Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 15 april 2010.

De regelgeving van de Unie

3 In de punten 4 en 5 van de considerans van de richtlijn wordt overwogen:

„[…] dat overeenkomsten die buiten de verkoopruimten van de handelaar worden gesloten, worden gekenmerkt door het feit dat het initiatief tot de besprekingen in de regel van de handelaar uitgaat en de consument zich op generlei wijze op deze besprekingen heeft voorbereid en wordt overvallen; dat de consument dikwijls niet in staat is kwaliteit en prijs van het aanbod met andere aanbiedingen te vergelijken […]

[…] dat aan de consument een recht moet worden verleend tot opzegging van de overeenkomst binnen een termijn van ten minste zeven dagen, teneinde hem in staat te stellen zich te beraden over de verplichtingen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien”.

4 Artikel 1, lid 1, van de richtlijn bepaalt:

„Deze richtlijn is van toepassing op overeenkomsten die tussen een handelaar die goederen levert of diensten verricht, en een consument worden gesloten:

[…]

• tijdens een bezoek van de handelaar:

  1. ten huize van deze consument of van een andere consument;

  […]

indien het bezoek niet op uitdrukkelijk verzoek van de consument plaatsvindt.”

5 In artikel 2 van de richtlijn wordt bepaald:

„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[…]

• „handelaar”, een natuurlijk of rechtspersoon die de betrokken transactie sluit in het kader van zijn commerciële of beroepsactiviteit alsmede een persoon die namens of voor rekening van een handelaar optreedt.”

6 Artikel 3, lid 2, van de richtlijn luidt:

„Deze richtlijn is niet van toepassing op:

1. overeenkomsten betreffende de bouw, de verkoop en de verhuur van onroerend goed, alsmede overeenkomsten betreffende andere rechten op onroerend goed.

   Overeenkomsten inzake de levering van goederen en inzake de verwerking daarvan in onroerende goederen, of overeenkomsten inzake de herstelling van onroerende goederen, vallen binnen de werkingssfeer van deze richtlijn;

[…]”

7 Artikel 4 van de richtlijn is als volgt geformuleerd:

„De handelaar is verplicht de consument, in het geval van transacties als bedoeld in artikel 1, schriftelijk mededeling te doen van het feit dat hij het recht heeft de overeenkomst binnen de in artikel 5 gestelde termijnen op te zeggen, alsmede van de naam en het adres van degene tegen wie dit recht kan worden uitgeoefend.

Deze mededeling is gedateerd en bevat de gegevens ter identificatie van de overeenkomst. Deze mededeling wordt aan de consument gedaan:

1. in het in artikel 1, lid 1, genoemde geval op het ogenblik waarop de overeenkomst wordt gesloten;

[…]

De lidstaten zien erop toe dat in hun nationale wetgeving passende bepalingen zijn opgenomen ter bescherming van de consument indien de in dit artikel bedoelde mededeling niet wordt gedaan.”

8 Artikel 5 van de richtlijn bepaalt:

„1.

De consument heeft het recht om, door middel van een kennisgeving binnen een termijn van ten minste zeven dagen na het tijdstip waarop de consument de in artikel 4 bedoelde informatie heeft ontvangen, op de door de nationale wetgeving voorgeschreven wijze en voorwaarden, afstand te doen van de gevolgen van zijn verbintenis. Voor het in acht nemen van de termijn is verzending van de kennisgeving vóór het einde van de termijn voldoende.

2.

De kennisgeving heeft tot gevolg dat de consument van alle verplichtingen uit de opgezegde overeenkomst is ontslagen.”

9 Artikel 7 van de richtlijn luidt:

„Indien de consument zijn recht van afstand uitoefent, worden de juridische gevolgen van de afstand volgens het nationale recht geregeld, met name voor wat betreft de terugbetaling van betalingen voor goederen of dienstverrichtingen en de restitutie van ontvangen goederen.”

De nationale regeling

10 De richtlijn is in Duits recht omgezet bij de wet inzake de opzegging van overeenkomsten die zijn gesloten via huis-aan-huisverkoop en soortgelijke transacties (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften) van 16 januari 1986 (BGBl. 1986 I, blz. 122).

