Arrest van het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) van 26 januari 2022

1) Beoordeling van het betwistbare aandeel

171 In de bestreden beschikking is voor de AEC-analyse van de kortingen die Intel aan Dell had verleend uitgegaan van een betwistbaar aandeel van 7,1 %. Volgens de Commissie vloeit dit cijfer voort uit een spreadsheet van januari 2004 (hierna: „spreadsheet van 2004”) die Dell haar in de loop van de administratieve procedure had verstrekt. De Commissie heeft in de punten 1202 tot en met 1208 van de bestreden beschikking benadrukt dat de spreadsheet van 2004 met name een specifieke analyse bevatte van de temporele dimensie van een verschuiving van de bevoorradingsbehoeften naar AMD, terwijl de eerdere presentaties, waarvan er één dateerde van 26 februari 2003, met als opschrift „AMD Update – Dimension LOB”, en de andere van 17 maart 2003, met als opschrift „AMD Update”, geen dergelijke analyse bevatten en door haar dus buiten beschouwing waren gelaten.

172 In de punten 1209 tot en met 1212 van de bestreden beschikking heeft de Commissie aangegeven dat de spreadsheet van 2004 een intern document van Dell was met hypothesen waarin de relatie tussen Dell en AMD kon evolueren, waarbij AMD in de verschillende beoordeelde activiteitsegmenten een belangrijker plaats ging innemen. Deze spreadsheet moest worden gelezen in samenhang met de begeleidende brief van Dell aan de Commissie van 18 april 2007, waarnaar in voetnoot 1542 bij punt 1209 van de bestreden beschikking wordt verwezen.

173 In de punten 1210 tot en met 1213 van de bestreden beschikking is erop gewezen dat Dell ten tijde van de opstelling van de spreadsheet van 2004 overwoog om voor bepaalde segmenten van vervaardigde producten over te gaan op een andere leverancier van x86-CPU’s. Volgens de bestreden beschikking kan, gelet op de raming van het totale volume in elk van deze segmenten, worden berekend dat het totale aandeel van AMD in de vier betrokken jaren, te weten de boekjaren 2005 tot en met 2008, in het eerste jaar 7,1 % bedroeg en in de drie volgende jaren 17,3 %, 22,5 % en 24,2 %. De Commissie concludeert dat het dus passend was om voor de analyse van het AEC-criterium een betwistbaar aandeel van 7,1 % te gebruiken.

174 In de punten 1214 tot en met 1254 van de bestreden beschikking heeft de Commissie een aantal argumenten van Intel betreffende het betwistbare aandeel van de hand gewezen die betrekking hadden op, ten eerste, de vaststelling van de aanvangsdatum voor de berekeningen in de spreadsheet van 2004, ten tweede, de interne presentatie van Dell met als opschrift „MAID status review” van 17 februari 2004 (hierna: „presentatie van Dell van 17 februari 2004”), ten derde, de interne ramingen van Intel, ten vierde de daadwerkelijke verschuiving door Dell van een deel van haar bevoorradingsbehoeften naar AMD in 2006, en ten slotte, ten vijfde, de verklaringen van de bestuurders van Dell in het kader van de besloten procedure tussen AMD en Intel in de staat Delaware.

175 In de punten 1255 tot en met 1259 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het vereiste aandeel vergeleken met het betwistbare aandeel. In wezen heeft de Commissie de in punt 1213 van de bestreden beschikking genoemde 7,1 % genomen als percentage dat relevant was voor de toepassing op het betwistbare aandeel en heeft het vergeleken met het vereiste aandeel als vermeld in tabel nr. 22 in punt 1194 van de bestreden beschikking (hierna: „tabel nr. 22”). Zij was aldus van mening dat het vereiste aandeel voor negen van de 13 kwartalen groter was dan het betwistbare aandeel. Zij heeft opgemerkt dat aan deze conclusie niet werd afgedaan door het gebruik van de evaluatie die Intel had gemaakt van de ratio tussen de AAC en de ASP, ook al werd de AAC onderschat.

176 Vervolgens heeft de Commissie er in punt 1257 van de bestreden beschikking aan herinnerd dat de aan het betwistbare aandeel toegekende waarde van 7,1 % was vastgesteld op basis van de interne ramingen van Dell uit januari 2004, dat wil zeggen in het vooruitzicht van een verandering van leverancier die op zijn vroegst in het eerste kwartaal van het boekjaar 2005 van Dell had kunnen plaatsvinden, terwijl het overeenkomstige vereiste aandeel 7,9 % bedroeg. In punt 1258 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verder aangegeven waarom het mogelijk was dat het betwistbare aandeel vóór het eerste kwartaal van het boekjaar 2005 minder dan 7,1 % bedroeg. Zij was derhalve van mening dat het verschil tussen het vereiste aandeel en het betwistbare aandeel in de eerste kwartalen van de relevante periode lager kon zijn dan wat op het eerste gezicht uit de cijfers in tabel nr. 22 naar voren kwam.

177 In de punten 1260 tot en met 1265 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een aantal versterkende factoren die, indien zij in de analyse waren opgenomen, volgens de bestreden beschikking de geschatte mogelijkheid van uitsluiting door de kortingen zouden versterken. Volgens de bestreden beschikking bestaan deze factoren er in wezen in dat, ten eerste, Dell duidelijk heeft overwogen dat elk verlies van kortingen van Intel ook gepaard ging met een verhoging van de kortingen die door Intel aan met Dell concurrerende OEM’s werden verleend, en dat, ten tweede, bij de raming van het betwistbare aandeel geen rekening is gehouden met het feit dat Dell bij Intel ook andere producten kocht dan de x86-CPU’s, met name chipsets.

178 Ten slotte heeft de Commissie in de punten 1266 tot en met 1280 van de bestreden beschikking gebruikgemaakt van een alternatieve methode voor de berekening van het betwistbare aandeel.

179 Verzoeksters stellingen hebben betrekking op het gebruik van de spreadsheet van 2004 en op de beoordeling van de inhoud ervan door de Commissie, en voorts op bepaalde andere bewijzen die volgens haar als basis hadden moeten dienen voor de beoordeling van het betwistbare aandeel.

180 In de eerste plaats kon de Commissie volgens verzoekster haar beoordeling van het betwistbare aandeel niet baseren op een document waarvan Intel geen kennis had. Een dergelijke benadering vormt een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Bovendien is de raming van het betwistbare aandeel op basis van de spreadsheet van 2004 onjuist, aangezien dit cijfer van 7,1 % uitsluitend is gebaseerd op acht maanden verkoop van x86-CPU’s van AMD, en de selectieve en incoherente analyse van de spreadsheet van 2004 de conclusies van de Commissie elke geloofwaardigheid ontneemt. Voorts stelt verzoekster dat de Commissie in de bestreden beschikking erkent dat de kortingen van Intel ten gunste van Dell tijdens de eerste vier betrokken kwartalen (tussen december 2002 en oktober 2003) voldeden aan het AEC-criterium.

181 Verzoekster verwijst met betrekking tot de periode die in de spreadsheet van 2004 in aanmerking is genomen eveneens naar de punten 82 tot en met 86 en 121 tot en met 131 van het rapport van professor Shapiro van 4 januari 2008, en stelt dat Dell, indien zij vreesde dat Intel represaillemaatregelen zou nemen na een eerste bevoorrading bij AMD, zou hebben afgezien van haar beslissing om een beroep te doen op een concurrent en dat zij deze beslissing tot het laatste moment geheim zou hebben gehouden, na met die concurrent een overeenkomst over de voorwaarden en de percentages van de kortingen van het vorige kwartaal te hebben gesloten.

182 Volgens verzoekster wordt in de punten 82 tot en met 86 van het rapport van professor Shapiro van 4 januari 2008 het belang benadrukt van de datum waarop Dell de beslissing heeft genomen om x86-CPU’s bij AMD te kopen, en wordt deze datum in verband gebracht met de datum waarop de eerste leveringen van x86-CPU’s van AMD aan Dell daadwerkelijk konden plaatsvinden. Professor Shapiro baseert zich op de presentatie van Dell van 17 februari 2004 om aan te geven dat deze twee data op drie of vier maanden van elkaar hadden kunnen liggen (met name februari 2004 voor de eerste datum en juni 2004 voor de tweede). Volgens professor Shapiro bedroeg het betwistbare aandeel van Dell, wanneer ook rekening werd gehouden met de werkelijke begindatum van de bevoorrading met x86-CPU’s van AMD (en dus met het feit dat de spreadsheet van 2004 volgens hem slechts overeenkomt met acht maanden van het aangegeven eerste jaar), veeleer 10,65 %.

183 In de tweede plaats voert verzoekster in wezen aan dat het betwistbare aandeel in de bestreden beschikking onjuist is beoordeeld, omdat de Commissie ten onrechte is voorbijgegaan aan de door de bestuurders van Dell verstrekte bewijzen die aantonen dat het betwistbare aandeel veel hoger was dan was aangenomen door de Commissie, namelijk tussen 12,5 en 17,5 %, alsook aan het bewijsmateriaal waaruit bleek dat Intel dacht dat het betwistbare aandeel van Dell tussen 15 en 25 % lag, en ten slotte aan het bewijsmateriaal in verband met de verschuiving van Dells bevoorradingsbehoeften naar AMD in 2006.

184 De Commissie antwoordt in wezen in de eerste plaats dat de spreadsheet van 2004 betrouwbaarder is voor de beoordeling van het betwistbare aandeel dan de door Intel overgelegde documenten, aangezien het gaat om een document van Dell uit de betreffende periode dat een zeer nauwkeurige en gedetailleerde kwantitatieve analyse bevat van de mogelijkheid om de inkoop van x86-CPU’s te verschuiven naar AMD.

185 In haar verweerschrift betoogt de Commissie dat de documenten uit de periode van mei tot juli 2006 – dus van na de aankondiging van de gedeeltelijke verschuiving van Dells bevoorradingsbehoeften naar AMD – weliswaar slechts beperkt meewegen ten opzichte van het in de bestreden beschikking gehanteerde AEC-criterium, maar bij analyse bevestigen dat Intel in de positie verkeerde om de aan Dell verleende kortingen onmiddellijk na de aankondiging van de gedeeltelijke verschuiving van haar bevoorradingsbehoeften naar AMD te verlagen, dat wil zeggen vier maanden voordat Dell met x86-CPU’s van AMD uitgeruste producten begon te verkopen. De Commissie wijst er nog op dat, hoewel inderdaad kan worden gesteld dat de spreadsheet van 2004 voor het eerste jaar slechts betrekking had op verkoopplannen die Dell had voor met x86-CPU’s van AMD uitgeruste producten na het verstrijken van de eerste vier maanden van 2004, Dell niettemin een verlies van 50 % van de kortingen verwachtte voor het gehele jaar 2004, met inbegrip van de vier maanden voorafgaand aan het begin van de verkopen.

186 De Commissie voert in punt 46 van haar hoofdopmerkingen ook het volgende aan:

„In de bestreden beschikking wordt overwogen dat de relevante periode voor de AEC-analyse uiterlijk aanvangt op het moment dat Intel in de positie verkeerde om de aan haar afnemer verleende kortingen op te schorten. De reden daarvoor is eenvoudig: bij hun analyse van de voor- en nadelen van de overgang naar AMD dienden de afnemers van Intel rekening te houden met de gehele periode waarover dat besluit financiële gevolgen zou hebben.”

187 In de tweede plaats heeft Intel volgens de Commissie geen enkel document uit de periode van de feiten overgelegd tot staving van haar stelling dat het betwistbare aandeel volgens haar tussen 15 en 25 % lag. Intel heeft als enig document een door een van haar stafleden voor de administratieve procedure opgesteld ad-hocdocument overgelegd, met daarin informatie die, althans gedeeltelijk, in tegenspraak is met een document uit de periode van de feiten dat door hetzelfde staflid van Intel is opgesteld. Om die reden stelt de Commissie dat in de bestreden beschikking geen standpunt wordt ingenomen over de vraag of bij de beoordeling van het betwistbare aandeel moest worden uitgegaan van de verwachtingen van de onderneming met een machtspositie.

188 Om te beginnen moeten de stellingen van verzoekster worden onderzocht die zijn ontleend aan het rechtszekerheidsbeginsel, en vervolgens die betreffende de spreadsheet van 2004 waarop de berekening van het door verzoekster ter discussie gestelde betwistbare aandeel in wezen is gebaseerd.

