Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 29 september 2011.

Argumenten van partijen

Volgens rekwirante heeft het Gerecht zichzelf tegengesproken door eerst in punt 67 van het bestreden arrest te bevestigen dat het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op haar dochteronderneming kan worden weerlegd indien de moedermaatschappij en/of de dochteronderneming bewijzen aandragen waaruit het autonome gedrag van de dochteronderneming blijkt, maar vervolgens in punt 76 van het bestreden arrest uiteen te zetten dat de functie van elke holding erin bestaat, voor eenheid in bestuur tussen de dochterondernemingen van een groep vennootschappen te zorgen.

Volgens Arkema volgt hieruit dat het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij in werkelijkheid onweerlegbaar is. Waar het Gerecht van rekwirante verlangt dat zij bewijzen aanbrengt waarvan het zelf vaststelt dat het juridisch gezien onmogelijk is ze te leveren, heeft het haar een probatio diabolica opgelegd.

Voorts is Arkema van mening dat het Gerecht, door haar overlegging van dergelijke bewijzen op te leggen, haar recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd in artikel 6, lid 1, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, heeft geschonden.

De Commissie meent dat dit middel niet-ontvankelijk is aangezien daarmee niet de conclusies worden betwist waartoe het Gerecht in de punten 78 tot en met 80 en 82 van het bestreden arrest is gekomen.

Wat voorts het betoog van Arkema inzake schending van het recht op een eerlijk proces betreft, geeft rekwirante niet aan waarin de gestelde schending bestaat.

Hoe dan ook volgt uit de bewoordingen van het bestreden arrest dat het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed door een moedermaatschappij op haar dochteronderneming niet onweerlegbaar is. Volgens de Commissie wil rekwirante dit vermoeden in werkelijkheid gewoon weerleggen met de verklaring dat haar moedermaatschappij, Elf Aquitaine, een „niet-operationele holding” was. Zou het enkele feit dat een „niet-operationele holding” aan het hoofd van een groep staat, volstaan om het vermoeden te weerleggen, dan zou dit vermoeden ondoeltreffend worden. Dat een vermoeden weerlegbaar is, betekent bovendien niet dat het daarom ook gemakkelijk weerlegbaar is.

Beoordeling door het Hof

Aangaande de in punt 27 van het onderhavige arrest vermelde exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden opgemerkt dat de Commissie in feite stelt dat dit middel faalt.

Het falen van een middel heeft echter betrekking op de geschiktheid ervan om de hogere voorziening te staven en is niet van invloed op de ontvankelijkheid van de hogere voorziening (zie arresten van 30 september 2003, Eurocoton e.a./Raad, C-76/01 P, Jurispr. blz. I-10091, punt 52, en 6 november 2008, Griekenland/Commissie, C-203/07 P, Jurispr. blz. I-8161, punten 42 en 43). Hieruit volgt dat de in punt 27 van dit arrest uiteengezette niet-ontvankelijkheidsexceptie moet worden verworpen

De Commissie stelt dat het eerste middel moet worden afgewezen, aangezien het niet uitdrukkelijk is gericht tegen de punten 78 tot en met 80 en 82 van het bestreden arrest, die de toerekenbaarheid van de praktijken van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij betreffen en op zich volstaan om de conclusies van het bestreden arrest te schragen.

Dit betoog kan niet worden gevolgd.

Uit de stukken blijkt namelijk dat Arkema met haar argumenten in hoofdzaak stelt dat het Gerecht zichzelf met name in punt 76 van het bestreden arrest heeft tegengesproken, waar het het beginsel bevestigt dat het vermoeden dat een moedermaatschappij die nagenoeg het volledige kapitaal van een dochteronderneming in handen heeft, beslissende invloed op het gedrag van die dochter uitoefent, een weerlegbaar vermoeden is, maar het Arkema tegelijk volstrekt onmogelijk maakt, het tegendeel te bewijzen. Zou een dergelijk betoog worden gevolgd, dan zou het Gerecht in het dictum van het bestreden arrest, alsmede overigens in zijn vaststellingen in de voornoemde punten 78 tot en met 80 en 82 blijk hebben gegeven van de door Arkema aangevoerde onjuiste rechtsopvatting.

Voorts volgt uit een voetnoot in Arkema’s verzoekschrift dat zij punt 82 van het bestreden arrest uitdrukkelijk ter discussie heeft gesteld.