11 In de op het tijdstip van de feiten van het hoofdgeding geldende versie van deze wet (hierna: „HWiG”) luidde § 1, lid 1, HWiG aldus:

„Indien de klant ertoe is gebracht een wilsverklaring af te leggen tot het sluiten van een overeenkomst betreffende een prestatie onder bezwarende titel:

• door mondelinge onderhandelingen op zijn werk of thuis,

[…]

geldt deze wilsverklaring pas indien de klant deze niet binnen een termijn van een week schriftelijk heeft herroepen.”

12 In § 3, lid 1, HWiG wordt bepaald:

„In het geval van herroeping is iedere partij gehouden de andere partij de ontvangen prestaties terug te geven. Opzegging is niet uitgesloten vanwege verslechterde staat of teloorgang van het voorwerp of vanwege een andere omstandigheid waardoor het ontvangen voorwerp niet kan worden teruggegeven. Indien de klant aansprakelijk is voor de verslechterde staat, de teloorgang of andere omstandigheid, moet hij het waardeverschil of de waarde van het voorwerp aan de andere partij vergoeden.”

Opmerkingen vooraf

20 Om te beginnen moet, met Von der Heyden en de Duitse regering, worden opgemerkt dat het hoofdgeding betrekking heeft op het geval dat een consument is toegetreden tot een gesloten vastgoedfonds met de vorm van een personenvennootschap, maar dat de door de verwijzende rechter gestelde vragen tevens betrekking hebben op andere soorten vennootschappen en verenigingsvormen, zoals handelsvennootschappen, verenigingen en coöperaties.

21 Gelet op de bevoegdheidsverdeling in het kader van de prejudiciële verwijzingsprocedure is het uitsluitend de zaak van de nationale rechter om het voorwerp te bepalen van de vragen die hij het Hof wenst te stellen. In uitzonderlijke omstandigheden dient het Hof echter, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, de omstandigheden na te gaan waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht.

22 Dit is met name het geval wanneer duidelijk blijkt dat de door een nationale rechter gevraagde uitlegging van het recht van de Unie geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, dan wel het vraagstuk van hypothetische aard is (zie in die zin arresten van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 61; 15 juni 2006, Acereda Herrera, C-466/04, Jurispr. blz. I-5341, punt 48, en 31 januari 2008, Centro Europa 7, C-380/05, Jurispr. blz. I-349, punt 53).

23 In casu moet worden vastgesteld dat de vragen van de verwijzende rechter hypothetisch zijn voor zover zij tevens betrekking hebben op de toetreding van een consument tot een handelsvennootschap, een vereniging of een coöperatie.

24 Het Hof is dus bevoegd om over het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing uitspraak te doen voor zover dit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie betreft, namelijk de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds met de vorm van een personenvennootschap.

De eerste vraag

25 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijn van toepassing is op een overeenkomst zoals in het hoofdgeding aan de orde, die de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds met de vorm van een personenvennootschap betreft en een contractuele relatie tussen de consument en de fondsbeheerder tot stand brengt, wanneer het doel van die toetreding volgens deze rechter prioritair niet is om lid van de vennootschap te worden, maar om geld te beleggen.

26 Ter beantwoording van deze vraag moet erop worden gewezen dat de richtlijn ingevolge artikel 1, lid 1, tweede streepje, met name van toepassing is op overeenkomsten die worden gesloten tijdens een bezoek van de handelaar ten huize van de consument, wanneer het bezoek niet op uitdrukkelijk verzoek van de consument heeft plaatsgevonden.

27 In artikel 2 van de richtlijn wordt verder bepaald dat onder het begrip „handelaar” in de zin van deze bepaling wordt verstaan een natuurlijk of rechtspersoon die de transactie sluit in het kader van zijn commerciële of beroepsactiviteit alsmede een persoon die namens of voor rekening van een handelaar optreedt.

28 In de onderhavige zaak blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat de verklaring van toetreding van Von der Heyden tot het vastgoedfonds, dat ten tijde van de sluiting van de overeenkomst werd beheerd door de firma Roland in het kader van haar commerciële of beroepsactiviteiten, door de consument is ondertekend tijdens een ongevraagd huisbezoek. De toetreding vond plaats tegen een kapitaalinleg van 384 044 DEM, die door Von der Heyden op een bankrekening van de firma werd gestort.

29 Eveneens blijkt uit de stukken dat dit huisbezoek werd afgelegd door een vertegenwoordiger van de firma Roland, die uitdrukkelijk optrad als beheerder van het vastgoedfonds en die van dit fonds een commissie ontving voor elke met een nieuwe vennoot aangegane overeenkomst.