2) Alternatieve berekeningsmethode

272 De Commissie heeft in de punten 1266 tot en met 1274 en 1281 van de bestreden beschikking op basis van informatie in de presentatie van Dell van 17 februari 2004 een alternatieve berekening gemaakt, die volgens de Commissie de conclusies bevestigde die uit de primaire berekening bij de toepassing van het AEC-criterium getrokken waren, namelijk dat de door Intel aan Dell verleende kortingen een even efficiënte concurrent konden uitsluiten.

273 Intel betwist de relevantie van de alternatieve berekening. Deze beoordeling heeft namelijk slechts betrekking op het boekjaar 2005, dat buiten de periode ligt waarvoor in de bestreden beschikking wordt aangetoond dat Intel de AEC-analyse heeft doorstaan. De vaststelling dat er met betrekking tot Dell sprake was van een inbreuk voor de periode van december 2002 tot oktober 2003 kan dus niet worden gehandhaafd.

274 De Commissie wijst de argumenten van Intel van de hand en is van mening dat de alternatieve berekening een benadering vormt die de in de bestreden beschikking gekozen primaire oplossing bevestigt.

275 In dat verband kan, voor zover de bestreden beschikking de alternatieve berekening baseert op de presentatie van Dell van 17 februari 2004, die, zoals ook blijkt uit de tabellen nrs. 28 en nr. 29 in de punten 1268 en 1270 van deze beschikking, een evaluatie bevat van de periode vanaf het boekjaar 2005, daaruit niet worden afgeleid dat zij het mogelijk maakt om de beoordelingen van de Commissie over de periode van december 2002 tot oktober 2003 uit te leggen of, a fortiori, te wijzigen. Voor zover de Commissie op de terechtzitting van 2020 heeft verwezen naar voetnoot 1604 van punt 1264 van de bestreden beschikking om te stellen dat de gebruikte documenten wel degelijk betrekking hadden op de relevante periode, volstaat het bovendien om vast te stellen dat deze voetnoot betrekking had op de versterkingsfactoren en niet op de alternatieve berekeningsmethode.

276 Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de juistheid van de alternatieve methode, volstaat de vaststelling dat deze methode niet aantoont dat de kortingspraktijken van Intel gedurende de gehele relevante periode een uitsluitingseffect konden hebben.

3) Versterkingsfactoren

277 Volgens verzoekster tracht de Commissie haar analyse tevergeefs te onderbouwen met de verklaring dat zij het AEC-criterium in feite gebruikt op een conservatieve wijze die geen rekening houdt met versterkingsfactoren (zie punt 119 hierboven). De Commissie stelt daarentegen in wezen dat het gerechtvaardigd was om rekening te houden met de versterkingsfactoren.

278 Derhalve moet worden onderzocht of de verschillende fouten van de Commissie bij de toepassing van het AEC-criterium betreffende Dell kunnen worden rechtgezet door de verschillende elementen die als versterkingsfactoren in aanmerking zijn genomen en zoals deze naar voren komen uit de punten 1260 tot en met 1265 van de bestreden beschikking.

279 In dit verband blijkt uit punt 1260 van de bestreden beschikking dat het belang van de versterkingsfactoren erin bestaat dat „bij de [vorige] analyse met een aantal factoren niet ten volle rekening is gehouden, terwijl die factoren, indien zij wel in aanmerking waren genomen, de geschatte mogelijkheid van uitsluiting door de kortingen zouden versterken”. De betrokken factoren hadden dus enkel tot doel het primaire onderzoek naar het bestaan van een uitsluitingseffect te versterken.

280 Voorts blijkt uit punt 1261 van de bestreden beschikking dat de Commissie zelf van mening was dat volledige beoordeling van de gevolgen van de versterkingsfactoren aanvullende hypothesen zou hebben vereist over de wijze waarop de kortingen aan andere concurrenten worden verleend, en over de gevolgen van een dergelijke agressieve concurrentiesituatie voor de inkomsten van Dell.

281 In antwoord op een vraag van het Gerecht op de terechtzitting van 2020 heeft de Commissie bevestigd dat de versterkingsfactoren „pragmatisch waren beoordeeld” en dat het ging om elementen „sui generis”, die waren opgenomen in de structuur van de bestreden beschikking met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium. De Commissie heeft echter niet gesteld dat zij in het kader van de toepassing van het AEC-criterium nauwkeurig, in cijfers, waren geraamd. Zij benadrukt veeleer dat deze elementen, los van de vraag naar de rechtmatigheid ervan, „een extra hefboomwerking” ten gunste van Intel vormden, aangezien de door Dell verloren kortingen naar concurrenten zouden overgaan en deze verliezen van kortingen van invloed konden zijn op andere van Intel gekochte chips, die „niet in de bestreden beschikking aan de orde waren”.

282 Uit het voorgaande volgt dat de versterkingsfactoren in de bestreden beschikking zijn opgenomen als elementen die het primaire onderzoek naar het bestaan van een uitsluitingseffect als gevolg van de litigieuze kortingen konden versterken, en dat de Commissie deze factoren onvoldoende heeft geanalyseerd wat betreft de invloed die zij zouden hebben gehad op de beoordeling van de vraag of die kortingen tot uitsluitingseffecten konden hebben geleid. Het Gerecht kan dus niet doeltreffend controleren hoe deze factoren in aanmerking zijn genomen, en kan zijn overwegingen niet in de plaats stellen van de primaire analyse van de Commissie ten aanzien van de vraag of de aan Dell verleende kortingen van Intel een uitsluitingseffect konden hebben.

4) Conclusie met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium op de aan Dell verleende kortingen

283 Uit een en ander volgt dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat haar veronderstelling dat het betwistbare aandeel van Dell in de betrokken periode 7,1 % bedroeg, gegrond was. Aangezien deze hypothese in de punten 1255 tot en met 1257 van de bestreden beschikking als basis heeft gediend om, door vergelijking met het vereiste aandeel en het betwistbare aandeel, aan te tonen dat de aan Dell verleende kortingen van Intel een uitsluitingseffect konden hebben, volgt daaruit, zonder dat verzoeksters grieven met betrekking tot de berekening van het voorwaardelijke deel hoeven te worden onderzocht, dat die mogelijkheid niet rechtens genoegzaam uit deze vergelijking is gebleken.

284 Bovendien kunnen de versterkingsfactoren op zich niet aantonen dat de aan Dell verleende kortingen van Intel een uitsluitingseffect konden hebben en zijn zij hoe dan ook onvoldoende geanalyseerd, terwijl de alternatieve berekeningsmethode niet aantoont dat de kortingspraktijken van Intel tijdens de gehele relevante periode een uitsluitingseffect konden hebben.

285 Opgemerkt moet worden dat de Commissie in punt 1281 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat zij haar conclusies betreffende de mogelijkheid dat de aan Dell verleende kortingen een uitsluitingseffect konden hebben, heeft getrokken uit de vergelijking tussen het betwistbare en het vereiste aandeel, de versterkingsfactoren, en de bevestiging die de alternatieve berekeningsmethode opleverde.

286 Aangezien de uitsluitingseffecten niet rechtens genoegzaam blijken uit de vergelijking tussen het betwistbare en het vereiste aandeel en de versterkingsfactoren onvoldoende zijn geanalyseerd, kan de Commissie op basis van die eerste twee elementen echter niet aantonen dat de aan Dell verleende kortingen een uitsluitingseffect konden hebben. Bovendien kan het derde door de Commissie in aanmerking genomen element – een alternatieve berekeningsmethode die volgens de bewoordingen van punt 1281 van de bestreden beschikking de eerste twee elementen moet bevestigen – op zich de conclusies van de Commissie niet staven en a fortiori niet aantonen dat de kortingspraktijken van Intel tijdens de gehele relevante periode een uitsluitingseffect konden hebben.

287 Derhalve slaagt de grief van verzoekster dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de conclusie in punt 1281 van de bestreden beschikking, dat de kortingen van Intel in de periode tussen december 2002 en december 2005 mogelijk of waarschijnlijk een mededingingsverstorend uitsluitingseffect hadden, gegrond was, omdat zelfs een even efficiënte concurrent zou zijn belet om in Dells behoefte aan x86-CPU’s te voorzien.

1) Bij de toepassing van het AEC-criterium onderzochte periode

292 Verzoekster betoogt dat de Commissie het AEC-criterium niet heeft toegepast voor de gehele periode waarop de bestreden beschikking betrekking heeft. De bestreden beschikking bevatte geen AEC-analyse voor de eerste elf maanden van de betrokken periode, te weten van november 2002 tot en met het derde kwartaal van het boekjaar 2003 van HP. Voorts betoogt verzoekster dat tabel nr. 35 in punt 1337 van de bestreden beschikking (hierna: „tabel nr. 35”) weliswaar een analyse weergeeft van de „deugdelijkheid” die betrekking zou hebben op de volledige HPA1-overeenkomst, maar dat die analyse op onvolledige informatie berust. De Commissie heeft een „kennelijke beoordelingsfout” gemaakt door te stellen dat verzoekster niet voldeed aan het AEC-criterium voor de periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking had, maar tegelijk toe te geven dat de referentieperiode bij gebreke van samenhangende gegevens mogelijk „niet volledig overeenstemde met de daadwerkelijke contractduur” van de HPA1-overeenkomst.

293 Bovendien is verzoekster van mening dat de bewering van de Commissie in punt 1014 van de bestreden beschikking dat bij de toepassing van het AEC-criterium het betwistbare aandeel van de behoeften van een OEM over een periode van hoogstens één jaar moet worden onderzocht, onverenigbaar is met de analyse in tabel nr. 35 die een langere periode betreft, namelijk anderhalf jaar.

294 De Commissie betoogt dat de beschikking wel degelijk een AEC-analyse bevat voor de gehele periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking heeft – van november 2002 tot mei 2004 – en dat bijlage B.31 aantoont waarom het om een relevante periode gaat.

295 Voorts voert de Commissie aan dat verzoekster dit argument op geen enkel moment tijdens de administratieve procedure heeft opgeworpen, terwijl dezelfde referentieperioden zijn gebruikt voor alle berekeningen met betrekking tot HP. Bovendien heeft verzoekster deze referentieperioden voor haar eigen berekeningen met betrekking tot HP gebruikt in haar antwoord op de punten van bezwaar van 2007.

296 Ten slotte verduidelijkt de Commissie waarom bij de berekening voor de volledige looptijd van de HPA1-overeenkomst – namelijk anderhalf jaar – geen gebruik wordt gemaakt van de betwistbare aandelen die zijn vastgesteld voor een tijdshorizon van anderhalf jaar, maar wel van een gemiddelde van de betwistbare aandelen per kwartaal gedurende de looptijd van de HPA1-overeenkomst voor een tijdshorizon van een jaar. Volgens haar zal HP, ongeacht het tijdstip waarop de even efficiënte concurrent tracht toe te treden tot de markt van HP, het voorstel van die concurrent beoordelen voor het jaar dat aanvangt op het moment van die toetreding tot de markt.

297 In de punten 1334 tot en met 1337 van de bestreden beschikking heeft de Commissie haar berekeningen betreffende het vereiste aandeel voor HP uiteengezet.

298 In de punten 1385 tot en met 1387 van de bestreden beschikking heeft de Commissie onder verwijzing naar de cijfers in punt 1334 van die beschikking geoordeeld dat het vereiste aandeel stelselmatig hoger was dan het betwistbare aandeel.

299 In punt 1406 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat op basis van de vergelijking van het betwistbare aandeel met het vereiste aandeel in de punten 1385 tot en met 1389 van die beschikking, diende te worden geoordeeld dat de door Intel aan HP verleende kortingen in de periode tussen november 2002 en mei 2005 een mededingingsverstorend uitsluitingseffect konden hebben.

300 In de eerste plaats moet eraan worden herinnerd dat er volgens de rechtspraak geen bepalingen van Unierecht zijn die de geadresseerde van een mededeling van punten van bezwaar in het kader van de artikelen 101 en 102 VWEU verplichten, de diverse in die mededeling aangevoerde elementen rechtens of feitelijk in de loop van de administratieve procedure te betwisten om het recht dit in de rechterlijke procedure te doen niet te laten verwerken (arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punt 89 ).

301 Het argument van de Commissie dat verzoekster tijdens de administratieve procedure de door de Commissie voor haar berekeningen gebruikte perioden niet heeft betwist, kan derhalve niet slagen.

