Ga verder naar contentGa verder naar content en skip ook inhoudsopgave
In- en Uitvoer
Home

Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 12 januari 2012

Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 12 januari 2012

Gegevens

Instantie
Hof van Justitie EU
Datum uitspraak
12 januari 2012

Conclusie van advocaat-generaal

J. Kokott

van 12 januari 2012(1)

Gevoegde zaken C-628/10 P en C-14/11 P

Alliance One International Inc. e.a.

tegen

Europese Commissie e.a.

"Hogere voorziening - Mededinging - Mededingingsregelingen - Artikel 81 EG - Artikel 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 - Spaanse markt voor ruwe tabak - Prijsvaststelling en marktverdeling - Aansprakelijkheid van moedermaatschappij voor inbreuken op mededingingsregels door haar dochteronderneming - Criteria voor toerekening van inbreuken binnen een groep van ondernemingen - Grenzen van beoordelingsbevoegdheid van de Commissie bij de oplegging van geldboeten - Beginsel van gelijke behandeling - Verbod van discriminatie van karteldeelnemers door de Commissie - Motiveringsplicht - Verbod om in de loop van geding de motivering van de boetebeschikking aan te vullen"

I – Inleiding

1. „Ouders zijn verantwoordelijk voor hun kinderen” – deze oude zegswijze lijkt in kartelzaken telkens weer te worden bewaarheid.(2) Vaak worden immers in boeteprocedures wegens inbreuken op de mededingingsregels niet alleen de ondernemingen die rechtstreeks aan het kartel deelnemen, maar ook hun moedermaatschappijen aansprakelijk gesteld. Op deze wijze kan bij de vaststelling van een geldboete naar behoren rekening worden gehouden met de financiële draagkracht van de gehele bij het kartel betrokken groep ondernemingen. Bovendien vergroot dat de kans dat er een solvabele schuldenaar is voor de betaling van de geldboete, onafhankelijk van eventuele vermogensverschuivingen binnen het betrokken concern.

2. Het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid(3), dat in strafrechtelijke en daarmee vergelijkbare procedures altijd in acht moet worden genomen, stelt echter grenzen aan de toerekening van inbreuken op de mededingingsregels binnen groepen van ondernemingen. Niet in de laatste plaats om die reden moeten de Unierechters telkens weer beslissen of, en onder welke voorwaarden, moedermaatschappijen aansprakelijk mogen worden gehouden voor inbreuken op de mededingingsregels door hun dochterondernemingen.(4)

3. In de onderhavige hogere voorziening dient de vraag van de toerekening van de kartelrechtelijke verantwoordelijkheid binnen een groep ondernemingen zich vanuit een volledig nieuwe invalshoek aan. Ter discussie staat de vraag of de Commissie de moedermaatschappijen van verschillende deelnemers aan een en hetzelfde kartel op grond van verschillende maatstaven aansprakelijk heeft gesteld, en of dat rechtmatig was.

4. In concreto gaat het om een Spaans kartel van een aantal ondernemingen die zich bezighouden met de bewerking van ruwe tabak. De Commissie legde enkele van die ondernemingen en hun moedermaatschappijen hoofdelijk een boete op, terwijl de moedermaatschappijen van andere deelnemers aan hetzelfde kartel niet door de Commissie werden gestraft.

5. In wezen dient het Hof hier te verduidelijken, welke grenzen door het algemene Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling worden gesteld aan de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie bij de oplegging van geldboeten overeenkomstig artikel 23 van verordening (EG) nr. 1/2003.(5) De uitspraak van het Hof zal niet alleen van fundamenteel belang zijn voor de toekomstige beslissingspraktijk van de Commissie, maar ook richtinggevend voor het werk van nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties binnen de Europese Economische Ruimte.

II – Rechtskader

6. Het rechtskader van deze zaak wordt gevormd door artikel 81 EG en artikel 23 van verordening nr. 1/2003. Laatstgenoemd artikel bepaalt, voor zover van belang:

  1. De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen [...] wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:

  1. inbreuk maken op artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag [...]

[...]”.

7. Tot slot moet worden gewezen op punt 37 van de considerans van verordening nr. 1/2003, dat aan de bescherming van de grondrechten is gewijd:

„Deze verordening eerbiedigt de grondrechten en is in overeenstemming met de beginselen die met name erkend zijn in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Derhalve dient zij te worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met deze rechten en beginselen.”

III – Achtergrond van het geding en procedure in eerste aanleg

8. Op de Spaanse markt voor ruwe tabak zijn vier ondernemingen actief op het gebied van de eerste bewerking van ruwe tabak (zogenoemde bewerkingsbedrijven): World Wide Tobacco España SA (WWTE), Compañía española de tabaco en rama SA (Cetarsa), Agroexpansión SA en Tabacos Españoles SL (Taes). Drie daarvan behoren tot multinationals die in handen zijn van in de Verenigde Staten gevestigde vennootschappen.

9. Naast de vier Spaanse bewerkingsbedrijven dient Deltafina SpA te worden genoemd, een Italiaanse onderneming die zich bezighoudt met de eerste bewerking van ruwe tabak in Italië en de verkoop van bewerkte tabak.

10. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of, en onder welke voorwaarden, de Commissie bevoegd dan wel verplicht was inbreuken op de mededingingsregels door de genoemde ondernemingen ook aan hun respectieve moeder- of grootmoedermaatschappijen toe te rekenen en deze hoofdelijk voor de vastgestelde geldboeten aansprakelijk te stellen.

A – De bij het onderhavige geding betrokken ondernemingen

11. De bij het onderhavige geding betrokken ondernemingen Alliance One International Inc. („AOI”) – voorheen Standard Commercial Corp. („SCC”)(6) –, Standard Commercial Tobacco Company Inc. („SCTC”) en Trans-Continental Leaf Tobacco Corp. Ltd. („TCLT”) zijn de moeder- of grootmoedermaatschappijen van WWTE. Zij werden alle gerekend tot de zogenoemde Standard-groep.

12. De deelnemingsverhoudingen tussen al deze ondernemingen waren van 1995 tot 5 mei 1998 als volgt: SCC bezat 100 % van de aandelen van SCTC, die weer 100 % van de aandelen van TCLT in handen had. TCLT bezat op haar beurt twee derde van het kapitaal van WWTE. Het resterende derde deel van het WWTE-kapitaal was in handen van de president van deze vennootschap en van twee van zijn familieleden.

13. Op 5 mei 1998 verhoogde TCLT haar deelneming in het kapitaal van WWTE tot 86,94 %; de overige aandelen werden door WWTE (9,73 %) zelf en een natuurlijke persoon (3,33 %) gehouden. In oktober 1998 verwierf WWTE de aandelen van laatstgenoemde en verwierf SCC een directe participatie van 0,04 % in het kapitaal van WWTE. In mei 1999 brachten TCLT en SCC hun participatie in het kapitaal van WWTE op 89,64 % respectievelijk 0,05 %; de rest werd door WWTE zelf gehouden.

B – De beide kartels op de Spaanse markt voor ruwe tabak en de litigieuze beschikking van de Commissie

14. Op de Spaanse markt voor ruwe tabak bestonden in de jaren 1996 tot 2001 twee met elkaar samenhangende horizontale kartels, die in 2001 door de Commissie aan het licht werden gebracht.

15. Aan het eerste kartel – het „bewerkingsbedrijvenkartel” – namen WWTE, Cetarsa, Agroexpansión, Taes en Deltafina deel. Binnen dit kartel werd elk jaar de (maximale) gemiddelde leveringsprijs vastgesteld voor elke soort ruwe tabak, ongeacht de kwaliteitscategorieën, en werden de hoeveelheden van elke soort ruwe tabak die elk van de bewerkingsbedrijven bij de producenten kon kopen, onderling verdeeld. Van 1999 tot en met 2001 werden ook onderling afspraken gemaakt over de prijsklassen per kwaliteitscategorie van elke soort ruwe tabak alsmede over de gemiddelde minimumprijs per producent en per groep producenten.

16. Bij het tweede kartel – het „producentenvertegenwoordigerskartel” – waren drie Spaanse landbouwcoöperaties betrokken. Doel van dit kartel was eveneens het jaarlijks vaststellen van prijsklassen per kwaliteitscategorie van elke soort ruwe tabak.

17. Bij beschikking van 20 oktober 2004(7) (hierna ook: „litigieuze beschikking”) oordeelde de Commissie dat het bij elk van beide kartels om één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 81, lid 1, EG ging. De Commissie stelde vast dat verschillende vennootschappen en verenigingen zich in dit verband schuldig hadden gemaakt aan schending van artikel 81, lid 1, EG(8), gelastte de betrokken partijen hun inbreuken te staken(9) en legde geldboeten van verschillende hoogte op.(10)

18. Adressaten van de litigieuze beschikking waren in de eerste plaats alle rechtstreeks bij het kartel betrokken vennootschappen, en in de tweede plaats enkele andere vennootschappen die tot de betrokken groepen ondernemingen behoorden. Meer bepaald was de situatie als volgt:

  • Voor de deelname van WWTE aan het kartel werden zowel TCLT als SCC en SCTC hoofdelijk aansprakelijk gesteld.

  • Voor de deelname van Agroexpansión aan het kartel stelde de Commissie naast deze onderneming echter alleen de vennootschap Dimon Inc. („Dimon”), die aan het hoofd staat van de groep, hoofdelijk aansprakelijk, maar niet de tussen Dimon en Agroexpansión geplaatste vennootschap Intabex Netherlands BV („Intabex”), een 100 %-dochteronderneming van Dimon.

  • Ter zake van de deelname van Taes en Deltafina aan het kartel, die beide tot de Amerikaanse groep Universal behoren, ten slotte heeft de Commissie geen van de andere ondernemingen van die groep verantwoordelijk gesteld voor de inbreuk. Dit had tot gevolg dat noch Universal Leaf Tobacco Co. Inc. (Universal Leaf), die zowel van Taes als van Deltafina alle aandelen bezit, noch de uiteindelijke moedermaatschappij van Universal Leaf, Universal Corp. („Universal”), hoofdelijk medeaansprakelijk werden gesteld.

19. De Commissie gaf in haar beschikking als reden aan dat er afgezien van de vennootschappelijke band tussen de moedermaatschappijen en hun dochters geen aanwijzingen waren voor enige materiële betrokkenheid van Universal en Universal Leaf bij de onderzochte feiten. Derhalve diende in deze zaak geen beschikking tot hen te worden gericht. Hetzelfde gold a fortiori voor Intabex, aangezien haar deelneming van 100 % in Agroexpansión zuiver financieel was.(11)

C – Procedure in eerste aanleg

20. Tegen de litigieuze beschikking stelden verscheidene adressaten in eerste aanleg beroep tot nietigverklaring in bij het Gerecht. Op het gezamenlijke beroep van AOI (voorheen SCC), SCTC en TCLT heeft het Gerecht bij arrest van 27 oktober 2010 beslist(12) (hierna ook: „arrest van het Gerecht” of „bestreden arrest”).

21. Het beroep van AOI, SCTC en TCLT slaagde in eerste aanleg gedeeltelijk. Het Gerecht verklaarde namelijk de litigieuze beschikking nietig voor zover zij TCLT betrof, maar verwierp het beroep voor het overige – dus voor zover het AOI en SCTC betrof. Voor de nietigverklaring van de litigieuze beschikking met betrekking tot TCLT voerde het Gerecht in wezen als grond aan dat het beginsel van gelijke behandeling was geschonden.(13)

IV – Procedure voor het Hof

22. Bij akte van 28 december 2010 hebben AOI en SCTC gezamenlijk hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht. Tegen hetzelfde arrest heeft de Commissie op haar beurt bij akte van 7 januari 2011 hogere voorziening ingesteld.