30 Derhalve moet worden vastgesteld dat de toetreding door een consument tot een gesloten vastgoedfonds met de vorm van een personenvennootschap, in omstandigheden als beschreven door de verwijzende rechter, tot de in artikel 1 van de richtlijn bedoelde objectieve situaties behoort en dat zij dus binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt.

31 Aan deze conclusie doet niet af het betoog van de Duitse regering dat, aangezien het doel van het fonds het onderhoud, de modernisering en het beheer van een perceel is, de verklaring van toetreding tot dit fonds een overeenkomst is betreffende „andere rechten op onroerend goed” in de zin van artikel 3, lid 2, sub a, van de richtlijn, en dat deze overeenkomst daarom niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt.

32 In dit verband moet er direct aan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak afwijkingen van de gemeenschapsregels inzake consumentenbescherming restrictief dienen te worden uitgelegd (zie met name arrest van 13 december 2001, Heininger, C-481/99, Jurispr. blz. I-9945, punt 31).

33 Gezien de stukken behoeft er dan ook slechts op te worden gewezen dat de door Von der Heyden getekende overeenkomst geen betrekking had op rechten op een onroerend goed, en wel die welke worden uitgezonderd in artikel 3, lid 2, sub a, van de richtlijn, maar uitsluitend op de toetreding tot een vastgoedfonds door middel van de verwerving van aandelen in een personenvennootschap tegen kapitaalinbreng.

34 Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de richtlijn van toepassing is op een overeenkomst, gesloten in omstandigheden als in het hoofdgeding aan de orde, betreffende de toetreding van een consument tot een gesloten vastgoedfonds met de vorm van een personenvennootschap, wanneer het doel van die toetreding prioritair niet is om lid van de vennootschap te worden maar om geld te beleggen.

De tweede vraag

35 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, van de richtlijn in de weg staat aan een regel van nationale rechtspraak die inhoudt dat, in geval van herroeping van een in het kader van ongevraagde huis-aan-huisverkoop gedane toetreding tot een gesloten vastgoedfonds met de vorm van een personenvennootschap, de consument jegens de vennootschap op het saldo van de scheiding en deling een naar rato van zijn deelneming op het tijdstip van zijn terugtrekking berekend recht kan doen gelden, en aldus wellicht een lager bedrag terugkrijgt dan zijn inleg of gehouden is deel te nemen in het verlies van het fonds.

36 Ter beantwoording van deze vraag moet er in de eerste plaats aan worden herinnerd dat volgens artikel 5, lid 1, van de richtlijn de consument het recht heeft om afstand te doen van de gevolgen van zijn verbintenis, door middel van een kennisgeving binnen ten minste zeven dagen na de datum waarop de handelaar hem schriftelijk mededeling heeft gedaan van dit recht en van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder hij daarvan gebruik kan maken.

37 In de tweede plaats bepaalt artikel 5, lid 2, van de richtlijn dat de kennisgeving van de afstand door de consument tot gevolg heeft dat hij van alle verplichtingen uit de opgezegde overeenkomst is ontslagen.

38 Indien de consument naar behoren van zijn recht van afstand in kennis is gesteld, kan hij zich dus van zijn verplichtingen uit de overeenkomst bevrijden door binnen de in artikel 5, lid 1, van de richtlijn gestelde termijn en op de door de nationale wetgeving voorgeschreven wijze en voorwaarden gebruik te maken van zijn recht.

39 Wanneer hij deze informatie echter niet heeft ontvangen, kan, zoals het Hof eerder heeft verklaard, deze termijn van ten minste zeven dagen niet aanvangen, zodat de consument te allen tijde van zijn recht van afstand ingevolge artikel 5, lid 1, van de richtlijn gebruik kan maken (zie in die zin arrest Heininger, reeds aangehaald, punt 45).

40 In casu moet er evenwel op worden gewezen dat de verwijzende rechter in zijn vraag juist refereert aan artikel 5, lid 2, van de richtlijn en dus aan het geval dat de kennisgeving van afstand door de consument heeft plaatsgevonden overeenkomstig de in lid 1 van die bepaling genoemde voorwaarden en wijze.

41 In deze context wenst het Bundesgerichtshof te vernemen in hoeverre een nationale regel van rechtspraak zoals die waar het in het hoofdgeding om gaat, de rechtsgevolgen van de uitoefening van het in artikel 5, lid 1, neergelegde recht van afstand kan inperken.

