Hof van Justitie EU 22-03-2012 ECLI:EU:C:2012:162

Richtlijn 97/13/EG⁽⁴⁾

2. Bij richtlijn 97/13 is een gemeenschappelijk kader tot stand gebracht voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten, gebaseerd op beginselen die „alle machtigingen dienen te bestrijken die voor het verstrekken van telecommunicatiediensten en voor de totstandbrenging en/of exploitatie van infrastructuren voor het verstrekken van telecommunicatiediensten worden vereist”.⁽⁵⁾

3. In de artikelen 6 en 11 zijn vergoedingen en heffingen neergelegd die lidstaten konden opleggen voor respectievelijk algemene machtigingsprocedures en individuele vergunningen. Artikel 11, lid 2, bepaalde:

„Indien gebruik moet worden gemaakt van schaarse hulpbronnen, kunnen de lidstaten [...] hun nationale regelgevende instanties toestaan heffingen te innen om een optimaal gebruik van deze hulpbronnen te waarborgen. Die heffingen dienen niet-discriminerend te zijn en met name rekening te houden met de noodzaak de ontwikkeling van innovatieve diensten en concurrentie te bevorderen.”

Het pakket richtlijnen van 2002

4. Sinds 2002 worden elektronischecommunicatienetwerken en -diensten hoofdzakelijk geregeld door een pakket van vijf samenhangende richtlijnen:⁽⁶⁾ de kaderrichtlijn⁽⁷⁾, de machtigingsrichtlijn⁽⁸⁾, de toegangsrichtlijn⁽⁹⁾, de universeledienstrichtlijn⁽¹⁰⁾ en de richtlijn over de persoonlijke levenssfeer en elektronische communicatie⁽¹¹⁾. Hierna zal ik ze samen het „pakket richtlijnen van 2002” noemen.

Richtlijn 2002/77/EG⁽²⁷⁾

19. Richtlijn 2002/77 legt beginselen vast voor de mededinging op de markten voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten. Artikel 2, lid 3, bepaalt: „De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat er geen beperkingen worden opgelegd of in stand gehouden ten aanzien van het verrichten van elektronischecommunicatiediensten via [...] door derden aangeboden infrastructuren, of door het delen van netwerken, andere voorzieningen en terreinen”, onverminderd de bepalingen van de richtlijnen van het pakket van 2002.

Aan het Hof voorgelegde standpunten

45. Het Tribunal Supremo, Vodafone, Orange, de Commissie en de Poolse regering voeren aan dat de tekst van artikel 13 van de machtigingsrichtlijn, gelezen binnen de context van de andere richtlijnen in het pakket van 2002, geen steun biedt aan een dergelijke uitlegging. Krachtens artikel 13 kunnen lidstaten een vergoeding heffen voor de installatie, maar niet voor het gebruik van fysieke infrastructuur op, boven of onder openbare eigendom.

46. De Spaanse regering en de gemeente Tudela daarentegen betogen dat mobieletelefonie-exploitanten onder deze omstandigheden openbaar eigendom gebruiken. Door enkel de eigenaren van faciliteiten een vergoeding te vragen zouden exploitanten van vaste telefonie in een nadelige concurrentiepositie worden gebracht, omdat zij het merendeel van de netwerken in eigendom hebben; dat zou bovendien in strijd zijn met het beginsel van neutrale technologie. De Spaanse regering betoogt derhalve dat onder de uitdrukking „[v]ergoedingen voor [...] rechten om faciliteiten te installeren” ook vergoedingen vallen voor het gebruik van dergelijke faciliteiten die eigendom zijn van andere ondernemingen.⁽⁴³⁾

Betekenis van artikel 13 van de machtigingsrichtlijn

47. Artikel 13 bestaat uit twee volzinnen. De eerste volzin bepaalt dat de lidstaten „de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom [kunnen] onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen”. Als lidstaten dergelijke vergoedingen heffen, moeten zij volgens de tweede volzin „ervoor [zorgen] dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij [...] rekening [houden] met de doelstellingen van artikel 8 van [de kaderrichtlijn]”.

48. Op grond van de eerste volzin mogen lidstaten een vergoeding heffen ter zake van drie welbepaalde feiten (het verlenen van drie gedefinieerde rechten); in de tweede volzin worden de voorwaarden gesteld waaraan deze vergoedingen moeten voldoen. Vergoedingen die aan sommige of aan alle voorwaarden in de tweede volzin voldoen, maar niet worden geheven ter zake van een van de in de eerste volzin omschreven feiten, zijn niet toegestaan.