23. In zaak C-628/10 P concluderen AOI en SCTC gezamenlijk:

  • het arrest van het Gerecht te vernietigen voor zover daarbij zijn verworpen de middelen inzake een kennelijk onjuiste beoordeling bij de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, ontoereikende motivering en schending van het beginsel van gelijke behandeling in verband met de vaststelling dat Alliance One International, Inc., voorheen Standard Commercial Corp., en Standard Commercial Tobacco Co. hoofdelijk aansprakelijk waren;

  • de beschikking van de Commissie nietig te verklaren voor zover zij betrekking heeft op rekwirantes, en derhalve de hun opgelegde geldboete te verlagen;

  • de Commissie te verwijzen in de kosten.

24. De Commissie concludeert in zaak C-628/10 P dat het het Hof behage:

  • de hogere voorziening af te wijzen en

  • rekwirantes te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de kosten van de procedure in eerste aanleg.

25. In haar hogere voorziening in zaak C-14/11 P verzoekt de Commissie het Hof:

  • punt 1 van het dictum van het arrest van het Gerecht te vernietigen;

  • het bij het Gerecht ingestelde beroep in zijn geheel te verwerpen;

  • TCLT te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure en de drie verzoeksters te verwijzen in alle kosten van de procedure in eerste aanleg.

26. Daartegen komen op hun beurt AOI, SCTC en TCLT in het geweer. Zij verzoeken gezamenlijk:

  • de door de Commissie ingestelde hogere voorziening in zaak C-14/11 P in haar geheel af te wijzen, en

  • de Commissie te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen die van de procedure in eerste aanleg.

27. Na de afsluiting van de schriftelijke procedure in elke zaak heeft de president van het Hof bij beschikking van 14 september 2011 de zaken C-628/10 P en C-14/11 P gevoegd voor de mondelinge behandeling en voor het arrest. De terechtzitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2011.

V – Preliminaire vraag over de procesbevoegdheid van Alliance One International

28. Zowel in zaak C-628/10 P als in zaak C-14/11 P noemt AOI zich ten behoeve van de procedure in hogere voorziening de rechtsopvolgster van SCTC en TCLT.(14)

29. De Commissie betwijfelt of deze constructie mogelijk is. Zij heeft echter geen formele exceptie opgeworpen tegen het feit dat AOI voor het Hof niet alleen in eigen naam, maar ook in naam van SCTC (zaak C-628/10 P) en van SCTC en TCLT (zaak C-14/11 P) middelen aanvoert.

30. De uitoefening in eigen naam van de rechten van anderen kan toelaatbaar zijn indien daarvoor een wettelijke of verbintenisrechtelijke grondslag bestaat.

31. Of deze voorwaarden in het onderhavige geval wat AOI betreft zijn vervuld, behoeft echter om redenen van proceseconomie niet nader te worden besproken. De hogere voorziening in zaak C-628/10 P is door AOI en SCTC immers gezamenlijk ingesteld, terwijl AOI, SCTC en TCLT in zaak C-14/11 P ook een gezamenlijk memorie van antwoord hebben ingediend. Aangezien dus telkens ten minste een van de betrokken partijen – in het onderhavige geval AOI – ontegenzeggelijk over de vereiste procesbevoegdheid beschikt, moeten de argumenten van partijen hoe dan ook worden behandeld.(15)

VI – Beoordeling van de middelen

32. Alvorens de diverse middelen te bespreken, lijkt het opportuun eerst twee zeer technisch aandoende begrippen toe te lichten waarop door partijen zowel in de hogere voorziening van AOI en SCTC (zaak C-628/10 P) als in de hogere voorziening van de Commissie (zaak C-14/11 P) telkens wordt teruggegrepen: het „100 %-vermoeden” en het concept van de „dubbele grondslag”.

33. Het 100 %-vermoeden is afkomstig uit de rechtspraak van het Hof inzake de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen voor de inbreuken op de mededingingsregels door hun dochterondernemingen. Bezit een moedermaatschappij 100 % van de aandelen (of bijna alle aandelen) in haar dochteronderneming, dan bestaat een weerlegbaar vermoeden dat zij beslissende invloed uitoefent op het marktgedrag van haar dochteronderneming. Dit geldt ook ingeval de moedermaatschappij haar dochteronderneming indirect controleert via een intermediaire vennootschap waarin zij 100 % (of bijna 100 %) van de aandelen bezit, en de intermediaire vennootschap op haar beurt 100 % (of bijna 100 %) van de aandelen in de dochteronderneming houdt.(16) In die omstandigheden vormt de deelneming van 100 % of bijna 100 % volgens de rechtspraak voldoende bewijs om de moedermaatschappij(en) hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de inbreuken op de mededingingsregels door haar dochterondernemingen.(17)

34. Anders dan het 100 %-vermoeden is het concept van de dubbele grondslag als zodanig niet bekend in de rechtspraak tot dusver. Het Gerecht heeft in de onderhavige zaak naar dit concept verwezen om te verduidelijken dat de Commissie zich in de litigieuze beschikking niet alleen baseerde op het 100 %-vermoeden, maar voorzichtigheidshalve rekening hield met bijkomende factoren die wezen op de daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed door moedermaatschappijen op het commerciële beleid van hun dochterondernemingen.(18)

35. Dat de litigieuze beschikking op het concept van de dubbele grondslag berust, is een feitelijke vaststelling van het Gerecht. Deze is niet vatbaar voor toetsing door het Hof in hogere voorziening(19), aangezien de Commissie geen grief inzake onjuiste voorstelling van feiten heeft aangevoerd. Derhalve is het irrelevant dat de Commissie in de procedure voor het Hof – in het bijzonder ter terechtzitting – een enkele maal als verweer heeft proberen aan te voeren dat het concept van de dubbele grondslag helemaal niet is toegepast in de litigieuze beschikking, maar alleen het 100 %-vermoeden.

36. Aangezien de litigieuze beschikking vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is gegeven, zijn in casu nog steeds de primairrechtelijke bepalingen van belang in de redactie van het Verdrag van Amsterdam, met name artikel 81 EG en artikel 253 EG, en dus niet artikel 101 VWEU en artikel 296 VWEU.

A – De grieven betreffende het beginsel van gelijke behandeling

37. Centraal in de onderhavige zaak staan rechtsvragen rond het beginsel van gelijke behandeling. De vraag of en in welke mate dit beginsel een rol speelt bij de toepassing van artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) en artikel 23 van verordening nr. 1/2003, wordt zowel door AOI en SCTC in hun hogere voorziening in zaak C-628/10 P als door de Commissie in haar hogere voorziening in zaak C-14/11 P opgeworpen. Ik zal derhalve eerst de grieven met betrekking tot dit punt gezamenlijk behandelen.

38. Alle rekwirantes verwijten het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling te hebben geschonden, maar voeren daarvoor verschillende gronden aan.

39. In zaak C-14/11 P stelt de Commissie dat het Gerecht – met name in punt 218 van het bestreden arrest – ten onrechte is uitgegaan van een discriminatie van TCLT ten opzichte van Intabex, Universal en Universal Leaf. De Commissie is van mening dat TCLT als intermediaire vennootschap binnen de Standard-groep, die in de periode na 5 mei 1998 vrijwel alle aandelen WWTE hield, naast AOI en SCTC ter verantwoording mag worden geroepen. Zij verwijt het Gerecht, dat het TCLT ten onrechte met een beroep op het beginsel van gelijke behandeling heeft ontslagen van medeaansprakelijkheid voor de inbreuken op de mededingingsregels door WWTE.

40. In zaak C-628/10 P proberen AOI en SCTC zich daarentegen met een beroep op het beginsel van gelijke behandeling aan hun medeaansprakelijkheid voor de inbreuken van WWTE te onttrekken; zij stellen dat zij als moedermaatschappijen van WWTE ongunstiger zijn behandeld dan Universal en Universal Leaf als moedermaatschappijen van de karteldeelnemers Taes en Deltafina.

1. Het samenspel van het beginsel van gelijke behandeling en het legaliteitsbeginsel in kartelprocedures (eerste en tweede middel in zaak C-14/11 P)

41. Het eerste en het tweede middel in zaak C-14/11 P hangen nauw met elkaar samen. Ik zal ze samen onderzoeken.

a) De voornaamste grief van de Commissie: onjuiste toepassing van het beginsel van gelijke behandeling

42. Met de eerste twee middelen in zaak C-14/11 P verwijt de Commissie het Gerecht in wezen dat het het beginsel van gelijke behandeling „onjuist heeft toegepast”. Het zou hebben miskend dat met betrekking tot de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen voor inbreuken op de mededingingsregels door hun dochterondernemingen het legaliteitsbeginsel doorslaggevend is. Als een moedermaatschappij volgens de in de rechtspraak(20) ontwikkelde criteria – met name volgens het criterium van het 100 %-vermoeden – aansprakelijk is, kan het beginsel van gelijke behandeling daaraan volgens de Commissie niets veranderen.

43. Het bovenstaande betoog treft geen doel.

44. Zoals de Commissie in hogere voorziening namelijk zelf heeft toegegeven, geven de criteria uit de rechtspraak waarnaar zij verwijst, alleen uitsluitsel over de vraag of een moedermaatschappij en haar dochteronderneming in de zin van het mededingingsrecht deel uitmaken van één onderneming, of dus een eventuele inbreuk op de mededingingsregels slechts aan een van beide of aan beide kan worden toegerekend.(21)

45. Daarentegen bevat de genoemde rechtspraak geen uitputtende criteria ten aanzien van de beslissende vraag, of voor een inbreuk op de mededingingsregels een geldboete moet worden opgelegd en tot welke rechtspersonen de beschikking van de Commissie moet worden gericht.

46. De vraag of moeder- en/of dochtermaatschappij tot één onderneming behoren, alsmede hun daaruit voortvloeiende verantwoordelijkheid voor een inbreuk op de mededingingsregels, moet aan de hand van uitsluitend juridische criteria worden beantwoord, terwijl bij het opleggen van geldboeten voor die inbreuk daarnaast ook overwegingen van opportuniteit een belangrijke rol spelen.(22) De Commissie beschikt uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 over een beoordelingsbevoegdheid; zij kan geldboeten opleggen.

47. In het kader van haar beoordelingsbevoegdheid overeenkomstig artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 kan de Commissie al naargelang het geval beslissen of zij voor de inbreuk op de mededingingsregels door een onderneming al dan niet een geldboete oplegt, maar ook welke rechtspersoon (of rechtspersonen) achter de betrokken onderneming zij in voorkomend geval een dergelijke boete oplegt.(23)

48. In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid ex artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 is de Commissie evenwel niet volledig vrij; zij moet de algemene rechtsbeginselen van het Unierecht en de op het niveau van de Unie gewaarborgde grondrechten in acht nemen.(24) Zij is met name gebonden aan het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel.(25)

49. Het Gerecht heeft de litigieuze beschikking derhalve terecht getoetst aan het beginsel van gelijke behandeling(26) en zich bijvoorbeeld niet beperkt tot de relatief oppervlakkige toetsing of de beschikking misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 263, lid 2, VWEU (Frans: „détournement de pouvoir”) inhoudt.(27)

50. Het beginsel van gelijke behandeling is een algemeen rechtsbeginsel van Unierecht, dat in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is vastgelegd.(28) Volgens vaste rechtspraak vereist dit beginsel dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.(29)

51. Dat betekent dat de Commissie bij de behandeling van een concrete inbreuk op de mededingingsregels met twee zaken rekening moet houden:

  • Ten eerste mag de Commissie niet zonder objectieve reden afwijken van de geldboetepraktijk die zij in haar mededelingen over het mededingingsbeleid(30) heeft gepubliceerd, en wel volgens het beginsel dat het bestuur aan zijn eigen beslissingen is gebonden.(31)

  • Ten tweede mag de Commissie geen van de aan een kartel deelnemende ondernemingen ten opzichte van de andere deelnemers discrimineren.