Bijgevolg kan het eerste middel niet ondoeltreffend worden verklaard.

Verder zij eraan herinnerd dat het begrip onderneming elke entiteit omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop deze wordt gefinancierd. In dit verband heeft het Hof enerzijds gepreciseerd dat in deze context onder het begrip onderneming moet worden verstaan een economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen gevormd, en anderzijds dat wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor moet dragen (zie arresten van 20 januari 2011, General Química e.a./Commissie, C-90/09 P, jurispr. blz. I-1, punten 34 en 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 29 maart 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a., C-201/09 P en C-216/09 P, Jurispr. blz. I-2239, punt 95).

Het is vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen (zie arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C-97/08 P, Jurispr. blz. I-8237, punt 58, en reeds aangehaald arrest General Química e.a./Commissie, punt 37).

In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming namelijk deel uit van één economische eenheid en vormen zij dus één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG, zodat de Commissie een beschikking houdende oplegging van geldboeten aan de moedermaatschappij kan richten, zonder dat hoeft te worden aangetoond dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was (zie reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 59, en General Química e.a./Commissie, punt 38).

Dienaangaande heeft het Hof gepreciseerd dat in het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, deze moedermaatschappij beslissende invloed op het gedrag van deze dochter kan uitoefenen, en er verder een weerlegbaar vermoeden bestaat dat die moedermaatschappij metterdaad een dergelijke invloed uitoefent (zie met name arrest van 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie, 107/82, Jurispr. blz. 3151, punt 50; reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 60; General Química e.a./Commissie, punt 39, alsmede ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a., punt 97).

In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om aan te nemen dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (zie arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, C-286/98 P, Jurispr. blz. I-9925, punt 29; reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 61; General Química e.a./Commissie, punt 40, alsmede ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a., punt 98).

In het onderhavige geval betwist Arkema niet de rechtmatigheid van het in de punten 40 en 41 van het onderhavige arrest uiteengezette vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed. Zij betwist evenmin dat een dergelijk vermoeden in de omstandigheden van het onderhavige geval toepasbaar is in een geval waarin een moedermaatschappij 98 % van het kapitaal van haar dochteronderneming in handen heeft.

Arkema betoogt evenwel dat het Gerecht in zijn redenering in het bestreden arrest voorbijgaat aan de in de punten 38 tot en met 41 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, doordat het het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op haar dochteronderneming een onweerlegbaar karakter verleent.

In deze samenhang is Arkema in wezen van mening dat het Gerecht, door in de tweede zin van punt 76 van het bestreden arrest te verklaren dat de „functie” van een holding erin bestaat te zorgen voor „eenheid in het bestuur” van de dochterondernemingen, het vermoeden dat de moedermaatschappij een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming, juridisch onweerlegbaar heeft gemaakt, omdat elke poging om aan te tonen dat de dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt, ingaat tegen de functie die holdings volgens het Gerecht hebben, en dus tot mislukken is gedoemd.

De wijze waarop dat punt 76 is geformuleerd, valt inderdaad niet gemakkelijk te rijmen met de in de punten 38 tot en met 41 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.

Evenwel moet worden vastgesteld dat het in de punten 43 en 44 van het onderhavige arrest uiteengezette betoog van rekwirante berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest in zijn geheel.

Volgens de bewoordingen van de eerste zin ervan, heeft dat punt 76 namelijk betrekking op de „gegrondheid van de bewijzen die [rekwirante] heeft aangedragen om haar autonomie [jegens haar moedermaatschappij] aan te tonen”, in het bijzonder „het feit dat Elf Aquitaine slechts een niet-operationele holding is die zich zeer weinig bemoeit met het beheer van haar dochterondernemingen”. Voorts blijkt uit de aan het Gerecht verstrekte dossierstukken dat Arkema dienaangaande met name heeft betoogd dat zij beschikte over „financiële autonomie, aangezien de zeggenschap van Elf Aquitaine beperkt was tot door Arkema gedane investeringen of desinvesteringen met een weerslag op de creditzijde van de balans van deze laatste”, die geen betrekking zouden hebben gehad op MCAA-activiteiten.