49. Bij de eerste vraag gaat het er dus om of het gebruik van faciliteiten die eigendom zijn van een andere onderneming een feit is waarvoor een vergoeding in de zin van de eerste volzin van artikel 13 van de machtigingsrichtlijn kan worden gevraagd.⁽⁴⁴⁾

50. Naar mijn mening is dat niet het geval.

51. Volgens mij wil het installeren van faciliteiten zeggen, het plaatsen van tastbare infrastructuur met behulp waarvan elektronischecommunicatienetwerken en -diensten kunnen worden geleverd. Voor de toepassing van artikel 13 is de vergoeding verschuldigd door de onderneming die het recht om dergelijke faciliteiten te installeren houdt, ongeacht wie de eigenaar ervan is.

52. Bij gebreke van een bijzondere definitie in de betrokken richtlijn moet aan het begrip „faciliteiten” mijns inziens zijn normale betekenis worden gegeven, namelijk van fysieke middelen of uitrusting die voor een bepaalde handeling vereist zijn. In een context van telecommunicatie betekent dat de fysieke uitrusting die nodig is voor het verzenden en ontvangen van informatie op afstand. Met het „installeren” van dergelijke uitrusting kan enkel bedoeld worden, deze fysiek plaatsen zodat zij gedurende enige tijd voor dat doel kan dienen.

53. Deze uitlegging vindt steun in artikel 2, sub e, van de kaderrichtlijn, waarin „bijbehorende faciliteiten” worden omschreven als „de bij een elektronischecommunicatienetwerk en/of een elektronischecommunicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk en/of dienst mogelijk maken en/of ondersteunen”.⁽⁴⁵⁾„Toegang” tot faciliteiten omvat onder andere toegang tot „materiële infrastructuur waaronder gebouwen, kabelgoten en masten”.⁽⁴⁶⁾ Het gedeeld gebruik van faciliteiten behelst „fysieke collocatie en gedeeld gebruik van leidingen, gebouwen, masten, antennes of antennesystemen”.⁽⁴⁷⁾

54. Artikel 13, in samenhang met deze definities in de andere gekoppelde richtlijnen, wijst er dus op dat de term „faciliteiten” enkel kan worden uitgelegd als fysieke infrastructuur die de levering van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten mogelijk maakt.

55. Voorwerp en doel van artikel 13 bevestigen deze uitlegging.

56. Krachtens artikel 13 mogen lidstaten een vergoeding heffen omdat de geïnstalleerde faciliteiten gebruikmaken van openbaar (of particulier) eigendom op een zodanige wijze dat de beschikbaarheid van dat eigendom voor andere gebruikswijzen en doelstellingen erdoor wordt beperkt.

57. Artikel 13 impliceert dat „doorgangsrechten”„schaarse” hulpbronnen zijn, evenals radiofrequenties en nummers.⁽⁴⁸⁾ Het gebruik ervan moet daarom worden beheerd. Krachtens artikel 13 kan een lidstaat daartoe een vergoeding heffen „die ten doel [heeft] een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen”.

58. De installatie van bijvoorbeeld een mast op publiek domein betekent dat bepaalde „doorgangsrechten” op dat domein niet [meer] kunnen worden verleend. Nationale autoriteiten willen wellicht ook voorkomen dat masten bijvoorbeeld in een stadscentrum of vlak bij een bos worden geïnstalleerd. Met het oog daarop heeft de wetgever aanvaard dat „[g]edeeld gebruik van faciliteiten [...] voordelen [kan] opleveren voor de ruimtelijke ordening, de volksgezondheid of het milieu en [...] derhalve door de nationale regelgevende instanties [dient] te worden aangemoedigd op basis van vrijwillige overeenkomsten”⁽⁴⁹⁾, en dat „[d]e ontwikkeling van de elektronischecommunicatiemarkt met bijbehorende infrastructuur [...] schadelijk [kan] zijn voor het milieu en het landschappelijk schoon”⁽⁵⁰⁾. Ik ben het niet met de gemeente Tudela eens dat publiek domein in algemene zin minder schaars is dan nummers en radiofrequenties, noch dat artikel 13 een grondslag biedt om een vergoeding te heffen van alle begunstigden van faciliteiten die op dat domein zijn geïnstalleerd.