52. In de onderhavige zaak behoeft alleen het tweede aspect nadere bespreking.

53. Het beginsel van gelijke behandeling verbiedt de Commissie bij het opleggen van geldboeten aan deelnemers aan een en hetzelfde kartel verschillende maatstaven te hanteren. In de onderhavige zaak is ook het Gerecht terecht van deze premisse uitgegaan.(32)

54. Indien de Commissie dus besluit om voor de inbreuk van een aan een kartel deelnemende onderneming zowel de rechtstreeks bij het kartel betrokken dochteronderneming als de moedermaatschappij(en) achter die onderneming ter verantwoording te roepen, dient zij met betrekking tot alle andere karteldeelnemers op dezelfde wijze te werk te gaan, vooropgesteld dat die andere karteldeelnemers zich in een vergelijkbare situatie bevinden.

55. Daarbij is het niet noodzakelijk dat de Commissie geldboeten oplegt aan alle betrokken moedermaatschappijen waaraan het inbreukmakend gedrag van hun dochterondernemingen strikt juridisch zou moeten worden toegerekend. Zij kan in de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 op basis van objectieve criteria een aantal betrokken moedermaatschappijen selecteren.

56. De Commissie kan bijvoorbeeld – zoals in het onderhavige geval is gebeurd – de keuze van de adressaten van haar boetebeschikking voorzichtigheidshalve baseren op een dubbele grondslag: zij kan zich beperken tot het aansprakelijk stellen van die moedermaatschappijen waarvoor naast het enkele 100 %-vermoeden concrete aanwijzingen bestaan dat zij daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van hun 100 %-dochteronderneming(en). Dergelijke aanwijzingen kunnen, al naargelang de moedermaatschappij, uit heel verschillende feiten blijken. De Commissie heeft gelijk wanneer zij opmerkt dat het beginsel van gelijke behandeling niet vereist dat zij tegen alle moedermaatschappijen altijd dezelfde soort bewijzen – bijvoorbeeld documenten, getuigenverklaringen e.d. – of dezelfde hoeveelheid bewijzen aandraagt.(33)

57. Van een schending van het beginsel van gelijke behandeling is echter sprake wanneer de Commissie met betrekking tot een en dezelfde inbreuk op de mededingingsregels kwalitatief met twee maten meet, wanneer zij dus voor de aansprakelijkstelling van sommige moedermaatschappijen een strengere bewijsstandaard hanteert dan voor andere, bijvoorbeeld doordat zij bij sommige moedermaatschappijen het concept van de dubbele grondslag toepast, bij andere daarentegen alleen het 100 %-vermoeden.

58. Precies zo was het volgens de feitelijke vaststellingen van het Gerecht in de onderhavige zaak gesteld: TCLT werd alleen op grond van het 100 %-vermoeden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de inbreuk van haar dochteronderneming WWTE(34), terwijl de Commissie Intabex, Universal en Universal Leaf geen geldboeten oplegde omdat zij met betrekking tot deze ondernemingen het concept van de dubbele grondslag toepaste, op grond waarvan zij de enkele deelneming van deze ondernemingen in hun dochterondernemingen, zonder concrete aanwijzingen voor een daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed, niet toereikend achtte.(35)

59. In deze omstandigheden kon het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, oordelen dat TCLT ten opzichte van Intabex, Universal en Universal Leaf werd gediscrimineerd.(36)

60. Daaraan verandert ook het door de Commissie aangevoerde legaliteitsbeginsel niets.

61. Zeker, het beginsel van gelijke behandeling moet te verenigen zijn met het legaliteitsbeginsel, dat meebrengt dat niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onrechtmatigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren.(37) Het Unierecht kent met andere woorden geen recht op „gelijkheid in onrechtmatigheid”(38). De Commissie heeft dit in haar schriftelijke opmerkingen als volgt samengevat: „Two wrongs do not make a right.”

62. In de onderhavige zaak hoefde echter niet te worden gevreesd voor een conflict met het beginsel van rechtmatigheid van bestuur. In de administratieve procedure moest de Commissie in het kader van haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 kiezen tussen twee opties, waarvan de ene niet minder rechtmatig was dan de andere: het stond de Commissie vrij óf alle moedermaatschappijen waarop het 100 %-vermoeden van toepassing was, hoofdelijk medeaansprakelijk te stellen (eerste optie), óf de kring van adressaten van de litigieuze beschikking in te perken op basis van het concept van de dubbele grondslag (tweede optie).

63. Zo gezien was er juridisch niets op aan te merken dat de Commissie met betrekking tot Intabex, Universal en Universal Leaf de tweede optie koos. Door het concept van de dubbele grondslag toe te passen zag de Commissie er alleen vanaf de betrokken ondernemingen enkel op grond van het 100 %-vermoeden hoofdelijk medeaansprakelijk te stellen voor de door hun dochterondernemingen gepleegde inbreuken op de mededingingsregels.

64. Aangezien er bij het handelen van de Commissie tegenover Intabex, Universal en Universal Leaf derhalve geen sprake was van „onrechtmatigheid”, kon de toepassing van dezelfde behandeling op TCLT in het bestreden arrest geen „gelijkheid in onrechtmatigheid” opleveren.

65. Deze conclusie wordt niet ontkracht door het houtslijparrest(39). Het is waar dat het Hof daarin heeft betoogd dat een onderneming „niet aan een sanctie [kan] ontsnappen met het argument dat aan een andere marktdeelnemer geen geldboete is opgelegd, wanneer de situatie van deze laatste zelfs niet het voorwerp van een procedure voor het Hof is”(40). De hier te beantwoorden vraag betreffende de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid door de Commissie werd in het houtslijparrest echter, voor zover ik kan overzien, niet nader besproken.

66. Ik zou er overigens moeite mee hebben uit het houtslijparrest te concluderen dat de Commissie volkomen vrij is in de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot het opleggen van geldboeten en zich tegenover de Unierechters op geen enkele wijze hoeft te verantwoorden wat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling betreft. Een dergelijke rechtspraak zou niet voldoen aan de vereisten van een doeltreffende bescherming van de grondrechten voor de rechters van de Unie (zie ook artikel 47, lid 1, van het Handvest van de grondrechten).

67. Wanneer het Gerecht overeenkomstig zijn rechtsprekende taak vaststelt dat de Commissie haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 met betrekking tot alle deelnemers aan hetzelfde kartel volgens dezelfde rechtmatige maatstaven uitoefent, aanvaardt het geen „gelijkheid in onrechtmatigheid”, maar biedt het bescherming tegen willekeurig bestuurshandelen.

68. Aangezien het Gerecht derhalve met betrekking tot TCLT geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling, moet de voornaamste grief van de Commissie in het eerste en het tweede middel in zaak C-14/11 P als ongegrond worden afgewezen.

b) De grieven inzake ontoereikende motivering van het arrest en onjuiste voorstelling van feiten

69. In de marge van het eerste middel in zaak C-14/11 P verwijt de Commissie het Gerecht bovendien zijn arrest ontoereikend te hebben gemotiveerd en feiten onjuist te hebben voorgesteld.

i) De vermeende ontoereikende motivering

70. Allereerst stelt de Commissie dat haar juridische opmerkingen over het legaliteitsbeginsel en het beginsel „geen gelijkheid in onrechtmatigheid” door het Gerecht zijn genegeerd. Volgens de Commissie schuilt hierin een „duidelijk motiveringsgebrek”.

71. De verplichting tot toereikende motivering van arresten in eerste aanleg volgt uit de artikelen 36 juncto 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof.

72. Naar mijn oordeel stelt de Commissie hier overdreven eisen aan de omvang van deze motiveringsplicht. Volgens vaste rechtspraak houdt die verplichting namelijk niet in dat het Gerecht in zijn redenering alle door partijen in het geding aangevoerde argumenten stuk voor stuk uitputtend dient te behandelen. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden eruit kunnen opmaken waarom het Gerecht hun argumentatie niet is gevolgd, en het Hof er voldoende aanknopingspunten in kan vinden om zijn toezicht uit te oefenen.(41)

73. In de onderhavige zaak heeft het Gerecht wel degelijk nota genomen van de argumenten van de Commissie.(42) Bovendien heeft het zijn eigen opvatting over de toepasselijkheid en reikwijdte van het beginsel van gelijke behandeling duidelijk en ondubbelzinnig uiteengezet.(43) Daaruit blijkt in ieder geval impliciet dat het de grief van de Commissie met betrekking tot het belang van het legaliteitsbeginsel niet relevant achtte. Van een motiveringsgebrek kan derhalve geen sprake zijn.

ii) De vermeende onjuiste voorstelling van feiten

74. Voorts voert de Commissie aan dat het Gerecht in punt 158 van het bestreden arrest de litigieuze beschikking alsmede de daarin tot uitdrukking komende argumenten van de Commissie „kennelijk onjuist” heeft voorgesteld. De vermeende onjuiste voorstelling zou hierin bestaan dat het Gerecht punt 384 van de litigieuze beschikking verkeerd heeft geïnterpreteerd. Het Gerecht zou er ten onrechte van zijn uitgegaan dat de Commissie zijn opvatting inzake het beginsel van gelijke behandeling deelt.

75. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een onjuiste voorstelling wanneer, zonder gebruik te maken van nieuw bewijs, de beoordeling van het voorhanden bewijs kennelijk onjuist is.(44)

76. In punt 384 van de litigieuze beschikking wordt – voor zover hier relevant – betoogd „dat de concrete omstandigheden op basis waarvan de Commissie een moedermaatschappij aansprakelijk voor het gedrag van haar dochter kan achten, per geval kunnen verschillen”. In hetzelfde punt voegt de Commissie toe dat er „daarom nog geen schending van het non-discriminatiebeginsel is zolang de aansprakelijkheidsbeginselen coherent worden toegepast.”

77. Daaruit kan zonder meer worden afgeleid dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling relevant acht. Alleen zo kan namelijk worden verklaard waarom de Commissie in het genoemde punt van haar beschikking eigenlijk inging op de vraag of er al dan niet sprake was van een schending van dit beginsel, door de Commissie hier aangeduid als het „non-discriminatiebeginsel”.

78. Juist die conclusie heeft het Gerecht in de litigieuze passage van het bestreden arrest getrokken. Het heeft eerst zijn eigen opvatting uiteengezet („De Commissie moet [...] het algemene gelijkheidsbeginsel in acht nemen [...]”(45)), en vervolgens daaraan toegevoegd dat de Commissie dit standpunt deelt, waarvoor het als bewijs het reeds genoemde punt 384 van de litigieuze beschikking aanvoerde.(46)

79. Daarmee heeft het Gerecht aan de litigieuze beschikking een volstrekt voor de hand liggende uitleg gegeven, die op geen enkele wijze blijk geeft van een onjuiste voorstelling van de argumentatie van de Commissie. Zelfs de overweging van de Commissie dat „de concrete omstandigheden [...] per geval kunnen verschillen”(47), wordt door het Gerecht opgepakt waar het benadrukt „dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk [mogen] worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is”.(48)

80. In deze omstandigheden zie ik geen aanwijzingen dat het Gerecht de inhoud van punt 384 van de litigieuze beschikking kennelijk onjuist zou hebben beoordeeld. Het verwijt betreffende onjuiste voorstelling van bewijs snijdt derhalve geen hout.

c) Tussenconclusie

81. Al met al moeten het eerste en het tweede middel in zaak C-14/11 P derhalve in hun geheel worden afgewezen.

2. De vermeende discriminatie van SCC en SCTC door toepassing van het concept van de dubbele grondslag (derde middel in zaak C-628/10 P)

82. Het derde middel in zaak C-628/10 P bestaat uit verschillende onderdelen, die elkaar inhoudelijk echter in hoge mate overlappen. In wezen brengen AOI en SCTC twee punten naar voren: aan de ene kant was de toepassing van het concept van de dubbele grondslag ten opzichte van hen discriminerend (zie hieronder, paragraaf a). Aan de andere kant zou het Gerecht de situatie waarin AOI (voorheen SCC) en SCTC zich bevonden, niet voldoende nauwkeurig met die van Universal en Universal Leaf hebben vergeleken (zie hieronder, paragraaf b).

a) Het vermeende discriminerende karakter van het concept van de dubbele grondslag ten opzichte van SCC en SCTC (eerste hoofdpunt van het derde middel in zaak C-628/10 P)

83. Wat het concept van de dubbele grondslag betreft, argumenteren rekwirantes in wezen als volgt: wanneer alleen het 100 %-vermoeden was toegepast, hadden ook Universal en Universal Leaf medeaansprakelijk moeten zijn voor de inbreuken van hun dochters Taes en Deltafina. De toepassing van het restrictievere concept van de dubbele grondslag had volgens rekwirantes daarentegen tot gevolg dat uiteindelijk alleen AOI (voorheen SCC) en SCTC, maar niet Universal en Universal Leaf met hun dochterondernemingen aansprakelijk werden gehouden.