In de omstreden passage uit dat punt 76 zegt het Gerecht immers alleen dat het niet uitgesloten is dat een „niet-operationele” holding, ondanks het feit dat zij niet rechtstreeks actief is op de markt, beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van haar dochterondernemingen, met name gelet op het feit dat haar functie specifiek bestaat in coördinatie en financieel bestuur, en dat wanneer de moedermaatschappij het volledige of nagenoeg volledige kapitaal van haar dochteronderneming bezit, bijgevolg mag worden vermoed dat zij daadwerkelijk een dergelijke invloed uitoefent. In de logica van de redenering van het Gerecht volstaat een beroep op het feit dat de moedermaatschappij een niet-operationele holding is, dan ook niet voor het weerleggen van het vermoeden dat de moedermaatschappij metterdaad beslissende invloed op het commerciële beleid van de dochterondernemingen uitoefent, dat een weerlegbaar vermoeden blijft.

In dit verband blijkt uit talrijke punten van het bestreden arrest, waaronder de punten 67 en 82, dat het betrokken vermoeden volgens het Gerecht in voorkomend geval kon worden weerlegd.

Uit het voorgaande volgt dat de grief dat het Gerecht de regels betreffende de toerekenbaarheid van de praktijken van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij heeft geschonden door vast te stellen dat het op het bezit door de moederschappij van het volledige kapitaal van haar dochteronderneming gebaseerde vermoeden onweerlegbaar is, ongegrond is omdat hij op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.

In die omstandigheden kan het argument ontleend aan schending van het recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, niet slagen, aangezien het op een onjuiste premisse berust.

Bijgevolg moet het eerste middel van de hogere voorziening worden afgewezen.

Argumenten van partijen

Volgens rekwirante loopt de bevestiging door het Gerecht van de onweerlegbaarheid van het vermoeden dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op haar dochteronderneming, ook uit op schending van het discriminatieverbod tussen de deelnemers aan een kartel naargelang deze al dan niet tot een groep vennootschappen behoren.

Volgens de Commissie is het tweede middel weinig begrijpelijk en is het niet tegen een bepaalde overweging van het bestreden arrest gericht. Het moet dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

Beoordeling door het Hof

Aangezien het op dezelfde onjuiste lezing van het bestreden arrest berust als die waarop het eerste middel van de hogere voorziening steunt, moet ook het tweede middel worden afgewezen.

Argumenten van partijen

Rekwirante betoogt dat het Gerecht, in antwoord op het vijfde middel dat zij voor het Gerecht heeft aangevoerd, slechts de door Elf Aquitaine en niet de door haarzelf aangevoerde argumenten heeft onderzocht en „daardoor inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling en het recht op een eerlijk proces”.

De Commissie stelt zich preliminair vragen over de duidelijkheid van rekwirantes betoog tot staving van het onderhavige middel. Voorts heeft rekwirante in eerste aanleg geen kritiek geformuleerd op het feit dat in de litigieuze beschikking hoofdzakelijk op de argumenten van Elf Aquitaine wordt geantwoord. Volgens de Commissie is het derde middel dus een nieuw middel, dat in het stadium van de hogere voorziening niet-ontvankelijk is.

Ten gronde is de Commissie van mening dat het feit dat het Gerecht de motivering van de litigieuze beschikking uitsluitend aan de argumenten van Elf Aquitaine heeft getoetst, rekwirante geen nadeel berokkent. Daar Arkema’s argumenten hoe dan ook moeten worden afgewezen, faalt het onderhavige middel.

Beoordeling door het Hof

Volgens vaste rechtspraak volgt uit artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven (zie met name arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C-407/08 P, Jurispr. blz. I-6375, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het onderhavige geval kan uit de hogere voorziening worden opgemaakt tegen welk onderdeel van het bestreden arrest zij is gericht, namelijk tegen de punten 121 tot en met 129 daarvan.

Toch moet worden vastgesteld dat het betoog tot staving van het onderhavige middel niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is om het Hof in staat te stellen zijn rechtmatigheidstoetsing uit te voeren. Uit de tekst van het verzoekschrift, die ter zake onduidelijk en dubbelzinnig is geformuleerd, blijkt namelijk niet op voldoende samenhangende en begrijpelijke wijze welke de wezenlijke onderdelen zijn waarop het onderhavige middel berust. In die omstandigheden kan het Hof zijn rechtmatigheidstoetsing niet verrichten zonder het risico te lopen een uitspraak ultra petita te doen (zie met name naar analogie, arresten van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie, C-194/99 P, Jurispr. blz. I-10821, punt 106; 11 september 2007, Lindorfer/Raad, C-227/04 P, Jurispr. blz. I-6767, punt 83; 14 januari 2010, Commissie/Tsjechië, C-343/08, Jurispr. blz. I-275, punt 26, en 14 oktober 2010, Nuova Agricast en Cofra/Commissie, C-67/09 P, Jurispr. blz. I-9811, punten 48 en 49).