59. Ik ben het evenmin eens met de Spaanse regering dat de beschikbaarheid van „doorgangsrechten” door gebruik van faciliteiten van een andere onderneming door een mobieletelefonie-exploitant op dezelfde manier wordt aangetast als door installatie van die faciliteiten. De gemeente Tudela heeft ook aangevoerd dat gebruik van faciliteiten een vorm is van gebruik van openbaar eigendom waarop deze geïnstalleerd zijn. Dat lijkt mij niet juist.

60. Als een onderneming een kabel legt onder een openbare weg om signalen over te dragen, zij het tussen vaste telefoons, zij het tussen mobiele en vaste telefoons, is het „doorgangsrecht” noodzakelijk voor het leggen van de kabel zolang de kabel geïnstalleerd blijft. Als de kabel eenmaal gelegd is, wordt de beschikbaarheid van „doorgangsrechten” niet meer gewijzigd door het gebruik ervan, hoeveel signalen er ook via de kabel worden doorgegeven.⁽⁵¹⁾ Weliswaar profiteren andere gebruikers dan de onderneming die de faciliteiten heeft geïnstalleerd ook van de aan haar verleende „doorgangsrechten”, maar in een door concurrentie gekenmerkte markt moet worden verondersteld dat de prijs die voor dat gebruik („toegang”) is overeengekomen, een vergoeding voor dat voordeel inhoudt.

61. Bovendien is uitlegging van artikel 13 als een machtiging aan de lidstaten om een vergoeding te heffen voor gebruik van faciliteiten moeilijk te verenigen met de doelstellingen die in artikel 8 van de kaderrichtlijn zijn neergelegd.⁽⁵²⁾

62. Artikel 8, lid 2, sub b, van die richtlijn bepaalt dat nationale instanties ervoor zorgen dat „er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is”. Het Hof heeft beslist dat die doelstelling „slechts kan worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers”.⁽⁵³⁾

63. Mijns inziens wordt niet voor gelijke kansen gezorgd indien ondernemingen die eigenaar zijn van faciliteiten die voor de levering van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten worden gebruikt, de vergoeding voor rechten om die te installeren kunnen terugwinnen door middel van de prijs die zij overeenkomen met exploitanten die de faciliteiten gebruiken, als gemeenten van deze exploitanten ook een vergoeding vragen voor dat gebruik (zoals in het hoofdgeding). Onder deze omstandigheden wordt de mededinging vervalst omdat de gebruiker van de faciliteiten een dubbele financiële last draagt. Exploitanten kunnen er daardoor van worden weerhouden toe te treden tot de markt, en het kan leiden tot hogere prijzen voor consumenten.

64. Het opleggen van een vergoeding voor het gebruik van de faciliteiten van een andere onderneming kan – afhankelijk van de hoogte ervan – nieuwe en bestaande exploitanten aanmoedigen, te investeren in eigen faciliteiten en hun eigen netwerk op te zetten in plaats van toegang proberen te verkrijgen tot die van anderen. Hoewel ik niet wil ontkennen dat investeren in nieuwe infrastructuur de concurrentieverhoudingen verbetert en machtsposities ondergraaft van ondernemingen die aanzienlijke delen van de bestaande infrastructuur in eigendom hebben, speelt ook dat de beschikbare toegang tot „doorgangsrechten” verder onder druk kan komen te staan en dat de kosten van dienstverlening kunnen stijgen. Dat is moeilijk te verenigen met de verplichting van de lidstaten om gedeeld gebruik van faciliteiten en eigendom aan te moedigen⁽⁵⁴⁾ en hun bevoegdheid uit te oefenen op een wijze die „bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt”.⁽⁵⁵⁾

65. Tot slot kan artikel 13 van de machtigingsrichtlijn volgens mij niet aldus worden gelezen dat het vergoedingen voor het gebruik van faciliteiten die eigendom zijn van een andere onderneming bestrijkt, want dat gebruik valt gewoon niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn.

66. Het doel van de machtigingsrichtlijn is een juridisch kader te scheppen „dat de vrijheid waarborgt om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten te leveren uitsluitend onder de in deze richtlijn bepaalde voorwaarden”⁽⁵⁶⁾, en de regels en voorwaarden inzake machtigingen te harmoniseren en vereenvoudigen⁽⁵⁷⁾. De voorwaarden hebben betrekking op algemene machtiging van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, gebruiksrechten voor radiofrequenties en nummers en rechten om faciliteiten te installeren.⁽⁵⁸⁾