302 Hetzelfde geldt voor het argument van de Commissie dat verzoekster de betrokken perioden tijdens de administratieve procedure voor haar eigen berekeningen heeft gebruikt. Aangezien de Commissie bepaalde perioden in de bestreden beschikking voor haar eigen berekeningen heeft gebruikt, maken zij deel uit van de motivering van die beschikking die verzoekster voor het Gerecht kan betwisten.

303 In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat tabel nr. 34 in punt 1334 van de bestreden beschikking, waarin de parameters en de berekeningen van het vereiste aandeel zijn overgenomen (hierna: „tabel nr. 34”), betrekking heeft op de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het derde kwartaal van het boekjaar 2005, zodat daarin geen gegevens zijn opgenomen betreffende de maanden november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003.

304 Bovendien voert verzoekster terecht aan dat de cijfers voor de HPA1-overeenkomst in de eerste regel van tabel nr. 35, die de deugdelijkheid van de conclusies van de Commissie moet aantonen door de berekening van het voor de HPA-overeenkomsten vereiste aandeel uiteen te zetten, voortvloeien uit de som of het rekenkundig gemiddelde van de cijfers in de eerste drie regels van tabel nr. 34.

305 Meer in het bijzonder:

• het in tabel nr. 35 vermelde aantal x86-CPU’s dat HP heeft gekocht in de periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking had, te weten 7 079 382 eenheden, komt overeen met het in tabel nr. 34 vermelde aantal x86-CPU’s dat HP heeft gekocht in de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het tweede kwartaal van het boekjaar 2004 (vierde kwartaal van het boekjaar 2003, 2 416 750 eenheden; eerste kwartaal van het boekjaar 2004, 2 200 225 eenheden; tweede kwartaal van het boekjaar 2004, 2 462 407 eenheden);

• het in tabel nr. 35 vermelde bedrag van de door HP ontvangen kortingen voor de periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking had, te weten 97 499 999 USD, komt overeen met het in tabel nr. 34 vermelde bedrag van de door HP ontvangen kortingen voor de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het tweede kwartaal van het boekjaar 2004 (vierde kwartaal van het boekjaar 2003, 32 499 999 USD; eerste kwartaal van het boekjaar 2004, 32 500 000 USD; tweede kwartaal van het boekjaar 2004, 32 500 000 USD);

• de in tabel nr. 35 vermelde „V”-waarde (dat wil zeggen het gedeelte van de totale hoeveelheid x86-CPU-eenheden dat HP bij verzoekster zou hebben gekocht met inachtneming van de voorwaarde van quasi-exclusiviteit) voor de door de HPA1-overeenkomst bestreken periode, namelijk 6 725 413 eenheden, komt – op één eenheid na en rekening houdend met een tikfout – overeen met de in tabel nr. 34 vermelde „V”-waarden voor de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het tweede kwartaal van het boekjaar 2004 (vierde kwartaal van het boekjaar 2003, 2 295 913 eenheden; eerste kwartaal van het boekjaar 2004, 2 090 214 eenheden; tweede kwartaal van het boekjaar 2004, 2 339 287 eenheden);

• de in tabel nr. 35 vermelde „ASP van de microprocessoren van Intel” voor de periode van de HPA1-overeenkomst, te weten 165,15, komt overeen met het rekenkundig gemiddelde, zonder weging, van de in tabel nr. 34 vermelde ASP’s voor de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het tweede kwartaal van het boekjaar 2004 (vierde kwartaal van het boekjaar 2003, 176,19; eerste kwartaal van het boekjaar 2004, 159,45; tweede kwartaal van het boekjaar 2004, 159,82).

306 In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie niet stelt dat het voornoemde bewijs zou voortvloeien uit toeval of dat de verschillende in punt 305 hierboven genoemde waarden voor de drie ontbrekende kwartalen en voor de drie daaropvolgende kwartalen identiek zijn.

307 Het voorgaande volstaat bijgevolg om aan te tonen dat de Commissie inderdaad geen rekening heeft gehouden met de maanden november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003 in de berekeningen die hebben geleid tot de in tabel nr. 35 vermelde cijfers. De berekening van het vereiste aandeel tijdens de looptijd van de HPA1-overeenkomst, die heeft geleid tot de resultaten in de tabellen nrs. 34 en 35, heeft dus geen betrekking op de volledige periode tussen november 2002 en mei 2005 waarvoor de Commissie meent te kunnen aantonen dat er sprake was van een uitsluitingseffect door de door Intel aan HP verschafte kortingen.

308 In de derde plaats doen de argumenten van de Commissie niet af aan de voorgaande conclusie.

309 Om te beginnen stelt de Commissie in dupliek dat het resultaat van een berekening op kwartaalbasis niet fundamenteel verschilt van het resultaat van de totale berekening die zou zijn gemaakt.

310 Dit argument antwoordt echter op de repliek en voert aan dat de in de bestreden beschikking gekozen benadering die berust op een gemiddelde van de betwiste aandelen per kwartaal waarbij het betwistbare aandeel wordt berekend voor een periode van maximaal één jaar, niet onverenigbaar was met het feit dat deze berekening was verricht voor de volledige duur van de geldigheid van de HPA1-overeenkomst. Hoewel de berekeningen van de Commissie in de bestreden beschikking geen rekening houden met de gegevens betreffende november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003 voor de looptijd van de HPA1-overeenkomst, is het van weinig belang of deze berekeningen per kwartaal of op algemene basis worden gemaakt, aangezien de maanden november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003 hoe dan ook nooit in aanmerking zullen worden genomen.

311 Vervolgens verwijst de Commissie in haar verweerschrift en in dupliek ter ondersteuning van haar argumenten naar de overeenkomstige bijlagen B.31 en D.17.

312 Wat de verwijzing in het verweerschrift naar bijlage B.31 betreft, zij eraan herinnerd dat de tekst van het verzoekschrift weliswaar op specifieke punten kan worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar dat een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridisch betoog, die volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 76 van het Reglement voor de procesvoering in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken (arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 94 ).

313 Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen en argumenten te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen (zie arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 94 ).

314 Een bijlage bij het verzoekschrift kan dus slechts in overweging worden genomen voor zover die bijlage uitdrukkelijk door de verzoekende partij in de tekst van het verzoekschrift aangevoerde argumenten staaft of aanvult en voor zover het voor het Gerecht mogelijk is om precies vast te stellen welke elementen de bijlage bevat om die argumenten te staven of aan te vullen (zie in die zin arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 99 ).

315 In casu beperkt de Commissie zich in haar verweerschrift tot de vermelding dat de in de bestreden beschikking geanalyseerde periode, te weten de volledige periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking heeft, relevant is voor de toepassing van het AEC-criterium, zonder dit argument nader uit te werken, en verwijst zij zonder verdere aanwijzingen naar de uitleg in bijlage B.31, zonder dat het Gerecht precies kan vaststellen welke elementen in die bijlage dit niet-uitgewerkte argument zouden kunnen staven. Bijgevolg is dit argument, naar analogie, niet-ontvankelijk op basis van de in de punten 312 tot en met 314 hierboven vermelde rechtspraak.

316 Wat de dupliek betreft, verwijst de Commissie naar de punten 77 tot en met 82 van bijlage D.17 voor haar stelling dat kwartaalberekeningen op basis van een door HP verstrekt cijfer tot minder gunstige resultaten voor Intel leiden dan de gemiddelde resultaten waarop de beschikking is gebaseerd.

317 Voor zover de Commissie in bijlage D.17 bij de dupliek een berekening overlegt voor twee van de drie ontbrekende kwartalen, te weten het tweede en het derde kwartaal van het boekjaar 2003, moet worden opgemerkt dat die berekeningen niet uit de bestreden beschikking blijken en voor het eerst in de loop van de gerechtelijke procedure worden gepresenteerd. Het Gerecht kan dus geen rekening houden met deze aanvullende berekeningen om de toepassing van het AEC-criterium in de bestreden beschikking te onderbouwen zonder zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van de Commissie in die beschikking. De in punt 150 hierboven aangehaalde rechtspraak verbiedt het Gerecht immers om tot een dergelijke vervanging van de motivering over te gaan.

318 Wat er ook van zij, niets wijst op de juistheid van de door de Commissie aangevoerde hypothese dat, omdat de kortingen in de periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking had, stabiel waren, de resultaten van het vereiste aandeel voor de twee ontbrekende maanden en drie ontbrekende kwartalen hetzelfde zouden zijn. Bovendien zij eraan herinnerd dat het vereiste aandeel wordt berekend aan de hand van drie parameters, te weten het bedrag van de kortingen, de omvang van de aankopen van HP, en de ASP. In de bestreden beschikking is niet aangetoond dat deze laatste twee parameters voor de twee ontbrekende maanden en de drie ontbrekende kwartalen dezelfde waarden bevatten als die welke waren vastgesteld in het kader van het onderzoek van de in aanmerking genomen kwartalen. Niets garandeert dan ook dat de gegevens voor de maanden en de kwartalen die niet in aanmerking zijn genomen met het oog op de toepassing van het AEC-criterium, niet verschillen van de gegevens van de onderzochte kwartalen.

319 Uit het voorgaande volgt dus dat de Commissie zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij op basis van haar berekening van het vereiste aandeel conclusies kon trekken met betrekking tot het uitsluitingseffect van de kortingen die Intel voor de gehele periode tussen november 2002 en mei 2005 aan HP had verleend. De Commissie heeft het bestaan van dat effect voor de periode van november 2002 tot september 2003 immers niet aangetoond.

320 De omstandigheid dat de Commissie in punt 1389 van de bestreden beschikking een alternatieve berekening heeft gemaakt van het vereiste aandeel onder verwijzing naar de cijfers in punt 1338 van die beschikking, kan deze fout niet rechtzetten. Uit de tabellen nrs. 36 en 37 blijkt immers dat de gegevens betreffende het vereiste aandeel in de twee alternatieve scenario’s die de Commissie voor ogen had, betrekking hebben op respectievelijk de periode van het vierde kwartaal van 2004 tot en met het derde kwartaal van 2005 en de periode van het tweede kwartaal tot en met het derde kwartaal van 2005. Deze alternatieve berekening dekt dus evenmin de gehele periode tussen november 2002 en mei 2005.

2) Vermeende versterkingsfactoren

321 In de punten 1390 tot en met 1395 van de bestreden beschikking heeft de Commissie in wezen aangegeven dat bij de toepassing van het AEC-criterium geen rekening was gehouden met twee aanvullende overwegingen, namelijk, ten eerste, dat de Commissie de voor verzoekster meest gunstige cijfers had gebruikt, en, ten tweede, dat indien HP voor haar aankopen van x86-CPU’s naar AMD zou overschakelen, verzoekster op haar beurt de kortingen die oorspronkelijk voor HP waren bestemd, kon overdragen aan een andere concurrent die gebruikmaakte van haar x86-CPU’s, zoals Dell. Dit zou, volgens de Commissie, de nadelen voor HP als gevolg van de verschuiving van haar aankopen van x86-CPU’s naar AMD nog verergeren.

322 Verzoekster geeft ten eerste te kennen dat de Commissie niet uitlegt waarom een verhoging van de aan de concurrenten van HP verleende kortingen om zich aan te passen aan de mededinging, mededingingsverstorend zou zijn. Ten tweede blijkt uit het document van HP met het opschrift „Managing Intel and AMD to maximise value to BPC” dat HP zelf tot de conclusie was gekomen dat een dergelijke maatregel geen reëel risico vormde en dat een dergelijk fenomeen niet was waargenomen in andere mondiale bedrijfseenheden met een groter aandeel van AMD-producten. Ten derde had HP, indien zij een miljoen gratis x86-CPU’s van AMD had ontvangen, kunnen vermijden om 163,86 miljoen USD aan verzoekster te betalen (dat wil zeggen de ASP zonder kortingen voor een miljoen x86-CPU’s). De in de HPA1-overeenkomst voorziene totale kortingen van verzoekster bedroegen slechts 130 miljoen USD, zodat HP bijna 34 miljoen USD had moeten betalen om de overeenkomstige hoeveelheid x86-CPU’s van verzoekster te kopen. HP heeft het aanbod van AMD dus noodzakelijkerwijs afgewezen om de eenvoudige reden dat de vraag naar met x86-CPU’s van AMD uitgeruste systemen ontoereikend was en zij heeft geen rekening gehouden met het mogelijke verlies van de door verzoekster verleende kortingen. Ten vierde blijkt ook uit het document van HP met als titel „Managing Intel and AMD to maximise value to BPC” dat het onzeker was of AMD op de professionele markt zou worden aanvaard.