42 Zoals artikel 7 van de richtlijn bepaalt, worden de juridische gevolgen betreffende de uitoefening van het recht van afstand geregeld volgens het nationale recht.

43 Voorts volgt uit de rechtspraak dat de consequenties van een dergelijke eventuele afstand weliswaar geregeld worden door het nationale recht, maar dat de lidstaten hun bevoegdheid ter zake niettemin moeten uitoefenen met inachtneming van het recht van de Unie, meer in het bijzonder van de voorschriften van de richtlijn, uitgelegd in het licht van haar doelstelling en op zodanige wijze dat haar nuttige werking is verzekerd. In ditzelfde perspectief moeten de nationale rechters in een geding tussen particulieren zo veel mogelijk het gehele nationale recht uitleggen in het licht van de bewoordingen en de doelstelling van de richtlijn om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het door de richtlijn beoogde doel (zie in die zin in het bijzonder arrest Schulte, reeds aangehaald, punten 69, 71 en 102).

44 Niettemin, zoals het Hof reeds eerder heeft verklaard, lijdt het weliswaar geen twijfel dat de richtlijn de bescherming van de consument tot doel heeft, maar dit betekent niet dat deze bescherming absoluut is. Zo blijkt zowel uit de algehele opzet als uit de bewoordingen van verschillende bepalingen van deze richtlijn dat deze bescherming zekere beperkingen kent (zie arrest van 10 april 2008, Hamilton, C-412/06, Jurispr. blz. I-2383, punten 39 en 40).

45 Meer speciaal ten aanzien van de consequenties van de uitoefening van het recht van afstand heeft het Hof inderdaad erkend dat de kennisgeving van de herroeping zowel voor de consument als voor de handelaar herstel in de oorspronkelijke toestand tot gevolg heeft (zie in die zin arrest Schulte, reeds aangehaald, punt 88). Dit neemt niet weg dat in de richtlijn nergens wordt uitgesloten dat de consument in bepaalde specifieke gevallen verplichtingen kan hebben ten opzichte van de handelaar en eventueel bepaalde consequenties van de uitoefening van zijn recht van afstand zal moeten dragen (zie in die zin arrest Schulte, punt 93).

46 In het licht van deze overwegingen moet worden bezien of de richtlijn niet in de weg staat aan een nationale regel die inhoudt dat de consument die zijn toetreding tot een gesloten vastgoedfonds met de vorm van een personenvennootschap herroept, jegens de vennootschap een naar rato van zijn deelneming op het tijdstip van zijn terugtrekking berekend recht kan doen gelden.

47 Dit lijkt met betrekking tot de in geding zijnde nationale regel het geval te zijn.

48 Zoals het Bundesgerichtshof in zijn verwijzingsbeslissing heeft verklaard, beoogt deze regel immers overeenkomstig de algemene beginselen van burgerlijk recht een redelijk evenwicht en een eerlijke verdeling van de risico’s tussen de verschillende belanghebbenden te verzekeren.

49 In het bijzonder biedt een dergelijke regel enerzijds de consument die zijn toetreding tot een gesloten vastgoedfonds met de vorm van een personenvennootschap herroept, de mogelijkheid om zijn aandelen te restitueren terwijl hij een deel van de risico’s draagt die inherent zijn aan elke kapitaalinvestering van het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde type. Anderzijds maakt zij het tevens de medevennoten en/of derden-schuldeisers in omstandigheden als die van het hoofdgeding mogelijk, niet te hoeven opkomen voor de financiële consequenties van de herroeping van die toetreding, welke overigens heeft plaatsgevonden na de ondertekening van een overeenkomst waarbij die laatsten geen partij waren.

50 Gelet op de voorgaande overwegingen moet de tweede vraag derhalve aldus worden beantwoord dat artikel 5, lid 2, van de richtlijn in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet in de weg staat aan een nationale regel die inhoudt dat in geval van herroeping van de toetreding tot een gesloten vastgoedfonds met de vorm van een personenvennootschap, welke toetreding heeft plaatsgevonden na ongevraagde huis-aan-huisverkoop, de consument jegens de vennootschap een naar rato van zijn deelneming op het tijdstip van zijn terugtrekking uit dit fonds berekend recht op het saldo van de scheiding en deling kan doen gelden, en aldus wellicht een lager bedrag terugkrijgt dan zijn inleg of gehouden is deel te nemen in het verlies van dit fonds.