67. Een heffing of vergoeding valt dus binnen de werkingssfeer van de machtigingsrichtlijn als zij wordt opgelegd ter zake van toegang tot de markt voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten of tot hulpbronnen als nummers, radiofrequenties en „doorgangsrechten”. In dat geval kunnen lidstaten enkel heffingen of vergoedingen opleggen voor de doelstellingen en onder de voorwaarden die in de artikelen 12 en 13 worden beschreven.⁽⁵⁹⁾ Zij mogen geen andere heffingen of vergoedingen opleggen. Die conclusie strookt met de beslissing van het Hof dat lidstaten uit hoofde van de machtigingsprocedures geen andere heffingen of vergoedingen mogen opleggen dan waarin richtlijn 97/13 voorziet.⁽⁶⁰⁾ Deze richtlijn is door de kaderrichtlijn ingetrokken.⁽⁶¹⁾ Anders dan de gemeente Tudela denk ik dus niet dat het een lidstaat vrij staat een vergoeding te heffen die niet onder artikel 12 of 13 van de machtigingsrichtlijn valt.

68. Een vergoeding als in het hoofdgeding aan de orde wordt geheven ter zake van toegang tot en interconnectie met de faciliteiten die eigendom zijn van een andere onderneming en wordt daarom beheerst door de toegangsrichtlijn.

69. De toegangsrichtlijn „voorziet in rechten en verplichtingen voor exploitanten en voor ondernemingen die interconnectie met en/of toegang tot hun netwerken of bijbehorende faciliteiten wensen”.⁽⁶²⁾ Zij is gebaseerd op het inzicht dat „sommige ondernemingen gebruikmaken van door anderen verschafte infrastructuur voor het aanbieden van hun diensten”⁽⁶³⁾ en dat er „[i]n een open en concurrentiegerichte markt [...] geen beperkingen [dienen] te bestaan die ondernemingen verhinderen onderling toegangs- en interconnectieregelingen [...] aan te gaan”⁽⁶⁴⁾. In artikel 5 worden de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties met betrekking tot toegang en interconnectie beschreven en omstandigheden opgesomd waarin overheidsinterventie is toegestaan om, in gevallen waarin commerciële onderhandelingen mislukken, te zorgen voor passende toegang en interconnectie en interoperabiliteit tussen diensten.⁽⁶⁵⁾ Die verantwoordelijkheid moet worden uitgeoefend „op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt”.⁽⁶⁶⁾ Met het oog daarop kunnen nationale instanties verplichtingen opleggen aan ondernemingen om toegang te verlenen en te zorgen voor interconnectie om de mededinging te vergroten en de in de artikelen 9 tot en met 13 van de toegangsrichtlijn genoemde verplichtingen op te leggen.⁽⁶⁷⁾

70. De toegangsrichtlijn verleent nergens een bevoegdheid om gebruikers een vergoeding voor toegang tot en interconnectie met de faciliteiten van een andere onderneming te vragen.⁽⁶⁸⁾ Hoewel lidstaten over een zekere discretionaire marge beschikken om de vorm, middelen en wijze van tenuitvoerlegging van richtlijnen te kiezen, dunkt mij dat een vergoeding van het type dat in het hoofdgeding aan de orde is, een aanmerkelijk beletsel vormt voor de vrijheid van mobieletelefonie-exploitanten om hun diensten te verlenen, en niet kan dienen om de doelstellingen van de toegangsrichtlijn of de andere daarmee samenhangende richtlijnen te verwezenlijken of de verplichtingen uit hoofde van deze richtlijnen ten uitvoer te leggen.

71. Ik ben dan ook van mening artikel 13 van de machtigingsrichtlijn lidstaten niet toestaat mobieletelefonie-exploitanten een vergoeding op te leggen voor hun gebruik van faciliteiten die op openbaar eigendom zijn geïnstalleerd en eigendom zijn van een andere onderneming, omdat een dergelijke vergoeding niet ter zake van „doorgangsrechten” wordt geheven.

