„Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld.
[...]”
Hof van Justitie EU 30-05-2013 ECLI:EU:C:2013:361 C-40/12 P
Hof van Justitie EU 30-05-2013 ECLI:EU:C:2013:361 C-40/12 P
Gegevens
- Instantie
- Hof van Justitie EU
- Datum uitspraak
- 30 mei 2013
Conclusie van advocaat-generaal
E. Sharpston
van 30 mei 2013(1)
Zaak C‑40/12 P
Gascogne Sack Deutschland GmbH, voorheen Sachsa Verpackung GmbH
tegen
Europese Commissie
"Hogere voorziening - Mededingingsregeling - Sector van industriële kunststof zakken - Geldboeten - Schending van grondrecht op eerlijke behandeling binnen redelijke termijn door Gerecht"
Voorafgaande opmerkingen
1. Op 16 november 2011 heeft het Gerecht drie onderscheiden arresten(2) gewezen, waarin het afzonderlijke verzoeken tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie in zaak COMP/38354 – Industriële zakken heeft afgewezen.(3) In die beschikking had de Commissie vastgesteld dat er ernstig en langdurig inbreuk op het destijds geldende artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) was gemaakt, en had zij hoge geldboeten opgelegd aan een aantal dochterondernemingen en hun respectieve moedermaatschappijen. Dit is een van de hogere voorzieningen tegen die uitspraken van het Gerecht.(4)
2. Deze hogere voorzieningen werpen niet alleen nieuwe vragen van mededingingsrecht op. Zij bevatten ook klachten dat het Gerecht heeft verzuimd om binnen redelijke termijn uitspraak op hun daarbij ingediende verzoekschriften te doen. Om die reden zou dit Hof er duidelijk naar dienen te streven deze hogere voorzieningen voortvarend af te handelen. Om dit te bereiken en tegelijk voldoende tijd voor vertaling te laten, heb ik de verschillende onderwerpen waarop ik inga, als volgt over de drie conclusies verdeeld.
3. De belangrijkste wettelijke bepalingen alsook een omschrijving van het kartel, de procedure tot aan de beschikking van de Commissie en de opgelegde geldboeten zijn te vinden in de punten 6 tot en met 32 van deze conclusie. Omdat in iedere hogere voorziening licht afwijkende punten naar voren worden gebracht ten aanzien van de omstandigheden waarin moedermaatschappijen al dan niet aansprakelijk zijn voor het handelen van hun volle dochterondernemingen, zal ik deze kwestie in alle drie de conclusies aan de orde laten komen. Mijn analyse van de punten die verband houden met de stelling dat het Gerecht heeft verzuimd de zaak binnen redelijke termijn af te doen (meer bepaald de criteria om te bepalen of de duur buitensporig lang was en hoe dit kan worden gerepareerd indien dit het geval zou zijn) is te vinden in de punten 70 tot en met 150 van mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne.(5) In elk van de conclusies komt uiteraard een onderzoek voor van de gedetailleerde argumenten van ieder van de rekwirantes ten aanzien van (bijvoorbeeld) de vraag of de motivering van het Gerecht zijn arresten kan dragen.(6)
Inleiding
4. In deze zaak staan twee belangrijke onderwerpen centraal. Het eerste is hoe geldboeten moeten worden vastgesteld wanneer een volle dochteronderneming inbreuk maakt op de mededingingsregels en deze inbreuk wordt toegerekend aan haar moedermaatschappij op basis van hoofdelijke aansprakelijkheid.
5. Het tweede onderwerp betreft het recht op effectieve rechterlijke bescherming, zoals gewaarborgd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten (hierna: „Handvest”)(7) en de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (hierna: „EVRM”). De belangrijkste vragen zijn hier wat een „redelijke termijn” uit het oogpunt van artikel 47 van het Handvest is en wat de passende reparatie zou moeten zijn indien het Gerecht verzuimt de zaak binnen die termijn af te doen.