323 De Commissie stelt ten eerste dat de mogelijkheid van een verschuiving van kortingen naar de concurrenten van HP de economische prikkels versterkt om HP ertoe te bewegen om de voorwaarden van de HPA-overeenkomsten niet te schenden. Ten tweede heeft het document van HP met als titel „Managing Intel and AMD to maximise value to BPC” geen betrekking op verschuivingen van kortingen naar concurrenten. Ten derde is de beslissing van HP om het door AMD gedane aanbod van een miljoen gratis x86-CPU’s niet te aanvaarden, niet uitsluitend het resultaat van een boekhoudkundige vergelijking. Anders dan het AEC-criterium, dat zuiver theoretisch is, worden de echte commerciële beslissingen beïnvloed door een groot aantal factoren. Voorts zijn verzoeksters berekeningen onjuist, aangezien HP volgens de HPA-overeenkomsten kleine hoeveelheden bij AMD kon inkopen en daar uiteindelijk 160 000 x86-CPU’s heeft gekocht. HP heeft dus niet één miljoen x86-CPU’s, maar slechts 840 000 x86-CPU’s geweigerd. Met een ASP van 163,86 USD per eenheid vertegenwoordigt het bespaarde bedrag slechts 137,6 miljoen USD, hetgeen niet aanzienlijk verschilt van de 130 miljoen USD aan HPA-kortingen.

324 Alvorens in te gaan op de gestelde onjuistheid van de beoordeling die de Commissie in de bestreden beschikking heeft gemaakt van de daarin vastgestelde versterkingsfactor bestaande in de overdracht van de aanvankelijk aan HP toegekende kortingen naar haar concurrenten, moet dienaangaande worden vastgesteld dat in de bestreden beschikking niet is geanalyseerd welke invloed deze factor heeft gehad op de elementen die bij de toepassing van het AEC-criterium in aanmerking zijn genomen.

325 Het is echter vaste rechtspraak dat een ontbrekende of ontoereikende motivering schending oplevert van wezenlijke vormvoorschriften in de zin van artikel 263 VWEU en een middel van openbare orde vormt dat door de Unierechter ambtshalve kan en zelfs moet worden onderzocht (zie arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a., C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

326 Gelet op het voorgaande dient het Gerecht zich uit te spreken over een eventuele niet-nakoming van de motiveringsplicht en partijen daartoe te horen, zoals het op de terechtzitting van 2020 heeft gedaan.

327 Er zij aan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, de omvang van de motiveringsplicht afhangt van de aard van de betrokken handeling en de context waarin deze is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instelling duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of de beslissing al dan niet gegrond is, en zodat de Unierechter zijn wettigheidstoetsing kan verrichten. Het is niet noodzakelijk dat alle juridisch of feitelijk relevante omstandigheden in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest van 18 januari 2012, Dejebel – SGPS/Commissie, T‑422/07, niet gepubliceerd, EU:T:2012:11, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

328 In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie weliswaar van mening was dat de verschuiving van de aanvankelijk aan HP toegekende kortingen aan haar concurrenten een versterkingsfactor was die haar conclusies op basis van de toepassing van het AEC-criterium ondersteunde, maar dat zij niet heeft verduidelijkt welke van de bij dat criterium in aanmerking genomen elementen zouden zijn beïnvloed en op welke wijze. Aangezien de Commissie van mening was dat deze versterkingsfactor een rol speelde in het kader van de beoordeling van de mogelijkheid van de litigieuze kortingen om een uitsluitingseffect teweeg te brengen, diende zij de invloed ervan op die mogelijkheid nauwkeuriger te beoordelen. Dit geldt temeer daar zij in punt 1395 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat deze factor zwaarder woog dan alle argumenten die verzoekster tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd met betrekking tot de factoren die de Commissie voor de toepassing van het AEC-criterium voor HP heeft gebruikt.

329 Tijdens de terechtzitting van 2020 heeft de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht over haar redenering dat de versterkingsfactor bestaande in de verschuiving van de aanvankelijk aan HP toegekende kortingen naar een van haar concurrenten zwaarder woog dan alle fouten die de bestreden beschikking zou bevatten en over de motivering van de bestreden beschikking op dit punt, enkel aangegeven dat geen enkele redelijke handelspartner het door AMD gedane voorstel voor de gratis levering van een miljoen x86-CPU’s zou weigeren. HP heeft het aanbod van AMD dus enkel geweigerd op grond van de gevolgen die een aanvaarding voor haar relatie met verzoekster zou hebben gehad. De Commissie was van mening dat zij niets hoefde toe te voegen aan hetgeen in de bestreden beschikking was vermeld.

330 Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid ervan, dient derhalve te worden geoordeeld dat het door de Commissie ter terechtzitting van 2020 aangevoerde argument louter een niet-onderbouwde veronderstelling is, die het motiveringsgebrek in de bestreden beschikking met betrekking tot de invloed die de versterkingsfactor bestaande in de verschuiving van de aanvankelijk aan HP toegekende kortingen naar een van haar concurrenten zou hebben gehad op de door haar uit de toepassing van het AEC-criterium getrokken conclusies niet kan herstellen.

331 Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de bestreden beschikking op het punt van de versterkingsfactor bestaande in de verschuiving van de aanvankelijk aan HP toegekende kortingen naar een van haar concurrenten, ontoereikend is gemotiveerd.

332 Gelet op het voorgaande moet worden opgemerkt dat de Commissie zich in punt 1406 van de bestreden beschikking voor haar stelling dat zij heeft aangetoond dat de aan HP verleende kortingen tot een uitsluitingseffect konden leiden, heeft gebaseerd op de vergelijking tussen het betwistbare en het vereiste aandeel, de versterkingsfactoren en de irrelevantie van de beweringen van Intel betreffende een „nieuwe theorie” van de Commissie.

333 Om te beginnen blijkt uit de punten 1396 tot en met 1405 van de bestreden beschikking dat het onderzoek naar de irrelevantie van de beweringen van Intel betreffende een „nieuwe theorie” van de Commissie niet bestaat in de toepassing van een alternatief AEC-criterium, maar in een betwisting van nieuwe berekeningen die Intel in haar opmerkingen van 28 maart 2008 heeft overgelegd, zodat dit niet kan worden beschouwd als een onderzoek van de Commissie dat beoogt aan te tonen dat de litigieuze kortingen tot een uitsluitingseffect konden leiden.

334 Vervolgens blijkt uit al het voorgaande dat de Commissie, wat het op HP toegepaste AEC-criterium betreft, ten eerste bij de vergelijking tussen het betwistbare aandeel en het vereiste aandeel niet heeft aangetoond dat er voor de periode van 1 november 2002 tot en met 31 september 2003 sprake was van uitsluitingseffecten, en ten tweede haar onderzoek van de versterkingsfactoren niet rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd.

335 Bijgevolg heeft de Commissie niet rechtens genoegzaam de gegrondheid aangetoond van de conclusie in punt 1406 van de bestreden beschikking dat de door Intel aan HP verleende korting in de periode van november 2002 tot mei 2005 mogelijk of waarschijnlijk een mededingingsverstorend uitsluitingseffect had, aangezien zij voor de periode van 1 november 2002 tot en met 31 september 2003 niet heeft aangetoond dat er uitsluitingseffecten bestonden.

1) Berekening van het voorwaardelijke deel van de kortingen

342 Verzoekster zet uiteen dat volgens de punten 1408, 1443 en 1444 van de bestreden beschikking alle kortingen die in het vierde kwartaal van 2002 aan NEC waren toegekend, voorwaardelijk waren. Ten eerste wordt deze stelling niet bevestigd door de in de bestreden beschikking aangevoerde bewijzen en wordt zij overigens tegengesproken door de ondubbelzinnige antwoorden die NECCI ingevolge artikel 18 van verordening nr. 1/2003 heeft geformuleerd, alsmede door andere bewijzen volgens welke de voor het vierde kwartaal van 2002 verstrekte 6 miljoen USD aan MDF het enige voordeel was dat aan NEC was toegekend op grond van de in de overeenkomst van Santa Clara vastgelegde marktaandeelverbintenis. Volgens Intel heeft de Commissie dus ten onrechte aangenomen dat de ECAP voorwaardelijk was. Ten tweede heeft Intel NEC in de aan de overeenkomst voorafgaande perioden, toen het marktaandeel van Intel voor de aankopen van NEC veel lager was dan 80 %, aanzienlijke kortingen gegeven. De Commissie legt niet uit waarom NEC 100 % van haar kortingen zou hebben verloren indien zij minder dan 80 % van haar x86-CPU’s bij Intel had gekocht, terwijl zij dat al eerder had gedaan zonder korting te verliezen. Ten derde wordt niet betwist dat Intel aan NEC kortingen heeft verleend terwijl [haar marktaandeel] lager was dan 80 %, hetgeen volgens de conclusies van de bestreden beschikking een voorwaarde was voor het verkrijgen van kortingen.

343 De Commissie wijst de argumenten van Intel van de hand. Ten eerste beklemtoont zij dat in de bestreden beschikking niet wordt overwogen dat alle aan NEC toegekende kortingen voorwaardelijk waren. In de bestreden beschikking wordt enkel gesteld dat het voorwaardelijke deel van de kortingen van Intel niet alleen de betalingen uit hoofde van MDF omvatte, maar ook bepaalde – doch niet noodzakelijk alle – categorieën kortingen van het type ECAP. Deze vaststelling is gebaseerd op een reeks coherente, nauwkeurige en solide bewijzen, die zijn uiteengezet in de punten 1412 tot en met 1444 van de bestreden beschikking en in bijlage B.31 bij het verweerschrift.

344 De Commissie is van mening dat het argument van Intel inzake de verlening van aanzienlijke kortingen in de periode voorafgaand aan de overeenkomst van Santa Clara niet kan overtuigen, met name omdat de voorwaarden voor de eerder verleende kortingen niet bekend waren en uit de door NECCI verstrekte gegevens een verhoging blijkt van ongeveer 500 % van de kortingen die Intel na diezelfde overeenkomst aan NECCI heeft verleend.

345 Voor zover verzoekster ten slotte stelt dat zij NEC kortingen heeft verleend hoewel NEC er niet in slaagde te voldoen aan de voorwaarde van 80 % van de marktaandelen, voegt de Commissie daar in het kader van de AEC-analyse aan toe dat, zelfs indien de beweringen van Intel dat het marktaandeel van AMD bij NEC „routinematig” boven de drempel van 20 % had gelegen, juist waren, het aandeel van AMD bij NEC nooit het betwistbare aandeel (namelijk 41 %) heeft benaderd.

346 Wat betreft verzoeksters eerste argument, dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de ECAP voorwaardelijk waren, moet worden nagegaan of de Commissie in de bestreden beschikking heeft aangetoond dat voor de kortingen die in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de effectieve prijs van x86-CPU’s van Intel die aan NEC zijn verkocht, afgezien van de MDF, te weten de ECAP, de voorwaarde gold dat NEC haar verplichting om zich tot een bepaald percentage van haar aankopen van x86-CPU’s bij Intel te bevoorraden, zou nakomen.

347 In de punten 1415 tot en met 1444 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de totale waarde van de voorwaardelijke kortingen geraamd op bedragen tussen 13 088 100 USD en 16 583 100 USD, waarvan 6 miljoen USD uit MDF en de rest uit ECAP bestond.

348 Een conclusie dat ECAP niet afhing van een specifiek marktaandeel, zou dus noodzakelijkerwijs afbreuk doen aan de berekeningen van de Commissie zoals deze in de bestreden beschikking zijn opgenomen.

349 Daarom moet, op basis van het bewijsmateriaal betreffende het vierde kwartaal van 2002 waarop de Commissie de toepassing van het AEC-criterium inzake NEC heeft gebaseerd, dus worden beoordeeld of in dat kwartaal andere betalingen dan de MDF afhankelijk zijn gesteld van het feit dat NEC zich ten belope van een bepaald percentage van de drempels van marktsegmentaandelen (market segment share; hierna: „MSS”) bij Intel zou bevoorraden. Om te beginnen moet worden benadrukt dat verzoekster niet ontkent dat zij krachtens de overeenkomst van Santa Clara aan NEC zowel MDF-kortingen als ECAP-kortingen heeft verleend. Zij stelt evenwel dat, anders dan eerstgenoemde kortingen, de tweede soort kortingen niet afhankelijk was van de verplichting om een bepaald MSS-niveau te bereiken.