84. De Commissie verweert zich in wezen met het argument dat het beginsel van gelijke behandeling niet een recht op „gelijkheid in onrechtmatigheid” verleent.(49) Dat dit argument in het onderhavige geval geen hout snijdt, heb ik reeds aangetoond.(50) Het gaat er hier niet om of een bestuurshandeling die al onrechtmatig was („onrechtmatigheid”) zelfs nog ruimer moest worden toegepast. Aan de orde is, of een behandeling die de Commissie volkomen terecht een van de deelnemers aan het kartel ten deel liet vallen, ook alle andere deelnemers aan het kartel ten goede moet komen.

85. De middelen die AOI en SCTC tegen het bestreden arrest aanvoeren, snijden echter om andere redenen geen hout.

86. Zoals gezegd(51), beschikt de Commissie in het kader van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 over een beoordelingsbevoegdheid. Daarom hoeft zij niet noodzakelijk geldboeten op te leggen aan alle betrokken moedermaatschappijen waaraan het inbreukmakend gedrag van hun dochterondernemingen strikt juridisch zou moeten worden toegerekend. Zij kan in de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 op basis van objectieve criteria een aantal betrokken moedermaatschappijen selecteren.

87. Dat de criteria voor een dergelijke selectie voor sommige partijen gunstig en voor andere ongunstig kunnen uitpakken, ligt in de aard der zaak. Het enkele feit dat de Commissie een selectie heeft gemaakt uit de betrokken partijen, leidt nog niet tot de conclusie dat er sprake is van discriminatie. Zolang de criteria van de Commissie op objectieve overwegingen berusten, bestaat er geen enkele aanleiding om uit te gaan van een onrechtmatige benadeling van bepaalde partijen.

88. Dat zou anders zijn wanneer de Commissie zich bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid ex artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 niet door objectieve criteria heeft laten leiden, maar door overwegingen die buiten de zaak staan, wanneer zij zich dus heeft gedragen op een wijze die op zijn minst in de buurt komt van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 263, lid 2, VWEU.

89. In de onderhavige zaak hebben AOI en SCTC in de gerechtelijke procedure echter geen concrete punten naar voren gebracht die er op zouden wijzen dat de Commissie zich om buiten de zaak staande overwegingen zou hebben gebaseerd op het concept van de dubbele grondslag.

90. Er was – integendeel – juist een objectieve reden voor het maken van een selectie uit de betrokken moedermaatschappijen op basis van het concept van de dubbele grondslag. Zoals de Commissie in de procedure in eerste aanleg terecht heeft benadrukt(52), bestond er op het tijdstip waarop de litigieuze beschikking werd gegeven, grote rechtsonzekerheid met betrekking tot de criteria voor de toerekening van de kartelrechtelijke verantwoordelijkheid van dochterondernemingen aan hun moedermaatschappijen.(53) Pas later heeft het arrest Akzo Nobel(54) van het Hof duidelijkheid verschaft.

91. In het klimaat van rechtsonzekerheid dat bestond voordat het Hof duidelijkheid schiep, was het objectief gezien gerechtvaardigd dat de Commissie de litigieuze beschikking voorzichtigheidshalve alleen richtte tot die moedermaatschappijen, ten aanzien van welke zij zich niet alleen hoefde te baseren op het 100 %-vermoeden, maar ten aanzien van welke zij tevens over concreet bewijs van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het gedrag van hun dochterondernemingen beschikte.

92. De door AOI en SCTC aangevoerde grief van discriminatie met betrekking tot de toepassing van de dubbele grondslag is derhalve ongegrond.

b) De vergelijking van de situatie van AOI en SCTC met die van Universal en Universal Leaf (tweede hoofdpunt van het derde middel in zaak C-628/10 P)

93. Daarnaast verwijten rekwirantes het Gerecht de situatie van AOI (voorheen SCC) en SCTC niet voldoende nauwkeurig met die van Universal en Universal Leaf te hebben vergeleken. Om een standpunt te kunnen innemen over de door AOI en SCTC gestelde discriminatie, had het Gerecht huns inziens op basis van de feitelijke omstandigheden moeten onderzoeken of Universal en Universal Leaf met hun dochterondernemingen Taes und Deltafina een economische eenheid vormden. Rekwirantes zijn van mening dat de situatie van SCC en SCTC „zeer vergelijkbaar” was met die van Universal en Universal Leaf.

94. Op het eerste gezicht zou men kunnen denken dat AOI en SCTC met deze grief alleen opkomen tegen de beoordeling van de feiten en het bewijs door het Gerecht en het Hof verzoeken zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van het Gerecht. Een dergelijk verzoek zou in hogere voorziening niet-ontvankelijk zijn.(55)

95. Bij nadere beschouwing werpt het argument van AOI en SCTC echter op zijn minst ook een echt rechtsprobleem op, waarvan de behandeling in hogere voorziening zonder twijfel ontvankelijk is. Het gaat om de draagwijdte van de aan de beoordeling van het Gerecht van een discriminatieklacht te stellen juridische eisen, en met name om de intensiteit waarmee het Gerecht in dit opzicht het handelen van de Commissie moet toetsen. Dit is een punt dat steeds weer onderwerp van discussie is en tegenwoordig – niet in de laatste plaats met het oog op het Handvest van de grondrechten – in toenemende mate aandacht krijgt.

96. Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten, dat overeenkomstig artikel 6, lid 1, eerste alinea, VEU dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft en zodoende bindend primair recht is, waarborgt het fundamentele recht op doeltreffende rechterlijke bescherming, dat ook als algemeen rechtsbeginsel van het recht van de Unie is erkend.(56) Dit grondrecht behelst onder meer het recht om overheidsbesluiten te laten toetsen door een onafhankelijk gerecht in een eerlijke procedure.

97. Welke eisen daaruit precies voortvloeien, dient op basis van het homogeniteitsvoorschrift (artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU en artikel 52, lid 3, eerste volzin, van het Handvest van de grondrechten) met inachtneming van artikel 6, lid 1, EVRM(57) te worden vastgesteld.(58) Laatstgenoemde bepaling vereist volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) met name dat de gerechtelijke procedure toetsing van alle relevante feitelijke en juridische kwesties mogelijk maakt.(59)

98. Het staat buiten kijf dat het Gerecht in het onderhavige geval bevoegd was tot een dergelijke toetsing van alle feitelijke en juridische kwesties die verband hielden met de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling door de Commissie.

99. De intensiteit van de toetsing door het Gerecht hangt echter niet in de laatste plaats ervan af, welke nietigheidsgronden de verzoekers in eerste aanleg hebben aangevoerd en met name hoe gemotiveerd hun argumentatie was, dat wil zeggen met welke feiten en argumenten zij hun grieven hebben onderbouwd. In rechtstreekse beroepen voor de Unierechter geldt immers het beginsel dat de rechter moet beslissen op basis van de feiten en argumenten die partijen in het geding hebben gebracht. Slechts bij uitzondering is er plaats voor ambtshalve omkering van de stelplicht en bewijslast of een maatregel van instructie. Op een noodzaak daartoe heeft zich echter in deze procedure geen van de partijen beroepen.

100. In de onderhavige zaak beperkte het betoog van SCC (thans AOI), SCTC en TCLT met betrekking tot het beginsel van gelijke behandeling zich in eerste aanleg tot twee argumenten, beide erop neerkomend dat de moedermaatschappijen van andere deelnemers aan het kartel door de Commissie gunstiger waren behandeld dan zijzelf.(60)

101. Slechts een van de argumenten uit het verzoekschrift in eerste aanleg is in verband met het onderhavige middel van belang.(61) Daarmee stelde SCC dat haar situatie als moedermaatschappij in alle relevante opzichten vergelijkbaar was met die van Universal, Universal Leaf en SEPI. Wat de Commissie met betrekking tot de laatstgenoemde ondernemingen had vastgesteld, gold volgens SCC ook voor haar: er waren geen concrete aanwijzingen voor een daadwerkelijke betrokkenheid van SCC bij de geconstateerde inbreuken door WWTE, noch voor een directe communicatie tussen moeder en dochter.

102. In haar repliek in eerste aanleg voegde SCC (AOI) daaraan toe dat de Commissie verzoeksters ten opzichte van Universal had gediscrimineerd, omdat zij bij de toerekening van de inbreuken van hun respectieve dochterondernemingen verschillende criteria had toegepast.(62)

103. Daarmee herhaalde SCC uiteindelijk slechts wat zij al in verband met de criteria voor de toerekening van de inbreuk van dochteronderneming WWTE aan haar moedermaatschappijen naar voren had gebracht. In deze omstandigheden is er niets op aan te merken dat het Gerecht van zijn kant in het bestreden arrest(63) afzag van een afzonderlijk, diepgaander onderzoek naar verzoeksters betoog betreffende discriminatie, en alle middelen – inclusief de discriminatieklachten – gezamenlijk onderzocht.

104. Al met al is de grief dat het Gerecht de vergelijkbaarheid van de situatie van AOI (SCC) en SCTC met die van Universal en Universal Leaf onvoldoende zou hebben onderzocht, derhalve ongegrond.

c) Tussenconclusie

105. Het derde middel in zaak C-628/10 P moet dus worden afgewezen.

3. De irrelevantie van de door de Commissie in eerste aanleg aangevoerde argumenten tegen het verwijt van discriminatie (derde middel in zaak C-14/11 P)

106. Met haar derde middel in zaak C-14/11 P klaagt de Commissie dat het Gerecht haar niet heeft toegestaan in eerste aanleg feiten aan te voeren die aantoonden dat TCLT zich niet in dezelfde situatie bevond als Universal of Intabex.

107. Dit middel richt zich in het bijzonder tegen de eerste volzin van punt 196 van het bestreden arrest. Daarin behandelt het Gerecht de vraag of rekening moet worden gehouden met de door de Commissie aangevoerde omstandigheid dat TCLT van 1996 tot 1999 de „voornaamste klant” van WWTE was. Het Gerecht beantwoordt die vraag ontkennend, onder meer op de grond dat het gaat om een argument waarop de Commissie zich pas in de gerechtelijke procedure – preciezer gezegd in haar verweerschrift – beriep.

108. De Commissie is van mening dat het Gerecht op deze wijze haar recht op een procedure op tegenspraak heeft geschonden en de aan de motivering van haar beschikkingen te stellen eisen onjuist heeft beoordeeld. Beide punten hangen nauw met elkaar samen.

109. Het is juist dat de Commissie, zoals iedere andere partij, in een gerechtelijke procedure recht heeft op hoor en wederhoor.(64) Zij moet zich derhalve voor de rechter doeltreffend kunnen verdedigen tegen de in een beroep tot nietigverklaring aangevoerde grieven, bijvoorbeeld tegen discriminatieklachten zoals die van AOI, SCTC en TCLT in eerste aanleg.

110. Er moet echter een passend evenwicht bestaan tussen het recht van de Commissie op hoor en wederhoor en het recht van de betrokken ondernemingen op een eerlijk proces en een doeltreffende rechterlijke bescherming (artikel 47 van het Handvest van de grondrechten).