Ook al zou het onderhavige middel aldus moeten worden uitgelegd dat daarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht heeft nagelaten gevolgen te verbinden aan het feit dat de Commissie geen rekening zou hebben gehouden met de door rekwirante aangedragen bewijzen, zij vastgesteld dat dergelijke kritiek een nieuw middel vormt dat het voorwerp van het geding voor het Gerecht kan wijzigen.

Zoals blijkt uit het dossier van het geding voor het Gerecht, heeft rekwirante in eerste aanleg namelijk geen kritiek geformuleerd op het feit dat in de litigieuze beschikking hoofdzakelijk op de argumenten van Elf Aquitaine wordt geantwoord.

Volgens artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof mag het voorwerp van het geding voor het Gerecht in hogere voorziening evenwel niet worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof namelijk enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij mag dus het voorwerp van dat geding niet wijzigen door een middel dat zij voor het Gerecht kon aanvoeren, maar niet heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof aan te voeren, aangezien dat erop zou neerkomen dat zij bij het Hof, dat in hogere voorziening een beperkte bevoegdheid heeft, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen (zie in die zin met name arresten van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a., C-136/92 P, Jurispr. blz. I-1981, punt 59; 30 maart 2000, VBA/VGB e.a., C-266/97 P, Jurispr. blz. I-2135, punt 79, en 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C-280/08 P, Jurispr. blz. I-9555, punt 34). Een dergelijk middel moet in hogere voorziening dus niet-ontvankelijk worden verklaard.

In die omstandigheden moet het derde middel van de hogere voorziening worden afgewezen.

Argumenten van partijen

Volgens rekwirante heeft het Gerecht het evenredigheidsbeginsel geschonden door geen probleem te zien in de methode die de Commissie heeft gevolgd voor de berekening van de op de recidive van Arkema betrekking hebbende component van de geldelijke sanctie. Deze methode zou inhouden dat de omzet van Arkema tweemaal in aanmerking wordt genomen voor de berekening van het bedrag waarop de respectievelijk voor Elf Aquitaine en Arkema vastgestelde vermenigvuldigingscoëfficiënten voor afschrikking worden toegepast. Het Gerecht zou het bestaan van die dubbeltelling niet hebben ontkend, maar zou hebben geoordeeld dat deze wordt gerechtvaardigd door de eis dat de Commissie niet afwijkt van de in de richtsnoeren 1998 vastgestelde berekeningsmethode, en zou daardoor aan deze richtsnoeren „een absolute bindende kracht” hebben verleend die zij niet hebben.

Volgens de Commissie berust het vierde middel op een verkeerd begrip van de litigieuze beschikking.

Beoordeling door het Hof

Het onderhavige middel van de hogere voorziening berust in hoofdzaak op de kritiek dat het Gerecht heeft nagelaten gevolgen te verbinden aan een verboden „dubbeltelling” van Arkema’s omzet in de litigieuze beschikking.

Deze kritiek berust echter op een onjuiste lezing van zowel de litigieuze beschikking als het bestreden arrest.

Zoals uit punt 6 van het onderhavige arrest volgt, was de Commissie in de litigieuze beschikking in wezen van mening dat enkel aan rekwirante en niet aan haar moedermaatschappij Elf Aquitaine een sanctie wegens recidive hoefde te worden opgelegd, aangezien Elf Aquitaine ten tijde van de eerste inbreuk geen zeggenschap over rekwirante had. Bovenop de gezamenlijk en hoofdelijk aan Elf Aquitaine en rekwirante opgelegde geldboete van 45 miljoen EUR, heeft zij rekwirante alleen bijgevolg nog een afzonderlijke boete van 13,5 miljoen EUR opgelegd om rekening te houden met haar recidivegedrag.

Zoals met name uit punt 204 van het bestreden arrest blijkt, heeft de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van laatstbedoelde boete een methode gevolgd die gebaseerd is op die van de richtsnoeren 1998.