350 Verzoekster stelt in wezen dat de in de bestreden beschikking aangevoerde bewijzen geen steun bieden aan de conclusie dat de ECAP in het vierde kwartaal van 2002 voorwaardelijk waren en brengt andere documenten naar voren waaruit blijkt dat de MDF de enige kortingen waren die afhankelijk waren van de aan NEC opgelegde verplichting om een bepaald MSS-niveau te bereiken. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand en betoogt dat uit de door Intel aangevoerde bewijzen niet blijkt dat de MDF de enige kortingen waren waarvoor de verplichting gold dat NEC zich voor een bepaald percentage van MSS bij Intel zou bevoorraden.

2) Gebruik van het vierde kwartaal van 2002 als referentie

390 Verzoekster verwijt de Commissie een fout te hebben begaan door het AEC-criterium alleen voor het vierde kwartaal van 2002 toe te passen en door louter op basis daarvan in punt 1456 van de bestreden beschikking vast te stellen dat de door Intel krachtens de overeenkomst van Santa Clara aan NEC verrichte betalingen in de gehele periode van oktober 2002 tot en met november 2005 mogelijk of waarschijnlijk een even efficiënte concurrent uitsloten. Met andere woorden, de Commissie heeft ten onrechte aangenomen dat het vierde kwartaal van 2002 representatief was voor alle latere perioden.

391 In het algemeen dient de Commissie aan te tonen dat de praktijken van Intel gedurende de gehele referentieperiode een even efficiënte concurrent konden uitsluiten, maar zij had geen enkele basis om te stellen dat alle voor een dergelijk onderzoek relevante cijfers, zoals de brutoprijzen, de kortingen of de hoeveelheden, van 2002 tot 2005 onveranderd waren gebleven. Dit is met name het geval voor het betwistbare aandeel, waarover de Commissie zelf in punt 1243 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat het in de loop der tijd zou kunnen toenemen omdat de consumenten zich steeds meer bewust waren van de haalbaarheid van AMD als alternatief.

392 In het bijzonder zijn ten eerste de 6 miljoen USD aan MDF, die verband hielden met de verwachtingen inzake marktaandeel, na het eerste trimester van 2003 niet meer van toepassing geweest.

393 Ten tweede preciseert Intel in haar hoofdopmerkingen in wezen dat, anders dan uit punt 1410 van de bestreden beschikking blijkt, de toepassing van het AEC-criterium niet moet berusten op een beoordeling waarbij wordt nagegaan of de voor het betrokken kwartaal vastgestelde niveaus van de kortingen al dan niet aanzienlijk zijn gewijzigd in de latere perioden, maar op de daadwerkelijke niveaus ervan. Verhoudingsgewijs kleine wijzigingen van de kortingsniveaus kunnen het resultaat van de analyse immers wijzigen. De Commissie heeft met betrekking tot de aan NECCI verleende kortingen verklaard dat in juli 2003 met een nieuw kortingsprogramma was begonnen, maar zij heeft nooit onderzocht of de door dit programma ingevoerde wijzigingen invloed hadden gehad op een van de parameters van de AEC-analyse.

394 Ten derde preciseert Intel in het kader van diezelfde opmerkingen dat de onnauwkeurigheid van de prospectieve analyse van de Commissie ook berust op het feit dat punt 1410 van de bestreden beschikking enkel de aan NECCI verleende kortingen onderzoekt, terwijl de inbreuk is vastgesteld ten aanzien van de volledige moedermaatschappij, dus ten aanzien van NEC.

395 De Commissie voert in het kader van haar aanvullende opmerkingen aan dat de door Intel in haar hoofdopmerkingen aangevoerde argumenten niet-ontvankelijk zijn, omdat verzoekster voor het eerst de reden betwist waarmee de Commissie in de bestreden beschikking de betrokken extrapolatie heeft gerechtvaardigd.

396 Ten gronde betoogt zij ten eerste dat punt 1410 van de bestreden beschikking een opsomming bevat van de redenen waarom dat kwartaal representatief is en van de bewijsstukken waarop die beschikking is gebaseerd.

397 Ten tweede houdt het argument dat de betalingen uit hoofde van de MDF na het eerste kwartaal van 2003 niet zijn gehandhaafd, geen rekening met het feit dat documenten in het dossier aantonen dat deze betalingen niet zijn verdwenen, maar gewoon zijn heringedeeld in andere categorieën van kortingen. NECCI heeft ook uitgelegd dat de overeenkomst van Santa Clara en de desbetreffende voorwaarden ten minste tot november 2005 van kracht zijn gebleven.

398 Ten derde bevat het document dat Intel ter ondersteuning van haar beweringen aanvoert, geen enkele berekening waarvan de betalingen van MDF werden uitgesloten.

399 Ten vierde had Intel, indien haar betalingen aan NEC tijdens die periode inderdaad merkbare schommelingen hadden ondergaan, in de loop van de administratieve procedure gemakkelijk bewijzen in die zin kunnen aandragen.

400 Ten vijfde heeft de analyse in punt 1243 van de bestreden beschikking betrekking op Dell. De Commissie betoogt in wezen dat deze niet op NEC kan worden toegepast, aangezien NEC zich, anders dan Dell, niet uitsluitend bij Intel bevoorraadde, zodat de afnemers van NEC zich reeds bewust waren van de waarde van de processorproducten van AMD en het betwistbare aandeel van NEC in het kwartaal waarin de Commissie haar vergelijking heeft gemaakt, reeds aanzienlijk was, aangezien NEC aanvankelijk van plan was om 41,6 % van haar inkopen bij AMD te doen.

401 Wat de ontvankelijkheid van de door Intel in het kader van haar hoofdopmerkingen aangevoerde argumenten betreft, dient erop te worden gewezen dat Intel in de punten 473 tot en met 475 van het verzoekschrift heeft betoogd dat de stelling van de Commissie dat de resultaten van haar analyse van het vierde kwartaal van 2002 tot in 2005 konden worden geëxtrapoleerd, op geen enkele grond berustte. Niets wijst erop dat de brutoprijzen, de kortingen en de hoeveelheden stabiel zijn gebleven. In dit verband verwijst Intel uitdrukkelijk naar de punten 454 tot en met 473 van bijlage A.8 bij het verzoekschrift, waarin haar antwoord op de argumenten betreffende deze extrapolatie in de mededeling van punten van bezwaar van 2007 is weergegeven. In punt 467 van bijlage A.8 bij het verzoekschrift voert Intel aan dat de Commissie geen enkele nadere toelichting geeft over de niveaus van de „super-ECAP”. In punt 468 van diezelfde bijlage maakt Intel een onderscheid tussen de door de moedermaatschappij NEC ontvangen kortingen en de door NECCI ontvangen kortingen, waarbij zij preciseert dat bepaalde soorten kortingen enkel aan NECCI worden toegekend. Intel betwist in het bijzonder dat de „super-ECAP”-nomenclatuur na het derde kwartaal van 2003 nog is gebruikt. In de punten 470 en 471 van die bijlage preciseert Intel dat voortdurend over de aangekochte hoeveelheden x86-CPU’s is heronderhandeld, zodat niets in de gegevens van het vierde trimester van 2002 vastlag.

402 Hieruit volgt dat verzoekster, anders dan de Commissie stelt, in het kader van het verzoekschrift talrijke elementen betreffende de extrapolatie van de gegevens met betrekking tot het referentiekwartaal naar de gehele door de bestreden beschikking bestreken periode heeft betwist. Zij heeft beklemtoond dat het verschil tussen de aan NEC en NECCI verleende kortingen gelegen is in verschillende concurrentiedruk, waaruit voortvloeit dat elk vermoeden met betrekking tot de wederzijdse stabiliteit van de verleende kortingen onmogelijk is. Zij preciseert ook dat de Commissie niet over gegevens beschikt met betrekking tot de hoogte van de ECAP-betalingen aan NEC en dat de hoeveelheden gekochte x86-CPU’s in die periode allesbehalve stabiel waren.

403 Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de door Intel in haar hoofdopmerkingen aangevoerde argumenten ontvankelijk zijn, aangezien zij verband houden met argumenten die in het kader van het verzoekschrift zijn aangevoerd.

404 Wat de beoordeling van de gegrondheid van deze argumenten betreft, moet worden opgemerkt dat de economische gegevens die de Commissie in de punten 1410 tot en met 1455 van de bestreden beschikking heeft gebruikt bij de toepassing van het AEC-criterium op de door Intel aan NEC verleende kortingen, met name de totale hoeveelheid aangekochte x86-CPU’s, de netto- en brutoprijzen van de verschillende typen x86-CPU’s, de soorten en de bedragen van de toegekende kortingen en de kosten van Intel omvatten.

405 Ten eerste moet worden vastgesteld dat de in punt 1410, onder a) tot en met c), van de bestreden beschikking uiteengezette parameters van de vermeende stabiliteit waarop de Commissie de mogelijkheid van extrapolatie baseert, enkel betrekking hebben op de hoogte van de kortingen (van het type MDF, van het type ECAP en de totale kortingen), op de verlenging daarvan in de volgende kwartalen en op de AAC van Intel. Zoals Intel in wezen aanvoert, analyseert de Commissie de hoeveelheden en de soorten verkochte x86-CPU’s en de netto- en brutoprijzen ervan echter niet.

406 Ten tweede heeft de in punt 1410, onder a), van de bestreden beschikking vermelde tabel, die is ontleend aan het antwoord van NECCI op vraag nr. 9 van het verzoek van 2007 uit hoofde van artikel 18 van verordening nr. 1/2003, enkel betrekking op de aan NECCI toegekende kortingen, terwijl de inbreuk op artikel 102 VWEU is vastgesteld ten aanzien van haar moedermaatschappij, te weten NEC. Er is echter geen enkele grond om aan te nemen dat de aan NEC Japan of aan NEC in het algemeen toegekende kortingen gedurende de gehele periode waarop de vaststelling van de inbreuk betrekking had, stabiel zijn gebleven.

407 Ten derde blijkt uit een onderzoek van bovengenoemde tabel dat, anders dan uit punt 1410, onder a), van de bestreden beschikking naar voren komt, de door NECCI ontvangen kortingen niet gedurende de gehele betrokken periode stabiel waren. Tussen de laagste betaling in het tweede kwartaal van 2003, namelijk 3,3 miljoen USD, en de hoogste betaling in het derde kwartaal van 2005, namelijk 15,224 miljoen USD, is er een verschil van 461,3 %. Ook bestaat er een aanzienlijk verschil tussen de betaling in het vierde kwartaal van 2002 van 7,945 miljoen USD, en die van het tweede kwartaal van 2003 van 3,3 miljoen USD, dat wil zeggen een afname van 58,4 %.

408 Ten vierde is, zoals NECCI in haar antwoord op vraag nr. 9 van het verzoek van 2007 heeft aangegeven, het stelsel van toekenning van kortingen vanaf het derde kwartaal van 2003 gewijzigd. In plaats van één enkel bedrag, werden de „super-ECAP” opgenomen in de driemaandelijkse prijsvaststellingen. Zoals Intel aanvoert, wijst niets erop dat dit nieuwe systeem niet kwantitatief verschilde van het vorige systeem.

409 Ten vijfde stelt de Commissie weliswaar dat de overeenkomst van Santa Clara tot in 2005 van kracht is gebleven, maar daaruit volgt niet dat de situatie in het vierde kwartaal van 2002 op grond van die overeenkomst heeft voortgeduurd gedurende de gehele periode waarin de inbreuk zou zijn gepleegd. Met name uit punt 2 van het antwoord van NECCI op vraag nr. 9 van het verzoek van 2007 volgt dat NECCI na 1 juli 2003 maandelijks een verzoek om kortingen heeft ingediend op basis van de aangekochte hoeveelheden en het prijsverschil tussen de aan de afnemers voorgestelde prijsstelling en de ECAP of de „super-ECAP”. Er is echter geen enkele reden om aan te nemen dat de Commissie heeft onderzocht of de bij dit nieuwe programma ingevoerde wijzigingen een van de parameters van de AEC-analyse hadden beïnvloed.