111. Dit brengt mee dat de Commissie weliswaar de vrijheid heeft in de gerechtelijke procedure de redenen van de litigieuze beschikking in haar verweer nader toe te lichten(65), maar dat zij in de gerechtelijke procedure geen volledig nieuwe redenen voor de litigieuze beschikking mag aanvoeren. Het aanvankelijk ontbreken van een motivering kan niet worden geregulariseerd doordat de betrokkene tijdens de procedure voor de Unierechter kennis krijgt van de redenen van het besluit.(66) Bijzonder strikt geldt dit verbod van „het achteraf aanvullen van de motivering” voor de rechter in strafrechtelijke en daarmee vergelijkbare procedures zoals de kartelprocedure.(67)

112. Ook in het onderhavige geval mocht de Commissie zich derhalve in de gerechtelijke procedure niet beroepen op omstandigheden die eigenlijk al in de litigieuze beschikking zelf hadden moeten worden aangevoerd, maar daarin niet werden vermeld.

113. Rest de vraag of specifiek de hoedanigheid van TCLT als „voornaamste klant” van WWTE een omstandigheid was die reeds in de motivering van de litigieuze beschikking had moeten worden vermeld.

114. Een boetebeschikking van de Commissie moet een toereikende motivering bevatten ten aanzien van alle adressaten, in het bijzonder ten aanzien van degenen die volgens de beschikking voor de inbreuk aansprakelijk zijn. Zo moet een dergelijke beschikking ten aanzien van een moedermaatschappij die aansprakelijk wordt gehouden voor het inbreukmakend gedrag van haar dochter, in beginsel omstandig de redenen uiteenzetten die de toerekening van de inbreuk aan deze onderneming rechtvaardigen.(68)

115. Welke verplichtingen daaruit in het concrete geval precies volgen, moet op basis van doel en strekking van het motiveringsvereiste van artikel 253 EG (thans artikel 296, lid 2, VWEU) worden bepaald. De motivering van een handeling heeft tot doel de belanghebbenden in staat te stellen om kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel zodat zij de gegrondheid ervan kunnen beoordelen, en voorts de bevoegde rechter om zijn toezicht uit te oefenen.(69)

116. Besluit de Commissie, zoals in het onderhavige geval, slechts enkele moedermaatschappijen van de aan een kartel deelnemende ondernemingen hoofdelijk medeaansprakelijk te stellen, maar andere niet, dan moet zij dit in haar boetebeschikking motiveren. De moedermaatschappijen die adressaat zijn van de boetebeschikking, moeten uit de motivering van de beschikking kunnen opmaken waarom juist zij aansprakelijk worden gesteld, hoewel aan de moedermaatschappijen van andere deelnemers aan het kartel geen boete wordt opgelegd. Alleen zo kunnen de betrokkenen en de Unierechters de beschikking van de Commissie op eventuele fouten in de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid controleren, met name op eventuele schendingen van het beginsel van gelijke behandeling.(70)

117. Volgens de vaststellingen van het Gerecht, die op dit punt niet zijn betwist, ontbrak het in het onderhavige geval nu juist aan een dergelijke motivering. In de litigieuze beschikking motiveerde de Commissie weliswaar uiterst kort waarom sommige andere ondernemingen, waaronder Intabex, door haar niet aansprakelijk werden gesteld(71), maar zij onthield zich van een duidelijke verklaring waarom zij wel TCLT – maar niet Intabex – in de kring van adressaten van de beschikking opnam.

118. Pas in de gerechtelijke procedure heeft de Commissie aangevoerd dat zij in de verkoop van een groot deel van de door WWTE bewerkte tabak aan TCLT een belangrijke aanwijzing zag dat de situatie van TCLT niet vergelijkbaar was met die van Intabex. Volgens de argumentatie van de Commissie in de gerechtelijke procedure is dit een doorslaggevende omstandigheid, die concreet aantoont dat de keuze van TCLT als adressaat van de litigieuze beschikking verenigbaar was met het beginsel van gelijke behandeling.

119. Als echter de hoedanigheid van TCLT als „voornaamste klant” van WWTE zo belangrijk was voor haar keuze als adressaat van de litigieuze beschikking, had deze omstandigheid reeds in de motivering van de litigieuze beschikking moeten worden vermeld. Pas door deze verklaring wordt immers duidelijk waarom de litigieuze beschikking speciaal tot TCLT werd gericht. Een vanuit haar optiek dermate doorslaggevende reden mocht de Commissie niet pas in de gerechtelijke procedure noemen. Deze reden kan al daarom niet enkel als toelichting op de litigieuze beschikking worden beschouwd, omdat de beschikking volgens de vaststellingen van het Gerecht helemaal geen (andere) motivering wat deze problematiek betreft bevatte. Het Gerecht heeft derhalve terecht de eerste vermelding van de hoedanigheid van TCLT als „voornaamste klant” van WWTE in de gerechtelijke procedure(72) niet-ontvankelijk verklaard.(73)

120. De Commissie werpt tegen dat ze niet verplicht is te motiveren waarom zij bepaalde ondernemingen – hier Universal, Universal Leaf en Intabex – niet tot adressaat van de litigieuze beschikking heeft gemaakt.(74)

121. Dat argument houdt echter geen stand. Het gaat hier immers helemaal niet om de vraag of de litigieuze beschikking ook tot Universal, Universal Leaf en Intabex had moeten worden gericht(75), maar om de vraag of TCLT terecht – met name zonder schending van het beginsel van gelijke behandeling – in de kring van adressaten van deze beschikking is opgenomen.

122. De Commissie werpt voorts tegen dat er voor haar in de administratieve procedure geen aanleiding was om de situatie van TCLT te vergelijken met die van andere moedermaatschappijen, omdat TCLT pas in de fase van de gerechtelijke procedure het argument van een schending van het beginsel van gelijke behandeling aanvoerde. De Commissie stelt dat zij niet verplicht is in haar beschikkingen als het ware uit voorzorg alle redenen uiteen te zetten waarop zij zich later wel eens zou kunnen beroepen om de tegen haar maatregelen aangevoerde grieven te bestrijden.(76)

123. Deze tegenwerping houdt echter in het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval geen stand. TCLT kon tijdens de administratieve procedure nog niet voorzien dat zij zich moest verweren tegen een eventuele discriminatie ten opzichte van Universal, Universal Leaf of Intabex. De mededeling van de punten van bezwaar was immers ook tot Universal, Universal Leaf en Intabex gericht. Dat de Commissie de litigieuze beschikking juist niet tot deze ondernemingen zou richten, kon TCLT in de administratieve procedure nog niet weten. De Commissie moest daarentegen weten dat de door haar in de litigieuze beschikking gemaakte selectie van moedermaatschappijen van karteldeelnemers vragen zou oproepen vanuit het oogpunt van gelijke behandeling.(77)

124. Ter terechtzitting voor het Hof voerde de Commissie ten slotte aan dat het 100 %-vermoeden zinloos wordt wanneer van de mededingingsautoriteit wordt verlangd in de motivering van haar boetebeschikking overwegingen met betrekking tot de gelijke behandeling van de verschillende partijen op te nemen.

125. Ook dit argument is echter niet overtuigend. Vanzelfsprekend staat het de Commissie nog steeds vrij zich bij de selectie van adressaten van een boetebeschikking te baseren op het 100 %-vermoeden en in de beschikking alleen de voorwaarden voor de toepassing van de presumptieregel uiteen te zetten.(78) Als de Commissie echter – zoals hier – in het kader van haar beoordelingsbevoegdheid zelfstandig besluit strengere maatstaven voor de aansprakelijkstelling van moedermaatschappijen aan te leggen, dan moet zij ook de motivering van haar beschikking aan die strengere maatstaven aanpassen. Wie voor zichzelf de lat hoger legt, moet niet verbaasd zijn als het moeilijker wordt om eroverheen te springen.

126. Al met al heeft het Gerecht de aan de motivering van de litigieuze Commissiebeschikking te stellen eisen niet onjuist beoordeeld en ook het recht van de Commissie op een procedure op tegenspraak niet geschonden. Het derde middel in zaak C-14/11 P moet bijgevolg worden afgewezen.

4. De vergelijkbaarheid van de situatie van TCLT met die van Intabex en Universal (vierde middel in zaak C-14/11 P)

127. Met haar vierde middel in zaak C-14/11 P, dat – zoals al eerder het derde middel – tegen punt 196 van het bestreden arrest is gericht, stelt de Commissie dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling „onjuist heeft toegepast”, aangezien TCLT zich in een objectief andere situatie bevond dan Intabex en Universal.

128. In wezen gaat het hierbij opnieuw om de vraag of de positie van TCLT als intermediaire vennootschap binnen de Standard-groep zuiver financieel was, waardoor haar situatie vergelijkbaar zou zijn met die van Intabex. De Commissie stelt, zoals ook al in eerste aanleg(79), dat de rol van TCLT binnen de Standard-groep meer was dan een zuiver financiële. Voor de onderbouwing van deze stelling verwijst de Commissie naar de reeds genoemde omstandigheid dat TCLT als voornaamste klant voor de door haar dochteronderneming WWTE bewerkte tabak was opgetreden. Op dit punt verschilde haar situatie volgens de Commissie van die van Intabex.

129. In het bestreden arrest heeft het Gerecht echter juist deze omstandigheid – de aankoop door TCLT van grote hoeveelheden van de door WWTE bewerkte tabak – irrelevant verklaard, omdat die aankopen om zuiver boekhoudkundige en fiscale redenen aan TCLT waren gefactureerd maar geen enkele materiële levering van tabak door WWTE aan TCLT had plaatsgevonden.(80)

130. De Commissie antwoordt daarop in haar hogere voorziening dat het irrelevant is om welke redenen TCLT als klant van de door WWTE bewerkte tabak optrad. In ieder geval moet volgens haar uit deze aankopen worden geconcludeerd dat TCLT meer was dan alleen een intermediaire financiële holding.

131. Het argument van de Commissie is niet-ontvankelijk. Welke bewijskracht aan de aankopen van TCLT bij WWTE moet worden toegekend, behoort namelijk tot de vrije beoordeling van de feiten door het Gerecht. Behoudens in geval van een onjuiste voorstelling, die hier door de Commissie niet is aangevoerd, kan deze vraag door het Hof in hogere voorziening niet worden getoetst.(81)

132. Het gaat hier dus niet om de rechtsvraag of het Gerecht de feiten juist heeft gekwalificeerd en bij de beoordeling van de feiten de juiste juridische criteria heeft gehanteerd. De Commissie vindt de door het Gerecht verrichte beoordeling slechts niet overtuigend. De hogere voorziening is er echter juist niet voor bedoeld om deze beoordeling ter discussie te stellen en daarvoor een andere in de plaats te laten stellen.(82)

133. Zeer terloops verwijt de Commissie ten slotte het Gerecht nog dat het zijn uitspraak niet voldoende heeft gemotiveerd. Het Gerecht zou niet hebben uiteengezet waarom het de situatie van TCLT en Universal vergelijkbaar acht, noch zou het zijn ingegaan op de argumenten van de Commissie dienaangaande.

134. Ook dit argument snijdt echter geen hout. Het is ondeugdelijk (Frans: „inopérant”) en daarmee ongegrond.(83) Wanneer het Gerecht namelijk – zoals hier – zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft vastgesteld dat TCLT zich in een situatie bevond vergelijkbaar met die van Intabex, gaat het er niet meer om of de situatie van TCLT daarnaast ook leek op die van Universal en Universal Leaf. Het kon de nietigverklaring van de litigieuze beschikking ook uitsluitend baseren op de door hem vastgestelde discriminatie van TCLT ten opzichte van Intabex.

135. Bijgevolg is het vierde middel in zaak C-14/11 P gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond.

5. Tussenconclusie

136. Derhalve moeten de grieven van rekwirantes in verband met het beginsel van gelijke behandeling zowel in zaak C-628/10 P als in zaak C-14/11 P in hun geheel worden afgewezen.