Volgens deze methode worden de componenten van een geldboete die verband houden met verzwarende omstandigheden, zoals recidive, berekend uitgaande van een „basisbedrag” dat zelf wordt vastgesteld op basis van een „uitgangsbedrag” dat wordt vermenigvuldigd met een coëfficiënt om rekening te houden met de duur de van inbreuk.

In wezen wordt dat uitgangsbedrag vastgesteld op basis van de zwaarte van de inbreuk en de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van de betrokken onderneming op de mededinging. In voorkomend geval kan dat bedrag, rekening houdend met de daadwerkelijke economische macht van de betrokken onderneming, worden aangepast om de afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren.

Uit punt 199 van het bestreden arrest blijkt in wezen dat de Commissie er bij de berekening van de uitsluitend aan rekwirante opgelegde boete voor heeft gewaakt, bij de aanpassing, met het oog op de afschrikkende werking, van het aan die geldboete ten grondslag liggende uitgangsbedrag, geen gebruik te maken van een coëfficiënt die niet de daadwerkelijke economische macht van rekwirante, los van haar moedermaatschappij Elf Aquitaine beschouwd, weerspiegelt.

Zo luidt voetnoot 222 van de litigieuze beschikking, die in voornoemd punt 199 van het bestreden arrest is weergegeven:

„[...] De voor Elf [Aquitaine] toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt 2,5 is niet in de berekening begrepen. In de plaats daarvan zal de vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,5 – de coëfficiënt die zou zijn toegepast indien [Arkema] de enige adressaat van de beschikking ware geweest (rekening houdende met haar wereldwijde omzet van 17,8 miljard EUR) – worden toegepast voor de berekening van de verhoging uit hoofde van recidive. [...]”

Met andere woorden heeft de Commissie, bij de vaststelling van het uitgangsbedrag voor de berekening van de aan Arkema alleen op te leggen geldboete, gebruik gemaakt van een hypothetische vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,5 – die verschilt van de coëfficiënt 2,5 die was toegepast bij de berekening van de gezamenlijk en hoofdelijk aan Elf Aquitaine en Arkema opgelegde geldboete –, om rekening te houden met de zwakkere economische macht van Arkema als afzonderlijke en los van haar moedermaatschappij beschouwde onderneming.

Voorts heeft de Commissie, zoals in wezen blijkt uit de punten 9, 16 tot en met 21 en 203 van het bestreden arrest, deze hypothetische vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,5, die in dit punt 203 de „vermenigvuldigingscoëfficiënt voor afschrikking” wordt genoemd, toegepast op een – in het kader van de berekening van de aan Arkema alleen opgelegde geldboete evenzeer hypothetisch – uitgangsbedrag van 12 miljoen EUR, dat is vastgesteld op basis van de zwaarte van de betrokken inbreuk en het relatieve gewicht van Arkema in vergelijking met dat van de andere deelnemers aan de litigieuze inbreuk. Het product van deze twee cijfers (18 miljoen EUR) is vervolgens verhoogd met 150 % uit hoofde van de duur van de inbreuk, die, in rekwirantes geval, werd geacht te hebben plaatsgevonden van 1 januari 1984 tot en met 7 mei 1999.

Het „basisbedrag” dat uit de in het vorige punt van dit arrest beschreven verrichtingen resulteert, te weten 45 miljoen EUR, is, zoals het Gerecht in punt 203 van het bestreden arrest opmerkt, hypothetisch. Het dient uitsluitend ter berekening van de boete die wegens recidivegedrag aan Arkema alleen zal worden opgelegd.

Zoals de Commissie terecht in herinnering brengt, is het overigens zuiver toeval dat dit hypothetisch basisbedrag overeenkomt met het eindbedrag van de afzonderlijke boete die gezamenlijk en hoofdelijk aan rekwirante en Elf Aquitaine is opgelegd.

Enkel op grond van dit hypothetische basisbedrag kon de Commissie het bedrag berekenen dat wegens recidive door rekwirante alleen, los van haar moedermaatschappij beschouwd, verschuldigd was.

Zoals het Gerecht in punt 201 van het bestreden arrest aangeeft, verhoogt of verlaagt de Commissie volgens de punten 2 en 3 van de richtsnoeren 1998 het met inaanmerkingneming van de zwaarte en de duur van de inbreuk vastgestelde basisbedrag voor de geldboete in voorkomend geval wegens verzwarende of verzachtende omstandigheden.