410 Uit al het voorgaande volgt dat de in punt 1410, onder a) tot en met c), van de bestreden beschikking uiteengezette parameters niet alle economische gegevens bevatten die door de Commissie zijn gebruikt bij de toepassing van het AEC-criterium op de door Intel aan NEC verleende kortingen, en dat, anders dan blijkt uit punt 1410, onder a) en b), van de bestreden beschikking, het in het dossier opgenomen bewijsmateriaal aantoont dat de betalingen van Intel aan NECCI na het vierde kwartaal van 2002 aanzienlijke schommelingen hebben gekend, en het systeem van de toekenning van de kortingen vanaf het derde kwartaal van 2003 is gewijzigd. Hieruit volgt dat Intel terecht stelt dat de Commissie ten onrechte van mening was dat zij, gelet op de in punt 1410, onder a) tot en met c), van de bestreden beschikking uiteengezette parameters, op basis van gegevens betreffende het vierde kwartaal van 2002 conclusies kon trekken over de vraag of de praktijken van Intel tussen het vierde kwartaal van 2002 en november 2005 een even efficiënte concurrent konden uitsluiten.

411 Zonder dat hoeft te worden ingegaan op de in punt 340 hierboven bedoelde argumenten van verzoekster dat, ten eerste, uit de eigen gegevens van de Commissie blijkt dat de aan NEC toegekende kortingen niet in staat zijn om een even efficiënte concurrent uit te sluiten, en, ten tweede, de Commissie de waarde van de betrokken transacties voor Intel onjuist heeft berekend, moet worden geconcludeerd dat de Commissie, wat de voor NEC verrichte AEC-analyse betreft, twee beoordelingsfouten heeft gemaakt. De eerste fout is dat zij is uitgegaan van een overdreven waarde voor de voorwaardelijke kortingen en de tweede dat zij de resultaten waartoe zij kwam voor het vierde kwartaal van 2002 heeft geëxtrapoleerd naar de gehele inbreukmakende periode. Vastgesteld moet worden dat, gelet op deze twee fouten, de basisparameters van de beoordeling van het AEC-criterium door de Commissie onjuist zijn. Aangezien deze fouten betrekking hebben op het vierde kwartaal van 2002, dat in het kader van de aan NEC verleende kortingen als referentie is genomen voor de gehele betrokken periode, betreffen zij de gehele periode die in de bestreden beschikking met betrekking tot NEC is onderzocht. Hieruit volgt dat de Commissie de conclusie in punt 1456 van de bestreden beschikking dat de door Intel in het kader van de overeenkomst van Santa Clara aan NEC verrichte betalingen mogelijk of waarschijnlijk een even efficiënte concurrent konden uitsluiten, niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond.

1) Algemeen overzicht van het aan Lenovo gewijde gedeelte van de bestreden beschikking

412 De Commissie heeft het AEC-criterium in de punten 1457 tot en met 1508 van de bestreden beschikking voor Lenovo toegepast. Zij heeft om te beginnen op basis van de MoU 2007 de omvang en de aard van de kortingen onderzocht.

413 Vervolgens heeft de Commissie de ASP, de kosten en het vereiste aantal x86-CPU-eenheden berekend.

414 Tot slot heeft de Commissie het betwistbare aantal x86-CPU-eenheden geraamd. In haar hoofdberekening heeft zij haar raming beperkt tot het segment van de laptopcomputers (zie punten 1473‑1478 van de bestreden beschikking), terwijl zij in haar alternatieve berekeningen heeft gereageerd op de beweringen van Intel dat het betwistbare aantal x86-CPU-eenheden ook het segment van de desktopcomputers moest omvatten (zie punten 1479‑1508 van de bestreden beschikking). Deze alternatieve berekeningen zijn onderverdeeld in, ten eerste, een antwoord van de Commissie op de beweringen van Intel over het gehele aantal betwistbare x86-CPU-eenheden, en, ten tweede, een bevestigende berekening, die is gemaakt op basis van een vergelijking met gegevens uit een document met de titel „Statement of Work April 2006” (Uiteenzetting van de werkzaamheden van april 2006), dat is opgesteld krachtens een overeenkomst tussen AMD en Lenovo.

2) Berekening van het voorwaardelijke deel van de kortingen

415 In punt 1461 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard dat het bedrag van de betrokken kortingen was vermeld in de MoU 2007, waarin voor het jaar 2007 was voorzien in financiële steun van 180 miljoen USD in de vorm van driemaandelijkse betalingen.

416 In punt 1462 van de bestreden beschikking is vermeld dat de betalingen uit hoofde van de MoU 2007 bovenop de betalingen zijn gekomen die Intel was blijven verrichten op grond van andere financieringsprogramma’s, die eerder, los van de MoU van 2007, waren overeengekomen. De Commissie was derhalve van mening dat zij volledig moesten worden toegeschreven aan de uitkomst van de overeenkomst betreffende de MoU 2007. Alle betalingen en gunstige handelsvoorwaarden in de MoU 2007 waren afhankelijk van de voorwaarde dat Lenovo afstand deed van al haar plannen met betrekking tot laptopcomputers die waren uitgerust met x86-CPU’s van AMD.

417 In punt 1463 van de bestreden beschikking is erop gewezen dat Intel in de memorie van 5 februari 2009 het argument had aangevoerd dat alleen het bedrag van 138 miljoen USD relevant was voor de hoogte van de kortingen. Dit wordt verklaard door het feit dat van de financiële ondersteuning van Lenovo van 180 miljoen USD in de MoU 2007 slechts 135 miljoen USD in contanten is toegekend. De rest van de financiële ondersteuning zou zijn verleend in de vorm van voordelen in natura, namelijk de uitbreiding van Intels standaardgarantie met een jaar en het voorstel voor een beter gebruik van een platform van Intel in China. De Commissie heeft benadrukt dat Intel had aangevoerd dat de waarde van deze twee niet-monetaire bijdragen aan Lenovo weliswaar respectievelijk 20 en 24 miljoen USD bedroeg, maar dat de kosten ervan voor Intel aanzienlijk lager waren, namelijk 1,7 respectievelijk 1,3 miljoen USD. Intel had aangevoerd dat deze elementen voor de AEC-analyse niet aan de hand van hun waarde voor Lenovo, maar aan de hand van de economische kosten ervan voor haar dienden te worden beoordeeld. Intel kwam tot een bedrag van 138 miljoen USD door deze kosten van 1,7 miljoen USD en 1,3 miljoen USD bij de financiële steun in contanten van 135 miljoen USD op te tellen.

418 In punt 1464 van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat zij, alvorens in te gaan op de geldigheid van het argument van Intel inzake de beoordelingswijze die moest worden gebruikt in de AEC-analyse, het verschil had vastgesteld tussen de gestelde economische kosten van de bijdragen voor Intel, en de waarde ervan voor Lenovo. De ratio tussen de waarde voor Lenovo en de gestelde economische kosten voor Intel bedroeg 1176 % (20 tegenover 1,7) voor de uitbreiding van de garantie, en 1846 % (24 tegenover 1,3) voor het platform. De Commissie heeft erop gewezen dat Intel bepaalde berekeningen had overgelegd die zij in het kader van haar opmerkingen van 5 februari 2009 over de aanvullende mededeling van punten van bezwaar van 2008 had verricht ter ondersteuning van haar stelling over de economische kosten van de bijdragen, maar dat zij niet had uitgelegd waarom deze kosten en de waarde ervan voor Lenovo aanzienlijk van elkaar verschilden.

419 In punt 1465 van de bestreden beschikking heeft de Commissie opgemerkt dat, onverminderd de bovengenoemde opmerking, het argument van Intel dat niet de waarde van deze elementen voor Lenovo als beoordelingsmethode in de AEC-analyse moest worden gebruikt, maar de economische kosten ervan voor haar, berustte op een verkeerd begrip van de beginselen van die analyse.

420 In dit verband heeft de Commissie in punt 1466 van de bestreden beschikking gesteld dat „voor de [AEC-analyse] [...] de prijs [moest worden onderzocht] waartegen een even efficiënte concurrent als de onderneming met een machtspositie – maar die geen machtpositie [had] – zijn producten aan de afnemer [had] moeten aanbieden [...] om het verlies van de door de onderneming met een machtspositie toegekende voorwaardelijke voordelen te compenseren, welk verlies voortvloeit uit de verschuiving door die afnemer van het betwistbare aandeel van zijn bevoorradingsbehoeften van de onderneming met een machtspositie naar die even efficiënte concurrent”.

421 Ten slotte heeft de Commissie in punt 1467 van de bestreden beschikking aangegeven dat uit het voorgaande duidelijk bleek dat er een raming moest worden gemaakt van het verlies voor de afnemer, aangezien de even efficiënte concurrent dit verlies zou moeten compenseren, en niet van de economische kosten voor de onderneming met een machtspositie, indien de twee cijfers uiteenliepen. Dit verschil werd volgens de Commissie geïllustreerd door het voorbeeld van het distributieplatform. Als onderneming met een machtspositie beschikte Intel reeds over een distributieplatform in China, waarvan zij stelde dat zij alleen kleine verbeteringen hoefde aan te brengen, met een economische kostprijs van 1,3 miljoen USD, om vervolgens Lenovo een voordeel met een totale waarde van 24 miljoen USD te kunnen aanbieden. De Commissie heeft er echter op gewezen dat een even efficiënte concurrent als de onderneming met een machtspositie, maar die niet dominant zou zijn geweest, normaliter nog geen dergelijke installatie zou hebben opgezet. Om het verlies van het voordeel als gevolg van een beter gebruik van het bevoorradingsplatform van Intel voor Lenovo te compenseren, had de even efficiënte concurrent Lenovo dus een geldsom moeten betalen ten belope van de economische waarde voor Lenovo van het verbeterde bevoorradingsplatform.

422 Verzoekster stelt, algemeen, dat op grond van de MoU 2007 niet kon worden geconcludeerd dat haar kortingen haar ertoe zouden hebben gebracht om een even efficiënte concurrent uit te sluiten. De analyse van de Commissie zou ten eerste het beweerdelijk voorwaardelijke deel van de korting te hoog inschatten, ten tweede, het betwistbare aandeel minimaliseren en, ten derde, haar kosten te hoog inschatten. Wat meer bepaald het voorwaardelijke deel betreft, zet verzoekster uiteen dat in de punten 1461 en 1474 tot en met 1477 van de bestreden beschikking met betrekking tot de kortingen op grond van de MoU 2007 wordt geconcludeerd dat slechts voor een betwistbaar aandeel van 0,9 à 1,1 miljoen laptops voorwaardelijke kortingen van 180 miljoen USD zijn toegekend. Volgens verzoekster bedraagt het bedrag van de voorwaardelijke kortingen evenwel slechts 138 miljoen USD.

423 Volgens verzoekster is de methode van de Commissie om rekening te houden met deze voordelen in natura onjuist, omdat bij de toepassing van het AEC-criterium voor de voorwaardelijke korting rekening moet worden gehouden met de kosten die zij heeft moeten maken om deze voordelen te verstrekken, en niet met de waarde ervan voor Lenovo. In het aanvullende rapport Shapiro-Hayes van 28 januari 2009 (hierna: „aanvullend rapport Shapiro-Hayes”) is de kostprijs voor Intel van de twee voordelen in natura op ongeveer 3 miljoen USD berekend. Van dit bedrag vertegenwoordigt 1 680 073 USD (ongeveer 1,7 miljoen USD) de uitbreiding van de garantie, en 1 256 948 USD (ongeveer 1,3 miljoen USD) de kosten van Intel voor een distributieplatform ten gunste van Lenovo.

424 De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster. Zij voert aan dat, voor de beoordeling van het voorwaardelijke deel van de kortingen, in de bestreden beschikking een raming is gemaakt van de toename van de financiering die in 2007 in het kader van de MoU 2007 door Intel aan Lenovo is verleend. Deze benadering zou niet worden betwist. Volgens de Commissie wordt in de beschikking op basis van het onderzoek van de documenten die door Intel zijn opgesteld tijdens de onderhandelingen over de MoU 2007, vastgesteld dat deze verhoogde financiering 180 miljoen USD bedroeg. De Commissie is van mening dat zij zich terecht heeft gebaseerd op de waarde van de aan Lenovo verleende voordelen in natura, in plaats van op de kosten ervan voor Intel. Volgens haar vereist de AEC-analyse immers in wezen een beoordeling van de compensatie die een eventuele even efficiënte concurrent aan Lenovo zou moeten aanbieden voor het verlies van de kortingen van Intel. Om te worden aangemoedigd om de even efficiënte concurrent te kiezen, verwacht Lenovo een compensatie voor haar eigen verliezen en niet voor die van Intel.