B – Enkele andere grieven van AOI en SCTC (eerste en tweede middel in zaak C-628/10 P)

137. Tot slot richt ik mij op enkele andere grieven die AOI en SCTC met hun eerste en tweede middel in zaak C-628/10 P tegen het bestreden arrest aanvoeren.

1. Eerste middel in zaak C-628/10 P

138. Met hun eerste middel in zaak C-628/10 P verwijten rekwirantes het Gerecht artikel 81, lid 1, EG, artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en artikel 253 EG(84) te hebben geschonden. Naar hun opvatting heeft het Gerecht ten onrechte de verantwoordelijkheid van AOI (voorheen SCC) en SCTC voor de inbreuken van WWTE bewezen geacht voor zowel de periode vóór 5 mei 1998 als de periode daarna.

139. Met deze grieven zal ik mij hierna in de paragrafen a) en b) bezighouden. Daarbij zal ik afzien van een nadere bespreking van artikel 253 EG, aangezien rekwirantes op geen enkele wijze toelichten, in hoeverre het Gerecht de motiveringseisen voor handelingen van de Unie onjuist zou hebben beoordeeld. De grief inzake schending van die bepaling moet derhalve als niet-ontvankelijk worden beschouwd.

a) Het vermeende ontbreken van een beslissende invloed van SCC en SCTC op WWTE vóór 5 mei 1998 (eerste onderdeel van het eerste middel in zaak C-628/10 P)

140. Het eerste onderdeel van het eerste middel in zaak C-628/10 P betreft alleen de periode vóór 5 mei 1998. AOI (voorheen SCC) en SCTC stellen dat zij indertijd helemaal niet in staat waren een beslissende invloed op WWTE uit te oefenen. Zij hadden in ieder geval niet alleen, maar hoogstens samen met de andere in WWTE deelnemende ondernemingen aansprakelijk mogen worden gesteld.

141. Oppervlakkig gezien zou men kunnen denken dat AOI en SCTC met deze grief alleen de beoordeling van de feiten en het bewijs door het Gerecht bestrijden en het Hof verzoeken zijn eigen beoordeling in de plaats van de beoordeling van het Gerecht te stellen. Een dergelijk verzoek zou in hogere voorziening niet-ontvankelijk zijn.(85)

142. In werkelijkheid gaat het hier echter om de vraag of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten en het bewijs is uitgegaan van de juiste criteria en maatstaven. Dit is een rechtsvraag die in hogere voorziening kan worden getoetst door het Hof.(86) In dit verband kunnen uit de – niet erg helder geformuleerde – grief van AOI en SCTC in de kern twee juridische bezwaren tegen het bestreden arrest worden afgeleid. Deze bezwaren bieden het Hof gelegenheid bepaalde aspecten van de rechtssituatie te verduidelijken die ook voor toekomstige gevallen van belang zijn.

i) Toerekeningscriterium: uitoefening van beslissende invloed

143. Ten eerste verwijten rekwirantes het Gerecht dat het voorbij is gegaan aan het feit dat de toerekening van de kartelrechtelijke verantwoordelijkheid van de dochteronderneming aan een moedermaatschappij volgens het arrest AEG slechts onder twee cumulatieve voorwaarden is toegestaan: de moedermaatschappij moet in staat zijn geweest beslissende invloed op haar dochteronderneming uit te oefenen en zij moet van deze mogelijkheid daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt.(87)

144. Dit verwijt houdt geen steek. In werkelijkheid hangt het volgens vaste rechtspraak slechts van één voorwaarde af of een moedermaatschappij voor de inbreuken op de mededingingsregels door haar dochteronderneming verantwoordelijk mag worden gehouden: de moedermaatschappij moet een beslissende invloed op het gedrag van de dochteronderneming hebben uitgeoefend, zodat deze niet zelfstandig over haar marktgedrag kon beslissen.(88)

145. Normaliter hoeft voor dit doel niet apart de vraag te worden besproken of de betrokken moedermaatschappij wel in staat was beslissende invloed op het gedrag van haar dochteronderneming uit te oefenen. Voor de toerekening van de kartelrechtelijke verantwoordelijkheid volstaat het bewijs dat een dergelijke invloed daadwerkelijk werd uitgeoefend. Zoals het Gerecht immers terecht benadrukt, betekent de vaststelling dat een moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed op het gedrag van haar dochteronderneming uitoefende, noodzakelijkerwijs ook dat ze daartoe in staat was.(89)

146. Dit is slechts anders indien voor de uitoefening van beslissende invloed bij uitzondering geen positief bewijs, maar alleen een weerlegbaar vermoeden bestaat. Voor een dergelijk vermoeden kan alleen plaats zijn wanneer vaststaat dat de moedermaatschappij hoe dan ook in staat was beslissende invloed op het gedrag van haar dochteronderneming uit te oefenen, en het gezien de economische, organisatorische en juridische banden tussen de beide ondernemingen voor de hand lag dat zij deze invloed daadwerkelijk uitoefende. Dat is volgens de rechtspraak met name dan het geval wanneer de moedermaatschappij ten tijde van de inbreuk alle of bijna alle aandelen van haar dochteronderneming bezat (100 %-vermoeden).(90)

147. Aangezien het in de hier aan de orde zijnde periode (vóór 5 mei 1998) niet om de toepassing van een dergelijke presumptieregel ging, hoefde het Gerecht niet apart vast te stellen dat de moedermaatschappijen van WWTE in staat waren beslissende invloed op haar marktgedrag uit te oefenen.

ii) Gezamenlijke zeggenschap: geen dwingende uitsluitingsgrond voor de toerekening van de kartelrechtelijke verantwoordelijkheid aan slechts een van de moedermaatschappijen

148. Ten tweede voeren rekwirantes aan dat in het geval van gezamenlijke zeggenschap(91) over een dochteronderneming door meerdere personen of ondernemingen de kartelrechtelijke verantwoordelijkheid voor inbreuken op de mededingingsregels door deze dochteronderneming niet aan slechts een van deze personen of ondernemingen kan worden toegerekend.

149. Achtergrond van dit argument is de omstandigheid dat de aan het Spaanse bewerkingsbedrijvenkartel deelnemende WWTE in de periode in kwestie (dus vóór 5 mei 1998) juridisch gezien nog niet onder de exclusieve zeggenschap van de Standard-groep ressorteerde, aan het hoofd waarvan destijds SCC (thans AOI) stond.(92) Daarom zijn AOI en SCTC van mening dat de Commissie hun niet als enigen verantwoordelijk had mogen stellen voor de inbreuken van WWTE, maar alleen samen met de andere aandeelhouders die destijds samen met hen de zeggenschap over WWTE uitoefenden.

150. Anders dan de Commissie meent, vormt deze argumentatie geen ontoelaatbare verruiming van het voorwerp van geschil ten opzichte van de procedure in eerste aanleg. Het gaat veeleer om een verdieping van de argumentatie van rekwirantes in eerste aanleg(93), hetgeen in hogere voorziening is toegestaan.(94)

151. Inhoudelijk overtuigt de argumentatie van AOI en SCTC mij echter niet.

152. Het is inderdaad waar dat in een situatie van een gezamenlijke zeggenschap over een dochteronderneming vaak geen van de aandeelhouders alleen in staat zal zijn beslissende invloed op het gedrag van die onderneming uit te oefenen. Deze gedachte ligt ook ten grondslag aan de overwegingen van het Gerecht in het bestreden arrest.(95)

153. Uiteindelijk gaat het echter niet alleen om de juridische, maar ook om de werkelijke afhankelijkheidsverhoudingen tussen de vennootschappen van een groep ondernemingen. Zoals het Hof namelijk heeft vastgesteld, is de juridische structuur van een groep ondernemingen die zodanig is opgezet dat meer dan een persoon aan de top van de groep staat, niet bepalend wanneer die structuur niet het daadwerkelijk functioneren en de reële organisatie van die groep weerspiegelt.(96)

154. Derhalve kan een dochteronderneming waarover de iure meerdere van haar aandeelhouders gezamenlijk zeggenschap uitoefenen, met betrekking tot haar commerciële beleid en haar marktgedrag de facto onderworpen zijn aan de beslissende invloed van één moedermaatschappij. Dan bestaat (alleen) tussen deze moedermaatschappij en de dochteronderneming een economische eenheid, waardoor beide als één onderneming in de zin van het mededingingsrecht kunnen worden gezien en beide gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor eventuele inbreuken op de mededingingsregels.

155. Indien de Commissie dus het bewijs levert dat in het concrete geval de facto slechts één van meer aandeelhouders een beslissende invloed op het marktgedrag van de dochteronderneming uitoefent, mag zij deze aandeelhouder hoofdelijk aansprakelijk stellen voor eventuele inbreuken op de mededingingsregels door de dochteronderneming.

156. Precies deze zienswijze heeft ook het Gerecht in het bestreden arrest toegepast. Het heeft allereerst erkend dat er gevallen kunnen zijn waarin ondanks gezamenlijke zeggenschap door „meer ondernemingen of personen” in feite slechts één van deze ondernemingen of personen „daadwerkelijk een beslissende invloed op het gedrag van hun dochter uitoefent”.(97) Vervolgens heeft het Gerecht de door de Commissie aangedragen aanwijzingen voor de beslissende invloed van SCC en SCTC op WWTE één voor één onderzocht en overtuigend geacht.(98) Tot de onderzochte aanwijzingen behoorden instructies aan WWTE, verplichtingen van WWTE om SCTC te consulteren alsmede de informatiestroom tussen WWTE en SCTC met betrekking tot de activiteiten van het bewerkingsbedrijvenkartel.

157. Deze aanpak van het Gerecht is uit juridisch oogpunt niet voor kritiek vatbaar.

158. Anders dan rekwirantes lijken te denken, was het inzonderheid niet vereist dat de moedermaatschappijen SCC en SCTC WWTE concrete instructies gaven met betrekking tot haar deelname aan het Spaanse bewerkingsbedrijvenkartel. Bepalend voor de toerekening van de kartelrechtelijke verantwoordelijkheid is niet het feit dat de moedermaatschappij haar dochteronderneming heeft aangespoord de inbreuk te plegen, en nog minder dat zij betrokken was bij die inbreuk. Wat volstaat, is het bewijs dat de desbetreffende dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen de twee juridische entiteiten.(99)

159. Alles bij elkaar genomen kon het Gerecht dus op basis van zijn onderzoek, zonder blijk te geven van onjuiste rechtsopvattingen, concluderen dat SCC en SCTC van 13 maart 1996 tot en met 4 mei 1998„daadwerkelijk een beslissende invloed op het gedrag van WWTE uitoefenden”(100), ook als zij in die periode zuiver juridisch gezien nog geen exclusieve zeggenschap over WWTE uitoefenden.

160. Daarmee is het eerste onderdeel van het eerste middel in zaak C-628/10 P ongegrond.

b) De vermeende schending van grondrechten van AOI en SCTC (tweede onderdeel van het eerste middel in zaak C-628/10 P)

161. Met het tweede onderdeel van hun eerste middel in zaak C-628/10 P voeren AOI en SCTC aan dat hun grondrechten ex artikel 48 en 49 van het Handvest van de grondrechten zijn geschonden. Zij zijn van mening dat het Gerecht het vermoeden van onschuld en het legaliteitsbeginsel inzake straffen schendt doordat het accepteert dat met het oog op de toerekening van de aansprakelijkheid de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door een moedermaatschappij op haar 100 %-dochteronderneming kan worden vermoed (100 %-vermoeden). Uit de algehele context kan worden opgemaakt dat het hier alleen om de periode na 5 mei 1998 gaat, toen de ondernemingen van de Standard-groep direct of indirect de exclusieve zeggenschap over WWTE verkregen.

i) Ontvankelijkheid

162. Zoals de Commissie terecht naar voren brengt, bestaan er ernstige twijfels over de ontvankelijkheid van deze grief.

163. Enerzijds kan daaruit wel voldoende nauwkeurig worden afgeleid wat rekwirantes het Gerecht verwijten en tegen welk aspect van het bestreden arrest zij zich richten: het verwijt betreft schending van de beide reeds genoemde grondrechten, en deze schending bestaat volgens hen uit de toepassing van het 100 %-vermoeden op AOI (voorheen SCC) en SCTC voor de periode na 5 mei 1998.