In het onderhavige geval heeft de Commissie, zoals het Gerecht in wezen in punt 203 van het bestreden arrest vaststelt, wegens rekwirantes recidive feitelijk een coëfficiënt van 50 % op dat hypothetische basisbedrag van 45 miljoen EUR toegepast.

Deze verrichting resulteerde in een bedrag van 22,5 miljoen EUR, dat uitsluitend aan het recidivegedrag van rekwirante, los van Elf Aquitaine beschouwd, toerekenbaar is.

Zoals blijkt uit de punten 26 tot en met 28 van het bestreden arrest, heeft de Commissie, die van mening was dat rekwirante in aanmerking kwam voor een aanzienlijke vermindering van haar geldboete, op grond van punt D 2, eerste en tweede streepje, van de mededeling inzake medewerking het bedrag van de geldboete die haar zou zijn opgelegd indien zij niet met de diensten van de Commissie had meegewerkt, met 40 % verlaagd.

Van een bedrag van 22,5 miljoen EUR is het bedrag van de geldboete die op grond van artikel 2, sub d, van de litigieuze beschikking uiteindelijk aan Arkema is opgelegd, teruggebracht tot 13,5 miljoen EUR.

In die omstandigheden is er, anders dan rekwirante stelt, geen sprake van een onevenredige „dubbeltelling” door de Commissie waaraan het Gerecht gevolgen had moeten verbinden, aangezien met de omzet van Arkema rekening is gehouden bij de berekening van het basisbedrag dat ten grondslag ligt aan de geldboete die gezamenlijk en hoofdelijk aan Elf Aquitaine en rekwirante is opgelegd, en ook bij de berekening van de geldboete die wegens recidive aan rekwirante alleen is opgelegd.

Voorts verwijt rekwirante het Gerecht dat het in punt 205 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de richtsnoeren 1998 aldus uit te leggen dat zij een absolute bindende kracht hebben.

Zoals Arkema opmerkt, volgt uit de rechtspraak inderdaad dat de richtsnoeren 1998 slechts gedragsregels voor de te volgen praktijk vormen, waarvan het bestuur in een concreet geval niet mag afwijken zonder opgaaf van redenen die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (zie in die zin arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punten 209 en 210).

Anders dan rekwirante stelt, heeft het Gerecht in punt 205 van het bestreden arrest die richtsnoeren echter niet op onrechtmatige wijze „absolute bindende kracht” toegedicht.

In feite berust een dergelijk verwijt op een selectieve en zelfs onjuiste lezing van dat punt 205.

Uit de bewoordingen van dat in punt 21 van het onderhavige arrest weergegeven punt 205 volgt namelijk dat het Gerecht in wezen alleen erop wijst dat „de Commissie, wanneer zij niet van de in de richtsnoeren [1998] vastgestelde berekeningsmethode wilde afwijken”, de hiervoor uiteengezette methode diende te volgen door nogmaals „een hypothetisch basisbedrag te berekenen”.

Het Gerecht heeft dus niet uitgesloten dat de Commissie in voorkomend geval een andere methode voor de berekening van geldboeten op het gebied van het mededingingsrecht van de Unie kan gebruiken, op voorwaarde dat zij daarbij het recht van de Unie naleeft en haar keuze haar behoren motiveert.

Verder oordeelt het Gerecht in punt 207 van het bestreden arrest dat de Commissie, aangezien zij niet gehouden is een nauwkeurige mathematische formule toe te passen en bij de vaststelling van het boetebedrag over beoordelingsvrijheid beschikt, zonder het evenredigheidsbeginsel te schenden rekening kon houden met het verschil in economische macht door een vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,5 voor Arkema en 2,5 voor de groep Elf Aquitaine in haar geheel toe te passen.

Met betrekking tot de keuze van de vermenigvuldigingscoëfficiënten 1,5 en 2,5 betwist rekwirante noch de wijze waarop deze zijn vastgesteld, noch de hoogte ervan, maar stelt zij in wezen gewoon dat de toepassing ervan tot een verboden dubbeltelling van haar omzet heeft geleid.

Derhalve moet het vierde middel van de hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

Gelet op een en ander moet de onderhavige hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.