425 Voorts voert de Commissie op basis van bijlage B.31 bij het verweerschrift aan dat Intel geen enkel tastbaar bewijs aandraagt dat Lenovo en zijzelf van mening verschillen over de waarde van de aan Lenovo toegekende voordelen in natura, laat staan dat Lenovo voor deze voordelen in natura een andere waarde heeft berekend. Zij wijst er ook op dat uit documenten in het dossier die dateren uit de tijd van de feiten blijkt dat Lenovo deze voordelen in natura voor haar zeer nuttig achtte en dat zij deze voordelen vanaf het begin van de onderhandelingen van Intel had gevraagd.

426 Volgens de Commissie is het onjuist te stellen, zoals verzoekster doet, dat de waarde van het voordeel in natura voor de AEC-analyse wordt gevormd door de kosten van deze voordelen voor de onderneming met een machtspositie. De repliek probeert volgens de Commissie de fout die de redenering van het verzoekschrift aantast, te omzeilen door te stellen dat „een even efficiënte concurrent per definitie dezelfde voordelen in natura aan Lenovo zou kunnen bieden tegen dezelfde kosten als Intel”. Dit gaat voorbij aan het feit dat de even efficiënte concurrent kleiner is dan Intel. De Commissie verwijst naar punt 1467 van de bestreden beschikking, waarin is uiteengezet dat de even efficiënte concurrent normaal gesproken nog niet over een bevoorradingsplatform in China beschikt. Volgens de Commissie moet hij dus het verlies van de door Intel aan Lenovo toegekende voordelen in contanten compenseren.

427 Op dit punt betoogt de Commissie dat in de repliek slechts wordt geantwoord met ten eerste de stelling dat een even efficiënte concurrent noodzakelijkerwijs een bevoorradingsplatform in China zou hebben, en ten tweede de bewering dat AMD een dergelijk platform had. Dienaangaande is de Commissie van mening dat het eerste antwoord in de repliek slechts een stelling is. Volgens haar is er geen reden dat een – zelfs even – efficiënte concurrent, noodzakelijkerwijs over een bevoorradingsplatform in China zou beschikken. Wat het tweede antwoord van de repliek betreft, heeft de AEC-analyse volgens de Commissie betrekking op een hypothetische concurrent en niet op AMD. In elk geval wordt in het document waarnaar Intel verwijst eenvoudigweg verklaard dat AMD in China „voorzieningen” had, hetgeen niet aantoont dat er een bevoorradingsplatform bestond en nog minder dat er een platform bestond dat vergelijkbaar was met dat van Intel.

428 Volgens de Commissie blijkt uit de punten 22 tot en met 37 van bijlage D.39 bij de dupliek dat, zelfs al beschikte de even efficiënte concurrent inderdaad over een bevoorradingsplatform in China, zijn kosten in verband met de terbeschikkingstelling van dit platform aan Lenovo aanzienlijk hoger zouden zijn dan de kosten voor Intel om dit voordeel te verstrekken. Hetzelfde geldt voor de uitbreiding van de garantie. De kosten van de twee voordelen in natura zouden voor Intel volgens haar 3 miljoen USD bedragen. De kosten om dezelfde voordelen aan Lenovo aan te bieden zouden voor een even efficiënte concurrent echter ten minste 38 miljoen USD bedragen. Dit bedrag wordt berekend op basis van de twee hypothesen van Intel die de Commissie weerlegt, te weten, ten eerste, dat de even efficiënte concurrent in China over een bevoorradingsplatform beschikt en, ten tweede, dat de kosten voor Intel van de toekenning van de voordelen in natura 3 miljoen USD bedroegen.

429 Volgens de Commissie is het hoofdargument van het verzoekschrift en de repliek, volgens welke de kosten van de twee voordelen in natura voor Intel 3 miljoen USD bedragen, hoe dan ook in tegenspraak met de eigen bewijzen van Intel. Volgens de Commissie blijkt uit de punten 38 tot en met 44 van bijlage D.39 bij de dupliek dat interne documenten van Intel daterend uit de tijd van de feiten, aantonen dat verzoekster heeft berekend dat de kosten van de twee voordelen in natura in werkelijkheid gelijk of zelfs hoger zouden zijn dan de waarde ervan voor Lenovo. De gecumuleerde kosten voor Intel bedroegen 47 miljoen USD en niet 3 miljoen USD, zoals Intel beweert.

430 Alvorens de argumenten van partijen met betrekking tot de twee voordelen in natura te onderzoeken, moet worden opgemerkt dat verzoekster niet betwist dat zij in een presentatie die zij voor Lenovo heeft voorbereid, respectievelijk 20 miljoen USD voor de uitbreiding van de garanties en 24 miljoen USD voor het distributieplatform heeft vermeld. Verzoekster stelt evenwel dat deze waarden voor de toepassing van het AEC-criterium moeten worden vervangen door 1,7 en 1,3 miljoen USD voor elk van die waarden, teneinde haar kosten en niet de winst voor Lenovo weer te geven. De Commissie heeft op de 180 miljoen USD aan voorwaardelijke kortingen 44 miljoen USD toegerekend aan de voordelen in natura op basis van de waarde van deze diensten voor Lenovo. Uit de tekst van punt 1465 van de bestreden beschikking blijkt dat het is uitgesloten dat de Commissie in deze beschikking rekening heeft gehouden met de berekeningen van Intel waarin zij haar kosten voor het aanbieden van de voordelen in natura op 3 miljoen USD heeft geraamd, of dat de Commissie dit cijfer heeft geanalyseerd.

431 De benadering van de Commissie bestaat er in wezen in dat, zelfs indien wordt aanvaard dat een even efficiënte concurrent in beginsel voordelen in natura kan bieden, dit niet wegneemt dat de terbeschikkingstelling van een distributieplatform of een uitbreiding van de garantie voor de concurrent duurder is dan voor de onderneming met een machtspositie, met name wanneer de waarde van de voordelen in natura is gekoppeld aan het betwistbare aandeel. De Commissie betoogt ook dat Intel geen enkel tastbaar bewijs aanvoerde dat Lenovo en zijzelf een ander standpunt hadden over de waarde van de verleende voordelen in natura.

432 Verzoekster bekritiseert deze analyse van de Commissie. Volgens verzoekster tonen het aanvullende rapport Shapiro-Hayes en het rapport Salop-Hayes aan dat deze werkwijze onjuist is en dat bij een passende AEC-analyse rekening wordt gehouden met de kosten voor Intel om deze voordelen in natura te verstrekken. Zij verwijst naar het rapport Salop-Hayes, waarin het volgende is vermeld:

„Voor de toepassing van het [AEC-criterium] moet de voorwaardelijke korting de kosten omvatten die Intel voor het leveren van deze diensten heeft gemaakt, en niet de waarde ervan voor Lenovo. Het [AEC-criterium] heeft tot doel te bepalen of de marginale inkomsten van Intel in verband met het betwistbare aandeel haar marginale kosten voor levering van die hoeveelheid overschrijden, rekening houdend met de daling van de winst van Intel als gevolg van de voorwaardelijke kortingen. De winstdaling van Intel vertegenwoordigt de kosten voor Intel van de voordelen [in natura].”

433 In dit verband moet worden opgemerkt dat de grondslagen van het AEC-criterium dat de Commissie in casu heeft toegepast, met name zijn uiteengezet in de punten 1003 en 1004 van de bestreden beschikking.

434 In punt 1003 van de bestreden beschikking zet de Commissie de inherente logica van de toepassing van het AEC-criterium uiteen door te stellen dat „het in wezen gaat om het onderzoek of Intel, gelet op haar eigen kosten en het effect van de korting, zelf in staat zou zijn om in beperktere mate tot de markt toe te treden zonder verlies te lijden”.

435 In punt 1004 van de bestreden beschikking geeft de Commissie aan dat de AEC-analyse louter een hypothetische exercitie is, in die zin dat moet worden bepaald of er sprake is van afscherming van de toegang tot de markt voor een concurrent die even efficiënt is als Intel – wat betreft de productie en levering van x86-CPU’s van een gelijke waarde als die welke Intel aan haar afnemers aanbiedt –, maar die geen even ruime verkoopbasis als Intel heeft. In beginsel staat deze analyse los van de daadwerkelijke capaciteit van AMD om al dan niet tot de markt toe te treden.

436 Uit het voorgaande volgt dat de hypothetische concurrent waarvan moet worden beoordeeld of hij ondanks de tariefpraktijken van Intel tot de markt kan toetreden, een even efficiënte concurrent is die moet worden opgevat als een marktdeelnemer die onder dezelfde voorwaarden als Intel x86-CPU’s kan leveren. Zoals blijkt uit punt 1003 van de bestreden beschikking, komt de toepassing van het AEC-criterium er in wezen op neer dat wordt onderzocht of Intel zelf ondanks het litigieuze kortingssysteem tot de markt had kunnen toetreden. Uit punt 1004 van die beschikking blijkt dat het enige verschil tussen de situatie van de hypothetische concurrent en de feitelijke situatie van Intel op de markt in beginsel is dat die hypothetische concurrent niet over een gelijkwaardige verkoopbasis beschikt. Gelet op de verduidelijking in punt 1005 van de bestreden beschikking, moet deze verwijzing naar het ontbreken van een gelijkwaardige verkoopbasis aldus worden uitgelegd dat, aangezien Intel een onvermijdelijke handelspartner is, de even efficiënte hypothetische concurrent slechts het betwistbare aandeel van de vraag van de afnemers naar x86-CPU’s op Intel kan veroveren.

437 Zoals verzoekster terecht opmerkt, heeft de Commissie, toen zij in de bestreden beschikking de waarde van de door haar in het kader van het onderzoek van de omvang van de aan Lenovo verleende kortingen verstrekte voordelen in natura heeft beoordeeld, niet geredeneerd alsof de hypothetische concurrent x86-CPU’s aan Lenovo kon verkopen en haar daarbij in dezelfde omstandigheden als Intel voordelen in natura aanbood.

438 In punt 1466 van de bestreden beschikking heeft de Commissie zich namelijk op het standpunt gesteld dat moest worden onderzocht welke prijs een even efficiënte concurrent die niet de onderneming met een machtspositie zelf is, had moeten betalen om het verlies van de door Intel aan Lenovo geboden voordelen in natura, zoals een uitbreiding van het platform of een uitbreiding van de garantie, te compenseren. In punt 1467 van die beschikking heeft de Commissie zich ter rechtvaardiging van deze oplossing gebaseerd op het voorbeeld van het distributieplatform. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat, anders dan Intel, die over een distributieplatform in China beschikte waarvoor bepaalde aanpassingen nodig waren om Lenovo een voordeel in natura te bieden, een even efficiënte concurrent als de onderneming met een machtspositie, die zelf echter geen machtspositie had en dus kleiner was, normaal gesproken nog niet over een dergelijke installatie zou hebben beschikt.

439 Zo is de Commissie uitgegaan van een veronderstelling die in strijd is met de in de punten 1003 en 1004 van de bestreden beschikking uiteengezette grondslagen van de toepassing van het AEC-criterium, die berusten op het beginsel dat de hypothetische concurrent even efficiënt is als Intel, met name vanuit het oogpunt van de kosten voor de uitbreiding van een platform of een garantie. De Commissie heeft in feite een redenering ontwikkeld ten opzichte van een minder efficiënte concurrent, die evenwel niet de relevante marktdeelnemer is om te beoordelen of de betrokken kortingspraktijk tot een uitsluitingseffect kan leiden.

440 Geen enkel argument van de Commissie kan aan deze conclusie afdoen.

441 De Commissie, die inderdaad verwijst naar het feit dat Intel het bedrag ten gunste van Lenovo hoog had geraamd (respectievelijk op 20 en 24 miljoen USD), geeft in de bestreden beschikking geen antwoord op de vraag wat de kosten voor een even efficiënte concurrent zouden zijn geweest indien hij toegang tot een distributieplatform had moeten verlenen of via een eenvoudige omvorming zijn reeds bestaande platform had moeten uitbreiden ten gunste van een OEM, zoals Intel aan Lenovo heeft voorgesteld. Dezelfde logica is van toepassing op de kosten van een uitbreiding van de garantie.

442 In dit verband hebben partijen in antwoord op de vragen van het Gerecht op de terechtzitting van 2020 verklaard dat de schaalvoordelen niet als een differentiatie-element in aanmerking moesten worden genomen, maar dat de kosten van een even efficiënte concurrent moesten worden geacht dezelfde te zijn als die van Intel. Dergelijke verklaringen van de Commissie zijn echter in tegenspraak met de benadering in de punten 1466 en 1467 van de bestreden beschikking, waarin rekening wordt gehouden met de grootte van de even efficiënte concurrent om onder meer te benadrukken dat er nog geen platform bestond dat vergelijkbaar was met dat van Intel.