164. Anderzijds gaan AOI en SCTC met deze grief verder dan wat zij in eerste aanleg aan nietigheidsgronden hebben aangevoerd. In hun verzoekschrift in eerste aanleg was van een schending van grondrechten namelijk geen sprake. Zou men een dergelijke grief in de huidige fase nog willen toelaten, dan zou dat een verruiming van het voorwerp van het geding inhouden, hetgeen in hogere voorziening niet is toegestaan.(101)

165. De omstandigheid dat AOI en SCTC hun grief betreffende schending van grondrechten pas nu aanvoeren, is geen toelaatbare aanvulling van hun argumentatie in eerste aanleg, maar een geheel nieuw aspect, dat tot nu toe geen voorwerp van geschil was en derhalve ook niet in hogere voorziening voor het Hof aan de orde kan worden gesteld.(102)

166. Evenmin kan de grief betreffende schending van grondrechten in hogere voorziening worden gerechtvaardigd met het tussentijds in werking treden van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Weliswaar heeft het Handvest van de grondrechten sindsdien de status van bindend primair recht en dezelfde juridische waarde als de Verdragen (artikel 6, lid 1, eerste alinea, VEU), maar de door AOI en SCTC aangevoerde grondrechten waren al eerder als algemene rechtsbeginselen van Unierecht erkend(103), en ook in hun door het Handvest gecodificeerde vorm moesten ze ten laatste per 1 mei 2004 in kartelprocedures van de Commissie in acht worden genomen.(104) Een schending van deze grondrechten had derhalve al in eerste aanleg door AOI en SCTC kunnen worden aangevoerd.

167. Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel in zaak C-628/10 P niet-ontvankelijk is. Enkel volledigheidshalve behandel ik hierna kort de gegrondheid van het middel.

ii) Gegrondheid

168. Inhoudelijk baseren AOI en SCTC hun grief betreffende schending van grondrechten in wezen op twee argumenten. Ten eerste werkt het 100 %-vermoeden volgens hen als een „vermoeden van schuld”(105), wat een schending inhoudt van het grondrechtelijk verankerde beginsel van het vermoeden van onschuld in het strafrecht (artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten); ten tweede is het 100 %-vermoeden volgens hen in strijd met het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid en leidt het tot een onevenredige bestraffing van moedermaatschappijen, wat een schending inhoudt van het legaliteitsbeginsel inzake straffen (artikel 49 van het Handvest van de grondrechten).

169. Geen van deze argumenten kan mij overtuigen.

170. Wat ten eerste het vermoeden van onschuld aangaat, leidt gebruikmaking van een vermoeden, zoals in casu, niet tot een omkering van de objectieve bewijslast. Veeleer gaat het daarbij enkel om een regel voor de beoordeling van het bewijs in verband met de toerekening van de kartelrechtelijke verantwoordelijkheid van de dochtervennootschap aan de moedermaatschappij. Aangezien de 100 % (of nagenoeg 100 %) deelneming van de moedermaatschappij in haar dochtervennootschap op het eerste gezicht de slotsom rechtvaardigt dat er sprake is van een daadwerkelijke beslissende invloed, staat het aan de moedermaatschappij om juist deze slotsom met afdoende bewijzen van het tegendeel te weerleggen; zo niet, voldoet deze slotsom aan de rechtsstatelijke bewijsvereisten. Er is met andere woorden sprake van een aan de objectieve bewijslast voorafgaande interactie van bewijsverplichtingen.(106)

171. De gerechtvaardigde belangen van de moedermaatschappij worden door toepassing van een vermoeden als het onderhavige niet benadeeld. Het staat de moedermaatschappij vrij om het op ervaringsregels gebaseerde vermoeden van beslissende invloed in het concrete geval te weerleggen door aan te tonen dat zij op de achtergrond is gebleven en het marktgedrag van haar dochter niet heeft beïnvloed. De hiervoor benodigde feiten en informatie moeten toch al worden gezocht in de bedrijfsinterne kring van de moeder- en dochtermaatschappij. Daarom is het zonder meer gerechtvaardigd de bewijslast bij laatstgenoemden te leggen.(107)

172. Ook het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid en het legaliteitsbeginsel inzake straffen worden door het 100 %-vermoeden niet aangetast.

173. Dat binnen een groep de moedermaatschappij die beslissende invloed op haar dochtervennootschappen uitoefent, voor hun kartelinbreuken hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld, vormt geenszins een uitzondering op het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid, maar is juist de uiting ervan. De moedermaatschappij en de door haar beslissend beïnvloede dochtervennootschappen zijn gezamenlijk rechtssubjecten van een enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht en verantwoordelijk voor die onderneming. Maakt deze onderneming opzettelijk of door onachtzaamheid inbreuk op de mededingingsregels, in het bijzonder op artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst, dan heeft dit een gemeenschappelijke, persoonlijke verantwoordelijkheid tot gevolg van alle rechtssubjecten in de groepsstructuur, ongeacht of het gaat om de moedermaatschappij of een dochtervennootschap.(108)

174. Deze vorm van kartelrechtelijke verantwoordelijkheid van de moedermaatschappij heeft ook niets te maken met een risicoaansprakelijkheid („strict liability”). Zoals gezegd, is de moedermaatschappij veeleer een van de rechtssubjecten van de onderneming die het mededingingsrecht heeft geschonden. Eenvoudig gezegd: zij is (samen met alle onder haar beslissende invloed staande dochtervennootschappen) de juridische belichaming van de onderneming die zich schuldig heeft gemaakt aan het inbreukmakende gedrag.(109)

175. Wat tot slot de evenredigheid van de zwaarte van de straf betreft (artikel 49, lid 3, van het Handvest van de grondrechten), moet het bedrag van de geldboete die voor een inbreuk op de mededingingsregels wordt opgelegd, in een passende verhouding staan tot de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk. Of echter alleen de onderneming die rechtstreeks betrokken is bij de inbreuk op de mededingingsregels of ook haar moedermaatschappij voor de boete hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld, is met het oog op het beginsel van de evenredigheid van de zwaarte van de straf niet relevant. Juist in het onderhavige geval zijn er geen aanwijzingen dat de hoofdelijke medeaansprakelijkheid van AOI en SCTC voor de inbreuken van WWTE onevenredig was; AOI en SCTC zelf hebben dienaangaande geen argumenten aangevoerd.

176. Bijgevolg is het tweede onderdeel van het eerste middel in zaak C-628/10 P niet alleen niet-ontvankelijk, maar ook ongegrond.

c) Tussenconclusie

177. Samenvattend moet het eerste middel in zaak C-628/10 P derhalve worden afgewezen.

2. Tweede middel in zaak C-628/10 P

178. Met haar tweede middel in zaak C-628/10 P verwijten AOI en SCTC het Gerecht dat het ten onrechte de Commissie heeft toegestaan, ten eerste haar argumentatie tijdens de gerechtelijke procedure aan te passen, en ten tweede de motivering van de litigieuze beschikking achteraf te wijzigen. Daardoor heeft het Gerecht volgens rekwirantes inbreuk gemaakt op artikel 48, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering, artikel 296 VWEU en de rechten van verdediging.

179. In wezen gaat het in dit tweede middel over de vraag, op welk moment in de onderhavige zaak het concept van de dubbele grondslag voor de toerekening van inbreuken op de mededingingsregels door 100 %-dochterondernemingen aan hun moedermaatschappijen in de procedure werd geïntroduceerd. Het Gerecht gaat ervan uit dat de Commissie zich al tijdens de administratieve procedure op deze dubbele grondslag baseerde.(110) AOI en SCTC zijn daarentegen stellig van mening dat het idee van de dubbele grondslag pas in de gerechtelijke procedure in eerste aanleg naar aanleiding van een schriftelijke vraag van het Gerecht is opgekomen, en derhalve niet meer door het Gerecht in aanmerking had mogen worden genomen.

a) Preliminaire vraag: is het tweede middel ondeugdelijk („inopérant”)?

180. Volgens de Commissie is dit tweede middel „volstrekt ondeugdelijk”. Zij stelt in de eerste plaats dat het bestreden arrest helemaal niet berust op het concept van de dubbele grondslag. In de tweede plaats voert de Commissie aan dat het „niet mogelijk [is] dat rekwirantes enig voordeel van hun grief kunnen hebben”; hun verantwoordelijkheid voor de inbreuken op de mededingingsregels door hun dochteronderneming WWTE staat volgens de Commissie namelijk ook vast wanneer men de – verhoudingsgewijs strenge – dubbele grondslag voor de toerekening van aansprakelijkheid aan moedermaatschappijen aanvoert.

181. Geen van deze argumenten kan mij overtuigen.

182. Met betrekking tot het eerste argument van de Commissie moet erop worden gewezen dat het Hof een middel als ondeugdelijk of niet ter zake dienend (Frans: „inopérant”) verwerpt, wanneer dit middel zelfs bij een juridisch juiste argumentatie niet tot vernietiging van het bestreden arrest kan leiden.(111) Dit is met name het geval wanneer de rekwirant zijn grief richt tegen ten overvloede aangevoerde overwegingen in het arrest in eerste aanleg (zogenoemde obiter dicta).(112)

183. Van een dergelijk geval is in casu evenwel geen sprake.

184. Anders dan de Commissie stelt, zijn de litigieuze overwegingen van het Gerecht betreffende de dubbele grondslag voor de toerekening van de kartelrechtelijke verantwoordelijkheid geen obiter dicta. De verwijzing naar deze dubbele grondslag vormt integendeel een belangrijk punt in het onderzoek betreffende het beginsel van gelijke behandeling.(113)

185. Alleen omdat het Gerecht het beroep van de Commissie op de dubbele grondslag in de zin van een „verhoging van het bewijsniveau” goedkeurde(114), kon het concluderen dat de Commissie terecht aan sommige moedermaatschappijen – met name AOI en SCTC – de inbreuken op de mededingingsregels door hun dochterondernemingen had toegerekend, maar aan andere – bijvoorbeeld Universal en Universal Leaf – niet.(115) Had het Gerecht de dubbele grondslag onrechtmatig geacht en het 100 %-vermoeden als uitsluitend toepasselijk verklaard, dan had het een inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling moeten vaststellen.(116)

186. Het tweede argument van de Commissie is evenmin steekhoudend. De tegenwerping dat AOI en SCTC „geen voordeel van hun grief kunnen hebben”, betreft in feite de ontvankelijkheid van hun tweede middel, preciezer gezegd het procesbelang.(117) Dit aspect speelt echter geen rol bij de beantwoording van de vraag of een grief ondeugdelijk („inopérante”) is. Volgens de rechtspraak heeft het verwijt van ondeugdelijkheid van een middel namelijk betrekking op de geschiktheid om de hogere voorziening te staven en niet op de ontvankelijkheid ervan.(118)

187. In elk geval moet ervan worden uitgegaan dat de grieven die in het kader van dit tweede middel zijn aangevoerd – als ze juist zijn – AOI en SCTC wel degelijk een voordeel kunnen verschaffen. Als namelijk zou blijken dat het Gerecht zich met zijn verwijzing naar het concept van de dubbele grondslag heeft gebaseerd op een aspect dat niet tijdig in de procedure is aangevoerd en waarover rekwirantes niet naar behoren hun mening te kennen konden geven, zou het bestreden arrest hoe dan ook wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor moeten worden vernietigd.(119) Een dergelijke vernietiging zou ontegenzeggelijk een processueel voordeel voor AOI en SCTC inhouden.

