Zaak C-429/10 P: Hogere voorziening ingesteld op 2 september 2010 door X Technology Swiss GmbH tegen het arrest van het Gerecht (Tweede kamer) van 15 juni 2010 in zaak T-547/08, X Technology Swiss/Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)

Hogere voorziening ingesteld op 2 september 2010 door X Technology Swiss GmbH tegen het arrest van het Gerecht (Tweede kamer) van 15 juni 2010 in zaak T-547/08, X Technology Swiss/Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)

(Zaak C-429/10 P)

()

2010/C 301/20

Procestaal: Duits

Partijen

Rekwirante: X Technology Swiss GmbH (vertegenwoordigers: A. Herbertz en R. Jung, advocaten)

Andere partij in de procedure: Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)

Conclusies

Middelen en voornaamste argumenten

De onderhavige hogere voorziening is gericht tegen het arrest van het Gerecht waarbij is verworpen het beroep van rekwirante tot vernietiging van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt van 6 oktober 2008 inzake de afwijzing van rekwirantes aanvraag tot inschrijving van een door een bepaalde positie gekenmerkt merk dat uit de oranje kleur van de punt van een sok bestaat.

Rekwirante voert aan dat het Gerecht de in artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk neergelegde absolute weigeringsgrond voor merken die onderscheidend vermogen missen, juridisch onjuist en niet ter zake dienend heeft uitgelegd. In het bestreden arrest heeft het blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het recht doordat het strengere eisen aan het onderscheidend vermogen heeft gesteld.

Bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen zijn niet alleen de kenmerken van het merk afzonderlijk beschouwd relevant, maar ook de totaalindruk die het merk in het licht van de aan te duiden waar oproept. Dit betekent dat het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk niet alleen aan de hand van de verschillende bestanddelen ervan, zoals vorm, positie of kleur, moet worden onderzocht, maar ook aan de hand van de door het merk opgeroepen totaalindruk, wat het Gerecht niet heeft gedaan. Bij dat onderzoek moet bovendien in principe in acht worden genomen dat een zekere mate van onderscheidend vermogen reeds volstaat om een merk te kunnen inschrijven.

Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het aan het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk te strenge eisen heeft gesteld met een beroep op de rechtspraak inzake driedimensionale merken, die in de verschijningsvorm van de waar zelf bestaan, en inzake beeldmerken, die uit een tweedimensionale voorstelling van de waar bestaan. Die rechtspraak is niet van toepassing op het aangevraagde merk omdat dit merk niet driedimensionaal is en er evenmin sprake is van vergelijkbaarheid in die zin dat de rechtspraak inzake de andere merken ook kan gelden voor het aangevraagde merk. Anders dan de merken waarop de vermelde rechtspraak betrekking heeft, betreft het merk van rekwirante slechts een onbeduidend onderdeel van de aan te duiden waar. Een precies begrensd en wat de kleur betreft nauwkeurig gedefinieerd teken dat in verhouding tot de aan te duiden waar klein is, kan niet worden vergeleken met een merk dat volkomen uit de verschijningsvorm van de waar zelf bestaat.

Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de rechtspraak inzake driedimensionale merken van toepassing is op het aangevraagde merk, geeft het arrest van het Gerecht blijk van een onjuiste opvatting van het recht. Rekwirantes merk voldoet immers aan de in de rechtspraak inzake driedimensionale merken gestelde eisen. Het wijkt aanzienlijk van de norm en van hetgeen in de branche gebruikelijk is af en vervult zijn wezenlijke functie die erin bestaat de herkomst van de waar aan te duiden. De redenering van het Gerecht over de mate van oplettendheid van het relevante publiek kan niet worden gevolgd: juist bij artikelen die niet kunnen worden gepast vóór de koop, is de consument bijzonder oplettend en hecht hij bijzonder belang aan merken. Voorts is het Gerecht niet voldoende ingegaan op rekwirantes argument dat een precies gedefinieerde kleurnuance wordt gebruikt. Voor zover het Gerecht het gebruikelijk acht dat sportkousen met een merk worden aangeduid, kan niet worden begrepen waarom een kleur die steeds weer op dezelfde plaats en in dezelfde kleurnuance te vinden is en een signaalfunctie heeft, niet kan worden beschouwd als een dergelijk merk dat kan worden ingeschreven.