De voorwaarde dat de vergoeding objectief gerechtvaardigd moet zijn

76. Naar mijn mening is een vergoeding uit hoofde van artikel 13 van de machtigingsrichtlijn niet objectief gerechtvaardigd als de waarde ervan niet gekoppeld is aan de intensiteit van het gebruik van de „schaarse” hulpbron en de huidige en toekomstige waarde van dat gebruik. In dat verband bevat de considerans van de machtigingsrichtlijn de overweging dat een vergoeding voor het recht om faciliteiten te installeren mag worden opgelegd aan individuele ondernemingen.⁽⁷³⁾

77. Lidstaten kunnen mijns inziens geen vergoedingen heffen voor rechten om faciliteiten te installeren die ten doel zouden hebben een optimaal gebruik van de „doorgangsrechten” te waarborgen, maar niet zijn vastgesteld op basis van parameters die verband houden met die doelstelling, zoals intensiteit, duur en waarde van het gebruik dat de onderneming maakt van het betrokken eigendom of alternatieve gebruikswijzen van dat eigendom.⁽⁷⁴⁾

78. Als het Hof aanvaardt dat een vergoeding voor het gebruik van faciliteiten onder de eerste volzin valt, moeten mijns inziens dezelfde beginselen van toepassing zijn. Onder deze omstandigheden tast het gebruik van faciliteiten de beschikbaarheid van „doorgangsrechten” aan. Het moet dus mogelijk zijn de hoogte van de vergoeding vast te stellen op een manier die in overeenstemming is met het gebruik van de „schaarse” hulpbron en alternatieven gebruikswijzen.

79. Een vergoeding die gebaseerd is op de bruto-inkomsten van een onderneming wordt waarschijnlijk in de eerste plaats geheven om inkomen te genereren, en dat is geen objectieve rechtvaardiging voor een vergoeding in de zin van artikel 13.⁽⁷⁵⁾ Daarnaast heeft het Hof beslist dat de berekening van een vergoeding (beschreven in artikel 13 van de machtigingsrichtlijn) op basis van de omzet van de onderneming het verschuldigde bedrag aanzienlijk verhoogt en „een aanzienlijke belemmering voor het vrije verkeer van telecommunicatiediensten doet ontstaan”.⁽⁷⁶⁾ Dat vermoedelijk vooral exploitanten met een machtspositie door de vergoeding worden getroffen, doet aan die conclusie niet af.

De voorwaarde dat de vergoeding in verhouding staat tot het beoogde doel

80. Een vergoeding staat niet in verhouding tot het beoogde doel als zij is gebaseerd op parameters en vastgesteld op een niveau die verder gaan dan nodig is om te waarborgen dat optimaal gebruik wordt gemaakt van de „schaarse” hulpbron die de vergoeding probeert te beschermen.

81. Dat geldt ook als de vergoeding ofwel zo hoog is dat ondernemingen ervan worden weerhouden te investeren in netwerken en faciliteiten en de mededinging erdoor wordt belemmerd, ofwel zo laag dat zij niet bijdraagt tot efficiënt beheer van de hulpbron.⁽⁷⁷⁾

82. Ik ben het echter niet met het Tribunal Supremo eens dat de vergoeding onder alle omstandigheden hoger moet zijn naarmate de „schaarse” hulpbron intensiever wordt gebruikt. Ik kan mij bijvoorbeeld een situatie indenken waarin een vergoeding voor rechten om faciliteiten te installeren wordt verlaagd naargelang een onderneming haar faciliteiten ter beschikking stelt aan andere ondernemingen. Onder deze omstandigheden kan een lagere vergoeding voor intensiever gebruik bijdragen tot een optimaal gebruik van de hulpbron.

83. De gemeente Tudela betoogt voorts dat haar vergoeding dient te worden berekend aan de hand van parameters die de marktwaarde weerspiegelen van het openbaar eigendom waarop de faciliteiten zijn geïnstalleerd.

84. Zelfs als de vergoeding onder de eerste volzin van artikel 13 kon worden gebracht (wat niet het geval is), ben ik niet overtuigd door dat argument.

85. In de formule die de gemeenten toepassen is het aantal vaste telefoonlijnen die in een gegeven jaar in de gemeente zijn geïnstalleerd, de enige relevante parameter. Dat aantal houdt echter geen verband met het gebruik dat de mobieletelefonie-exploitant maakt van de faciliteiten die eigendom zijn van een andere onderneming. Evenmin is er een evidente correlatie tussen het marktaandeel van de mobieletelefonie-exploitant op de lokale markt en de intensiteit van het gebruik van gemeente-eigendom waarop de betrokken netwerken en bijbehorende faciliteiten zijn geïnstalleerd, zelfs als dat gekoppeld is aan de behoefte aan toegang tot en interconnectie met deze netwerken en faciliteiten.

86. Het gemiddelde mobieletelefoongebruik per stadsdeel, het aantal inwoners en het gemiddelde telefoon- en dienstengebruik per mobiele telefoon staan misschien wel in verband met de intensiteit van het gebruik van het netwerk en de faciliteiten van een andere onderneming. Niettemin lijkt het erop dat zij volstrekt geen verband houden met de daadwerkelijke mobieletelefoniediensten die zijn verleend door de exploitant die de vergoeding betaalt en waarvoor faciliteiten op openbaar eigendom zijn gebruikt.

De voorwaarde dat de vergoeding niet-discriminerend is

87. Een vergoeding is discriminerend wanneer „vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld en daardoor bepaalde marktdeelnemers ten opzichte van anderen worden benadeeld, zonder dat dit verschil in behandeling door het bestaan van objectieve verschillen van een zeker gewicht wordt gerechtvaardigd”.⁽⁷⁸⁾ Dat gaat mogelijk op wanneer de vergoedingen die worden gevraagd van exploitanten die een vergelijkbaar gebruik maken van een hulpbron, niet gelijkwaardig zijn in economische termen, of wanneer de vergoedingen die worden gevraagd voor uiteenlopend gebruik juist wel gelijkwaardig zijn.⁽⁷⁹⁾

88. Het is aan de verwijzende rechter uit te maken of mobiele- en vastetelefonie-exploitanten, ongeacht hun plaats van oprichting, die faciliteiten gebruiken die op, boven of onder openbaar eigendom zijn geïnstalleerd, in vergelijkbare omstandigheden verkeren. In dit verband is het mijns inziens van belang of zij afhankelijk zijn van vergelijkbare toegang tot en interconnectie met de op openbaar (of particulier) eigendom geïnstalleerde faciliteiten van een andere onderneming om hun diensten te verlenen en of er tussen hen een concurrentieverhouding bestaat.

89. Als de verwijzende rechter vaststelt dat zij in vergelijkbare omstandigheden verkeren, moet het bedrag dat zij verschuldigd zijn voor hun gebruik van de faciliteiten van een andere onderneming worden berekend aan de hand van dezelfde objectieve parameters. Dat strookt bovendien met de verplichting om discriminatie van het gebruik van bepaalde technologie te voorkomen.⁽⁸⁰⁾ Als bijvoorbeeld vastetelefonie-exploitanten die door interconnectie verbonden zijn met de faciliteiten van een andere onderneming de kosten van interconnectie van de aan de gemeente verschuldigde vergoeding kunnen aftrekken, moeten mobieletelefonie-exploitanten in vergelijkbare omstandigheden die mogelijkheid ook hebben.

90. Volgens mij is het voor de toepassing van artikel 13 niet relevant of de gebruiker de eigenaar van de faciliteiten is. Waar het om gaat in die bepaling is het feit waardoor de vergoeding verschuldigd wordt. Voor het vaststellen van de vergoeding van, enerzijds, telefonie-exploitanten die geen faciliteiten in eigendom hebben en, anderzijds, exploitanten die dat wel hebben en er een vergelijkbaar gebruik van maken, moet dus dezelfde formule worden toegepast. Onder deze omstandigheden, en ervan uitgaande dat naar nationaal recht ook een vergoeding verschuldigd is voor rechten om faciliteiten te installeren, leidt een bevestigend antwoord op de eerste vraag ertoe dat bepaalde ondernemingen mogelijk zowel voor het installeren als voor het gebruiken van faciliteiten een vergoeding moeten betalen. Dat is de logische consequentie als het betoog van de Spaanse regering wordt aanvaard.⁽⁸¹⁾

91. Ondernemingen (al dan niet mobieletelefonie-exploitanten) die faciliteiten installeren, verkeren daarentegen niet in dezelfde omstandigheden als mobieletelefonie-exploitanten die faciliteiten van een andere onderneming gebruiken. Het gebruik van publiek domein door de eerste groep is rechtstreeks van invloed op de beschikbaarheid van toegang tot die hulpbron en vormt een beperking op de uitsluitende rechten van de eigenaar. Het gebruik door de tweede groep heeft dat gevolg niet. In economische termen kunnen de twee soorten gebruik niet als gelijkwaardig worden beschouwd.

Conclusie

92. Ik ben derhalve van mening dat het antwoord op de tweede vraag moet zijn dat een vergoeding is vastgesteld onder voorwaarden die niet voldoen aan de vereisten van een objectieve rechtvaardiging, evenredigheid en non-discriminatie, als zij gebaseerd is op de inkomsten of het marktaandeel van een onderneming en op andere parameters die geen verband houden met de beschikbaarheid van toegang tot een „schaarse” hulpbron als gevolg van het gebruik dat een onderneming daadwerkelijk van die hulpbron maakt.