188. De Commissie probeert het tweede en derde middel in zaak C-628/10 P aan elkaar te koppelen. Zij stelt in wezen dat het hier besproken tweede middel betreffende de vermeende procedurefouten van het Gerecht alleen kan slagen als ook het derde middel, dat betrekking heeft op het beginsel van gelijke behandeling, slaagt. Hiermee miskent de Commissie echter het zelfstandige karakter van beide middelen. Mocht het Hof de door AOI en SCTC gelaakte procedurefouten vaststellen, dan zou het tweede middel moeten worden aanvaard, los van de vraag of de discriminatieklacht van het derde middel van rekwirantes steekhoudend blijkt te zijn.

189. Al met al kan het tweede middel in zaak C-628/10 P daarom niet als ondeugdelijk („inopérant”) worden afgewezen.

b) Inhoudelijke bespreking van het tweede middel

190. Thans moet nog worden onderzocht of de beide onderdelen van dit tweede middel inhoudelijk gegrond zijn.

i) De vermeende aanpassing van de argumentatie van de Commissie tijdens de procedure in eerste aanleg (eerste onderdeel van het tweede middel in zaak C-628/10 P)

191. Voorwerp van het eerste onderdeel van het tweede middel in zaak C-628/10 P is een vermeende inbreuk van het Gerecht op artikel 48, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering, dat een uitsluitingsregel voor niet tijdig aangevoerde middelen bevat. Aangezien de Commissie pas in haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht het concept van de dubbele grondslag te berde heeft gebracht, gaat het volgens AOI en SCTC om een niet tijdig aangevoerd argument, dat het Gerecht als niet-ontvankelijk had moeten afwijzen.

192. De Commissie twijfelt aan de toepasselijkheid van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Zij lijkt van mening te zijn dat de uitsluiting van niet tijdig aangevoerde middelen overeenkomstig deze bepaling in beginsel alleen van toepassing is op de verzoeker, maar niet op de verweerder in eerste aanleg.

193. Voor een dermate restrictieve zienswijze biedt de betrokken bepaling echter geen aanknopingspunt. Dat blijkt met name uit de Duitse taalversie van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, volgens welke zowel Angriffs- als Verteidigungsmittel (middelen van verzoeker en verweerder) kunnen zijn uitgesloten. In lid 2, tweede alinea, van die bepaling is bovendien heel algemeen sprake van „een partij”, waarmee zowel de verzoeker als de verweerder bedoeld kan zijn. Ook het systematische verband met artikel 48, lid 1, bevestigt dat het hier niet alleen om argumenten van de verzoeker gaat, want ook in lid 1 is heel algemeen sprake van „partijen” en wordt daarnaast uitdrukkelijk gerefereerd aan zowel de repliek (van de verzoeker) als de dupliek (van de verweerder). Artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht als geheel beoogt een efficiënt procedureverloop dat moet worden beschermd tegen vertragingstactieken van zowel de ene als de andere partij.

194. Weinig steekhoudend is in dit verband ook het argument van de Commissie, dat het Gerecht de juistheid van de stellingen van de verzoeker moet onderzoeken ongeacht of er een verweerschrift werd ingediend.

195. Nu blijft het weliswaar aan het Gerecht voorbehouden om de juistheid van de stellingen van partijen te beoordelen. De rechter is immers niet „de mond van partijen”(120). Dienovereenkomstig hoeft hij zich niet te beperken tot de argumenten die de partijen tot staving van hun aanspraken hebben aangevoerd. Anders zou hij zich in voorkomend geval gedwongen kunnen zien zijn beslissing op onjuiste overwegingen rechtens te baseren.(121) Te laat aangevoerde middelen worden echter niet toegelaten. Zij hoeven dus niet op hun juistheid te worden beoordeeld, daargelaten of het om middelen van de verzoeker of van de verweerder gaat.

196. Al met al kan artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht dus worden toegepast op het verweer van de Commissie in eerste aanleg.

197. De bepaling is in casu echter niet geschonden.

198. Het idee van de dubbele grondslag was namelijk in feite niet nieuw, maar in aanleg reeds aanwezig in de litigieuze beschikking. Ook al werd in die beschikking het begrip „dubbele grondslag” als zodanig niet gebruikt, blijkt uit de algehele context dat de Commissie zich met betrekking tot de medeaansprakelijkheid van moedermaatschappijen voor de inbreuken op de mededingingsregels door hun 100 %-dochterondernemingen niet alleen baseerde op een presumptieregel – het 100 %-vermoeden –, maar daarnaast aspecten in aanmerking nam waaruit kon worden afgeleid dat er sprake was van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door de betrokken moedermaatschappij.(122)

199. Overigens hadden AOI en SCTC ter terechtzitting in eerste aanleg gelegenheid te reageren op het antwoord van de Commissie op de schriftelijke vragen van het Gerecht, ook over het concept van de dubbele grondslag. Zodoende kan er geen sprake zijn van schending van de beginselen van hoor en wederhoor of – zoals rekwirantes het formuleren – van schending van hun rechten van verdediging.(123)

200. Het eerste onderdeel van het tweede middel in zaak C-628/10 P is derhalve ongegrond.

ii) Het verwijt van het achteraf wijzigen van de motivering van de litigieuze beschikking (tweede onderdeel van het tweede middel in zaak C-628/10 P)

201. Ook het tweede onderdeel van het tweede middel in zaak C-628/10 P betreft de problematiek van de dubbele grondslag voor de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen voor inbreuken op de mededingingsregels door hun 100 %-dochterondernemingen. AOI en SCTC zijn van mening dat het Gerecht de Commissie op ongeoorloofde wijze heeft toegestaan om met het concept van de dubbele grondslag de motivering van de litigieuze beschikking achteraf te wijzigen, zodat lacunes in de argumentatie van de Commissie konden worden opgevuld. Daardoor zou het Gerecht de motiveringsvereisten voor handelingen van de instellingen van de Unie onjuist hebben beoordeeld.

202. Overeenkomstig artikel 253 EG (thans artikel 296, lid 2, VWEU) moeten handelingen van de Commissie, waaronder beschikkingen in kartelrechtelijke boeteprocedures, met redenen worden omkleed.

203. Een beschikking van de Commissie waarbij een geldboete wordt opgelegd, moet, zoals reeds uiteengezet(124), een toereikende motivering bevatten ten aanzien van alle adressaten, in het bijzonder ten aanzien van degenen die volgens de beschikking voor de inbreuk aansprakelijk zijn. Zo moet een dergelijke beschikking ten aanzien van een moedermaatschappij die aansprakelijk wordt gehouden voor het inbreukmakend gedrag van haar dochter, in beginsel omstandig de redenen uiteenzetten die de toerekening van de inbreuk aan deze onderneming rechtvaardigen.(125) Deze redenen mogen niet nog tijdens de gerechtelijke procedure worden „aangevuld”.(126)

204. Er dient echter onderscheid te worden gemaakt tussen een ongeoorloofde aanvulling van een motivering en een zuivere toelichting op een op zich reeds toereikende motivering: die is in de gerechtelijke procedure altijd toegestaan en kan voor de materieelrechtelijke controle van de betrokken beschikking door de Unierechter nuttig zijn.(127)

205. In het onderhavige geval waren de opmerkingen over de dubbele grondslag die de Commissie in de procedure in eerste aanleg maakte in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht, alleen bedoeld als toelichting op de reeds bestaande motivering van de litigieuze beschikking.(128) Ook zonder die toelichting kon echter uit de litigieuze beschikking met voldoende duidelijkheid worden afgeleid dat de Commissie zich in het onderhavige geval niet alleen liet leiden door het 100 %-vermoeden, maar in de zin van een dubbele grondslag extra aspecten in haar beschouwing betrok, waaruit kon worden afgeleid dat er sprake was van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door de moedermaatschappij op de betrokken dochteronderneming.(129)

206. In deze omstandigheden ging het bij de opmerkingen over de dubbele grondslag, die de Commissie in de procedure in eerste aanleg maakte, niet om een ongeoorloofde aanvulling van de motivering.

207. Daarmee is ook het tweede onderdeel van het tweede middel in zaak C-628/10 P ongegrond. Bijgevolg moet dit middel in zijn geheel worden afgewezen.

C – Samenvatting met betrekking tot de aangevoerde middelen van beide partijen

208. Aangezien noch de door AOI en SCTC in zaak C-628/10 P noch de door de Commissie in zaak C-14/11 P aangevoerde grieven slagen, moeten beide hogere voorzieningen in hun geheel worden afgewezen.

D – Het afzonderlijke verzoek van AOI en SCTC tot verlaging van de geldboete

209. Het verzoekschrift in hogere voorziening van AOI en SCTC (zaak C-628/10 P) bevat voorts een afzonderlijk verzoek tot verlaging van de geldboete in geval van vernietiging van het bestreden arrest.

210. Indien het Hof, zoals ik in overweging geef, concludeert dat de door rekwirantes aangevoerde grieven falen, bestaat er a priori geen aanleiding tot verlaging van de geldboete. Het daartoe strekkende verzoek van AOI en SCTC behoeft dan ook geen verdere bespreking.

211. Dit geldt des temeer omdat de wijze van berekening van de geldboete als zodanig geen voorwerp van het arrest in eerste aanleg was. In hogere voorziening is het Hof alleen bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing op de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd.(130) Het Hof zou buiten het voorwerp van geschil van de onderhavige procedure treden als het zich zou willen bezighouden met de berekening van de geldboete zonder eerst een van de aangevoerde middelen te aanvaarden.

212. Mocht het zo zijn, zoals de Commissie vermoedt, dat het verzoek van AOI en SCTC een verlaging beoogt van de geldboete die aan de dochteronderneming WWTE is opgelegd, dan zou het verzoek eveneens niet-ontvankelijk zijn. WWTE was immers noch partij in de procedure voor het Gerecht noch partij in de onderhavige hogere voorziening.

VII – Kosten

213. Worden beide hogere voorzieningen, zoals ik in het onderhavige geval in overweging geef, afgewezen, dan beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten (artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering), waarbij de details geregeld zijn in artikel 69 juncto artikel 118, van het Reglement voor de procesvoering.

214. Volgens artikel 69, lid 2, eerste alinea, juncto artikel 118 van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd. In het onderhavige geval zijn alle rekwirantes in hun hogere voorzieningen volledig in het ongelijk gesteld, terwijl hun respectieve wederpartijen hebben geconcludeerd hen in de kosten te verwijzen.

215. Strikt genomen zouden AOI en SCTC derhalve in alle kosten van de hogere voorziening in zaak C-628/10 P moeten worden verwezen, en de Commissie in alle kosten van de hogere voorziening in zaak C-14/11 P.(131)

216. Een dergelijke beslissing zou in het onderhavige geval echter onredelijk zijn, omdat er tussen beide hogere voorzieningen een groot aantal inhoudelijke overlappingen waren, hetgeen ertoe leidde dat partijen elkaar in hun respectieve stukken in de zaken C-628/10 P en C-14/11 P in wezen met dezelfde argumenten confronteerden.(132) Bovendien vond na de voeging van de zaken een gemeenschappelijke terechtzitting plaats, waarin het Hof partijen verzocht hun argumenten te concentreren op een aantal rechtsvragen die beide zaken gemeen hebben. In deze omstandigheden zal het nauwelijks mogelijk zijn zinnig te beargumenteren voor welke partij met betrekking tot welke zaak welke kosten zijn ontstaan.

217. Tegen deze achtergrond lijkt het juister en voor een efficiënte afwikkeling van de kosten tussen partijen bevorderlijker, over de kosten van beide zaken tezamen te beslissen(133) en daarbij met toepassing van de artikelen 69, lid 3, juncto 118 van het Reglement voor de procesvoering te concluderen dat partijen met betrekking tot het geschil als geheel onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk zijn gesteld. De proceskosten zouden daarbij zo moeten worden verdeeld dat iedere partij in de eigen kosten wordt verwezen.

VIII – Conclusie

218. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging als volgt te beslissen:

  1. De hogere voorzieningen worden afgewezen.

  2. Elke partij zal haar eigen kosten dragen.