443 Voor zover de Commissie voor het Gerecht heeft verwezen naar de concrete omvang van een platform van een even efficiënte concurrent (zie punt 426 hierboven, in fine), moet bovendien worden opgemerkt dat dit element, zoals Intel ter terechtzitting van 2020 heeft betoogd, in de bestreden beschikking niet is onderzocht. Hetzelfde geldt voor de door de Commissie voor het eerst in bijlage D.39 bij de dupliek verstrekte cijfermatige beoordelingen van de reële kosten van de voordelen in natura voor Intel (zie punten 429 en 430 hierboven).

444 Het Gerecht kan echter geen rekening houden met deze aanvullende analysen, die tijdens de procedure voor het Gerecht zijn overgelegd, om de toepassing van het AEC-criterium in de bestreden beschikking te bevestigen zonder zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van de Commissie in die beschikking. De in punt 150 hierboven aangehaalde rechtspraak verbiedt het Gerecht immers om tot een dergelijke vervanging van de motivering over te gaan.

445 Wat betreft de verklaringen van de Commissie in punt 1464 van de bestreden beschikking over het vermeende grote verschil tussen de door Intel voorgestelde economische kosten voor de toekenning van voordelen in natura en de waarde daarvan voor Lenovo, moet worden opgemerkt dat Lenovo, los van het feit dat de waarde voor haar niet doorslaggevend is voor de analyse van het AEC-criterium, zoals blijkt uit de notulen van een verklaring van 2 juni 2009 van L10, [vertrouwelijk], niet heeft erkend dat de onderhandelingen met Intel betrekking hadden op een exacte waarde van de voordelen in natura. L10 was in wezen van mening dat de benadering waarbij deze voordelen in dollars werden becijferd radicaal kon verschillen van het bedrag dat door Intel werd gepresenteerd. Volgens hem heeft deze onderneming in wezen getracht zich de verdienste toe te kennen van elementen waarvan hijzelf de waarde niet in geld berekende, zoals de distributie via een platform. Intel heeft getracht hem ervan te overtuigen dat deze elementen een economisch belang hadden, ook al kwamen ze eerder neer op een operationeel voordeel. L10 heeft benadrukt dat hij deze in natura verstrekte elementen vanuit monetair oogpunt helemaal niet in aanmerking heeft genomen. Wat ten slotte de verwijzing door de Commissie naar de e-mail van 12 januari 2006 van L10 betreft, waarin het belang van de voordelen in natura werd erkend, moet worden opgemerkt dat deze in die e-mail niet in dollars zijn becijferd.

446 Ook komt uit een reeks e-mails van 26 november 2006 tot en met 28 november 2008 met het kopje „RE: Intel Meet Comp Response Nov 27 06.ppt” naar voren dat Intel meerdere verwijzingen naar overdreven voordelen gebruikte als onderhandelingstactiek, met name door de elementen die zij hoe dan ook aan de handelspartner wilde verstrekken, aan te duiden als een voordeel. In die omstandigheden kan de Commissie zelfs niet impliciet – zoals zij dat doet in punt 1464 van de bestreden beschikking – uit alleen deze gegevens betreffende de onderhandelingen over de voordelen in natura afleiden dat de reële kosten zoals die door Intel zijn vermeld, tot een minimum waren beperkt. In dezelfde zin kan de in punt 614 van het verweerschrift vermelde stelling van de Commissie, die verwijst naar bijlage B.31 daarbij en die inhoudt dat Intel niet had aangetoond dat Lenovo en zijzelf uiteenlopende standpunten hadden over de waarde van de toegekende voordelen in natura, niet slagen. De vraag is immers welke kosten noodzakelijk waren om die voordelen aan te bieden, en niet welke waarde Lenovo aan die voordelen toekende.

447 Bovendien volstaat het niet om zich, zoals de Commissie heeft gedaan in punt 1464 van de bestreden beschikking en vervolgens in punt 614 van het verweerschrift, onder verwijzing naar punt 416 van bijlage B.31 daarbij, te baseren op het argument dat Intel geen verklaring heeft kunnen geven voor de aanzienlijke discrepantie tussen haar vermeende kosten van 3 miljoen USD en het bedrag van 44 miljoen USD voor Lenovo. Het stond immers aan de Commissie om rechtstreeks in de bestreden beschikking en niet in de berekeningselementen die voor het eerst voor het Gerecht zijn aangedragen, te beoordelen welke kosten een even efficiënte concurrent zou hebben gehad indien hij aan een OEM zoals Lenovo voordelen in natura had moeten bieden die gelijkwaardig waren aan die welke Intel had voorgesteld (zie ook punt 444 hierboven).

448 Voor zover de Commissie in punt 326 van de dupliek voor het eerst voor het Gerecht – waarbij zij bij wijze van voorbeeld verwijst naar bijlage D.39 – komt met berekeningen van de kosten die betrekking hebben op de hypothese waarin rekening zou moeten worden gehouden met het feit dat een even efficiënte concurrent een distributieplatform in China zou hebben, moet bovendien – los van het feit dat het gaat om tardieve berekeningen die geen deel uitmaken van de motivering van de bestreden beschikking, waarin een andere toets was gekozen – worden opgemerkt dat het resultaat waartoe de Commissie komt met betrekking tot de kosten, in ieder geval verschilt van het resultaat dat in de bestreden beschikking wordt vermeld. Zoals uit punt 36 van bijlage D.39 bij de dupliek naar voren komt, bedragen de kosten voor een even efficiënte concurrent immers 20 690 000 USD en niet 24 miljoen USD, zoals in punt 1463 van de bestreden beschikking is aangegeven met betrekking tot het distributieplatform. Voorts worden, wat de uitbreiding van de garantie betreft, de kosten voor een even efficiënte concurrent in punt 30 van bijlage D.39 bij de dupliek voor het eerst op 17 473 664 USD geraamd, terwijl in de bestreden beschikking sprake is van 20 miljoen USD.

449 Ten slotte kan de stelling van de Commissie in punt 327 van de dupliek – waarbij wordt verwezen naar de punten 38 tot en met 44 van bijlage D.39 erbij – volgens welke het hoofdargument van verzoekster dat de kosten van de twee voordelen in natura voor Intel 3 miljoen USD bedroegen, in tegenspraak is met de eigen bewijzen van Intel, niet slagen.

450 De interne documenten van Intel met de referenties D.41 en D.42 in bijlage bij de dupliek, waaruit volgens de Commissie volgt dat Intel de kosten van de voordelen in natura had geraamd op 47 miljoen USD in plaats van 3 miljoen USD, zijn namelijk niet in de bestreden beschikking vermeld en maken dus geen deel uit van de motivering daarvan. Het lijkt bij lezing van punt 1465 van de bestreden beschikking uitgesloten dat de Commissie die kosten in haar in die beschikking opgenomen hoofdanalyse in aanmerking heeft genomen, aangezien zij stelt dat „het argument van Intel dat de beoordelingsmethode die in de [AEC-analyse] moest worden gebruikt, niet de waarde van deze elementen voor Lenovo was, maar de economische kosten ervan voor [haar], berustte op een verkeerd begrip van de beginselen van die analyse.”

451 Zelfs indien de verwijzing van de Commissie naar de in punt 450 hierboven genoemde documenten ontvankelijk zou zijn geweest, had daaruit hoe dan ook niet kunnen worden afgeleid dat Intel haar kosten ten onrechte had geminimaliseerd door aan te geven dat de twee voordelen in natura respectievelijk 1,7 en 1,3 miljoen USD bedroegen. De documenten waarnaar de Commissie verwijst, komen immers uit een context waarin de onderhandelingen met Lenovo waren begonnen en Intel het belang van haar commerciële voorstellen wilde aantonen door deze voor Lenovo gunstig voor te stellen (zie ook punten 445 en 446 hierboven). Aangaande de concrete analyse van deze documenten, die is verricht onder voorbehoud van hetgeen louter uit voorzorg is vastgesteld, moet worden opgemerkt dat die documenten onduidelijk zijn en derhalve het standpunt van de Commissie niet kunnen bevestigen.

452 Ten eerste komt in het document met de titel „Intel Chart entitled 2006 v. 2007 Trend” het voordeel in verband met de uitbreiding van het distributieplatform inderdaad voor onder het kopje „Incremental 07 Spending” en wordt in de betrokken tabel een verwijzing met de woorden billing impact gemaakt. Het bedrag van 24 miljoen USD voor het platform is echter opgenomen in de kolom „Contra” en niet in de kolom met als opschrift „Expense”. Dit wijst erop dat het ging om de geraamde tegenwaarde die volgens Intel overeenstemde met het gebruik van het platform, zoals uitgelegd in punt 71 van het aanvullende rapport Shapiro-Hayes en in bijlage 10 daarbij, maar niet om de kosten van een dergelijk platform of de wijziging ervan voor Intel. In dezelfde zin worden de kosten van de uitbreiding van de garantie in punt 70 van het aanvullende rapport Shapiro-Hayes en in bijlage 9 daarbij berekend op 1,7 miljoen USD. In die omstandigheden behoeft geen uitspraak te worden gedaan over de beweringen van dr. Hayes op de terechtzitting van 2020 dat het feit dat de garantie wegens het beperkte aantal tekortkomingen van x86-CPU’s van één tot drie jaar is verlengd, geen aanzienlijke incrementele kosten met zich meebrengt.

453 Ten tweede kunnen de in bijlage D.42 bij de dupliek opgenomen tabellen weliswaar de kosten voor Intel en de voordelen voor Lenovo met elkaar in verband brengen, maar de totale kosten van de wijziging van een distributieplatform, die in de bestreden beschikking op 24 miljoen USD is berekend, blijken daar niet uit. Het kan hoe dan ook niet worden uitgesloten dat dit document tot doel kon hebben het voorstel tijdens de onderhandelingen met Lenovo gunstig voor te stellen.

454 In die omstandigheden hoeft, gelet op de beoordelingsfouten van de Commissie, geen beoordeling plaats te vinden van bepaalde aanvullende argumenten van Intel met betrekking tot de vraag of AMD werkelijk een platform in China had, aangezien de situatie van AMD hoe dan ook niet beslissend is voor de toepassing van het AEC-criterium.

455 Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de Commissie de door Intel aan Lenovo voorgestelde voordelen in natura cijfermatig onjuist heeft beoordeeld door uit te gaan van respectievelijk 20 en 24 miljoen USD, op basis waarvan zij het bedrag van de kortingen op 180 miljoen USD heeft geraamd. Aan dit bedrag van 180 miljoen USD kleeft dus zelf een fout.

456 Gelet op het voorgaande moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 1507 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat de conclusies waartoe zij was gekomen met betrekking tot de mogelijkheid van uitsluiting door de aan Lenovo toegekende kortingen, waren gebaseerd op de vergelijking tussen het vereiste aantal eenheden en het in punt 1478 van die beschikking vastgestelde aantal betwistbare eenheden, alsook op de overwegingen in de punten 1479 tot en met 1506, waarin een alternatief criterium voor het vereiste aandeel in de gecombineerde segmenten van desktop- en laptopcomputers wordt uiteengezet. Zoals blijkt uit de punten 1472, 1478 en 1503 tot en met 1506 van de bestreden beschikking, is de Commissie zowel in het kader van bovengenoemde vergelijking als in het kader van het alternatieve criterium uitgegaan van een voorwaardelijk deel van 180 miljoen USD bij haar analysen betreffende de omschrijving van het vereiste aandeel, teneinde dit te vergelijken met het betwistbare aandeel x86-CPU-eenheden. De onjuiste cijfermatige beoordeling van de door Intel aan Lenovo aangeboden voordelen in natura heeft dus alle onderdelen van het onderzoek van de aan deze OEM verleende kortingen aangetast.

457 Zonder dat hoeft te worden onderzocht of de argumenten van Intel met betrekking tot het betwistbare aantal in aanmerking te nemen eenheden gegrond zijn, moet dus worden vastgesteld dat de Commissie de juistheid van de conclusie in punt 1507 van de bestreden beschikking, dat de korting van Intel in 2007 mogelijk of waarschijnlijk een mededingingsverstorend uitsluitingseffect had, aangezien zelfs een even efficiënte concurrent zou zijn belet om in Lenovo’s behoefte aan x86-CPU’s voor laptopcomputers te voorzien, niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond.