergunning de verlening van een concessie veronderstelde die deze personen in strijd met het gemeenschapsrecht niet hebben kunnen verkrijgen, kan bijgevolg hoe dan ook niet worden verweten dat zij geen vergunning bezitten". Het stilzitten van betrokkene is in de zaak Gottwald evenmin een belemmering geweest om de aldaar gestelde prejudiciële vraag ontvankelijk te verklaren (arrest van 1 oktober 2009, C-103/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 18; zie eveneens mijn conclusie van 30 april 2009 in deze zaak, punt 29).
(9) - Zie arresten van 4 december 1986, Commissie/Duitsland (205/84, Jurispr. blz. 3755, punt 21); 30 november 1995, Gebhard (C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 22), en 29 april 2004, Commissie/Portugal (C-171/02, Jurispr. blz. I-5645, punten 24 en 25).
(10) - Zie in dezelfde zin arresten van 12 juli 1984, Klopp (107/83, Jurispr. blz. 2971, punt 19), en 6 juni 1996, Commissie/Italië (C-101/94, Jurispr. blz. I-2691, punt 12).
(11) - Arrest van 25 juli 1991, Factortame e.a. (C-221/89, Jurispr. blz. I-3905, punt 20).
(12) - Zie in deze zin arresten Commissie/Duitsland (reeds aangehaald, punt 52), en Commissie/Italië (reeds aangehaald, punt 31), en arrest van 9 juli 1997, Parodi (C-222/95, Jurispr. blz. 3899, punt 31). Al deze arresten betreffen niettemin het vereiste om een duurzame vestiging te openen voor het grensoverschrijdend verrichten van diensten waarvoor dat niet nodig is, zoals voor bepaalde financiële diensten.
(13) - Arrest Gebhard, reeds aangehaald, punt 22.
(14) - Zie arresten van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk (270/83, Jurispr. blz. 273, punt 18), en 13 juli 1993, Commerzbank (C-330/91, Jurispr. blz. I-4017, punt 13).
(15) - Arrest Commerzbank (reeds aangehaald, punt 14) en arrest van 12 april 1994, Halliburton Services (C-1/93, Jurispr. blz. I-1137, punt 15).
(16) - Zie arresten van 29 mei 2001, Commissie/Italië (C-263/99, Jurispr. blz. I-4195, punt 15); 17 oktober 2002, Payroll e.a. (C-79/01, Jurispr. blz. I-8923, punt 28), en 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C-451/03, Jurispr. blz. I-2941, punten 36 en 37).
(17) - Zie arresten van 27 oktober 1977, Bouchereau (30/77, Jurispr. blz. 1999, punt 35), en 29 oktober 1998, Commissie/Spanje (C-114/97, Jurispr. blz. I-6717, punt 46).
(18) - Zie in dezelfde zin arrest Commissie/Spanje (reeds aangehaald, punt 47).
(19) - Zie arresten van 24 maart 1994, Schindler (C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punten 32 en 61); 21 september 1999, Läärä e.a. (C-124/97, Jurispr. blz. I-6067, punt 14); 21 oktober 1999, Zenatti (C-67/98, Jurispr. blz. I-7289, punt 15), en 6 november 2003, Gambelli e.a. (C-243/01, Jurispr. blz. I-13031, punt 63); arrest Placanica (reeds aangehaald, punt 47), en arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Professional en Bwin International (C-42/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 57).
(20) - Zie in deze zin, met betrekking tot de particuliere beveiligingsactiviteit, arrest Commissie/Portugal (reeds aangehaald, punt 42) en arrest van 26 januari 2006, Commissie/Spanje (C-514/03, Jurispr. blz. I-963, punt 31). Zie voor de kansspelsector het arrest Gambelli e.a. (reeds aangehaald), waarin het Hof heeft vastgesteld dat de uitsluiting van de mogelijkheid voor op de gereglementeerde markten van andere lidstaten genoteerde kapitaalvennootschappen om concessies te verkrijgen, "op het eerste gezicht een beperking van de vrijheid van vestiging [vormt], zelfs indien deze beperking zonder onderscheid van toepassing is op alle kapitaalvennootschappen die voor dergelijke concessies belangstelling hebben, ongeacht of zij in Italië of in een andere lidstaat zijn gevestigd" (punt 48).
(21) - Zie onder andere arrest Gambelli e.a. (reeds aangehaald, punt 65).
(22) - Arresten Zenatti (reeds aangehaald, punt 36) en Gambelli e.a. (reeds aangehaald, punt 62).
(23) - Het zou anders zijn wanneer de doelstelling van de litigieuze beperking de beperking van de speelmogelijkheden vormde, aangezien reclame tot op heden nog niet tegen deze doelstelling is afgezet. Het Hof zal niettemin eerstdaags op dat punt uitspraak kunnen doen in de aanhangige zaak Stoß e.a. (C-316/07, C-358/07-C-360/07, C-409/07, C-410/07). Dat lijkt niet het geval te zijn bij de Oostenrijkse wetgeving, aangezien de wetsgeschiedenis in het algemeen slechts spreekt van het toezicht op de legale kansspelen, met als hoofddoel de bescherming van de individuele speler.
(24) - Arrest Placanica (reeds aangehaald, punt 48).
(25) - Arrest Placanica (reeds aangehaald, punt 49).
(26) - Zie in deze zin arrest van 13 juli 2004, Commissie/Frankrijk (C-262/02, Jurispr. blz. I-6569).
(27) - Arresten van 7 december 2000, Teleaustria en Telefonadress (C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punten 61 en 62), en 13 oktober 2005, Parking Brixen (C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 49).
(28) - Het arrest van 13 september 2007, Commissie/Italië (C-260/04, Jurispr. blz. I-7083), hoewel het een niet-nakomingsprocedure en verschillende feiten betrof, zou voor de verwijzende rechter als leidraad kunnen dienen. In deze zaak heeft het Hof de hernieuwing van 329 concessies voor de inzameling van paardenweddenschappen, zonder aanbesteding, in strijd met de artikelen 43 EG en 49 EG geacht. Het heeft gepreciseerd dat deze hernieuwing niet kon worden gerechtvaardigd door de noodzaak om met name de ontwikkeling van illegale activiteiten op het gebied van de inzameling en de toekenning van weddenschappen te ontmoedigen, aangezien deze hernieuwing niet geschikt is om de verwezenlijking van deze doelstelling te waarborgen en verder gaat dan noodzakelijk is om te voorkomen dat marktdeelnemers uit de sector van de paardenweddenschappen betrokken raken bij criminele of frauduleuze activiteiten (punt 34).