Toepasselijke bepalingen
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
6. Artikel 6, lid 1, EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Artikel 13 daarvan bepaalt dat een ieder wiens rechten die in het EVRM zijn vermeld, zijn geschonden, recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Indien het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „Straatsburgse Hof”) in een procedure voor dat Hof vaststelt dat er een schending van het EVRM heeft plaatsgevonden, dan voorziet artikel 41 erin dat het Straatsburgse Hof, indien nodig, een billijke genoegdoening kan toekennen aan de benadeelde (er is geen expliciete gelijkwaardige bepaling voor dit Hof).
Grondrechten
7. Ingevolge artikel 41 van het Handvest heeft eenieder er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld.
8. Artikel 47 van het Handvest, „Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht”, bepaalt onder meer:
9. Artikel 48 van het Handvest waarborgt het vermoeden van onschuld en de rechten van de verdediging. Een vergelijkbare waarborg is te vinden in artikel 6, lid 2, EVRM.
10. Artikel 51, lid 1, van het Handvest luidt:
„De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.”
11. In artikel 52, lid 3, van het Handvest is bepaald dat de uitlegging van de rechten die bij het Handvest zijn gewaarborgd, dezelfde is als die van de corresponderende rechten in het EVRM.
Verdragsbepalingen
VEU
12. Artikel 19, lid 1, VEU legt het Hof van Justitie als instelling (dus met inbegrip van dit Hof, het Gerecht en elke gespecialiseerde rechtbank) de verplichting op om „de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en de toepassing van de Verdragen [te verzekeren]”. Van de lidstaten wordt daarom verlangd dat zij „voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren”.
VWEU
13. Artikel 101 VWEU (oud artikel 81 EG) verbiedt ondernemingen om deel te nemen aan overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de mededinging binnen de interne markt verhinderen, beperken of vervalsen.
14. Artikel 261 VWEU luidt:
„De door het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk, alsmede de door de Raad krachtens de bepalingen van dit Verdrag vastgestelde verordeningen kunnen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie volledige rechtsmacht verlenen wat betreft de sancties welke in die verordeningen zijn opgenomen.”
15. Meer in het algemeen verleent artikel 263 VWEU het Hof van Justitie van de Europese Unie de bevoegdheid om na te gaan of handelingen van de instellingen, waaronder die van de Commissie, onwettig zijn „wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van dit Verdrag of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel wegens misbruik van bevoegdheid”.
Geldboeten in het mededingingsrecht
16. De punten 29, 33 en 37 van de considerans van verordening nr. 1/2003(8) luiden:
„(29) Overwegende dat de nakoming van de artikelen 81 en 82 en van de bij deze verordening aan ondernemingen en ondernemersverenigingen opgelegde verplichtingen door middel van geldboeten en dwangsommen verzekerd moet kunnen worden.
[...]
(33) Daar alle op grond van deze verordening door de Commissie genomen besluiten onder de in het Verdrag vastgestelde voorwaarden aan een toetsing door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zijn onderworpen, dient op grond van artikel 229 van het Verdrag [thans artikel 261 VWEU] te worden bepaald dat het Hof ter zake van beschikkingen waarbij de Commissie geldboetes of dwangsommen oplegt, over onbeperkte rechtsbevoegdheid beschikt.
[...]
(37) Deze verordening eerbiedigt de grondrechten en is in overeenstemming met de beginselen die met name erkend zijn in [het Handvest]. Derhalve dient zij te worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met deze rechten en beginselen.”
17. Artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003(9) bepaalt dat wanneer een onderneming inbreuk maakt op artikel 101 VWEU:
„[d]e Commissie [...] bij beschikking geldboetes [kan] opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen [...]. Voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming en ondernemersvereniging is de geldboete niet groter dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald” (hierna: „plafond van 10 %”).
18. Aan die bepaling wordt op specifieke wijze uitlegging gegeven door de Unierechter. De woorden „totale omzet” in artikel 23, lid 2, betekenen de totale omzet van een ondernemingsrechtelijke groep die wordt geacht de „onderneming” uit het oogpunt van die bepaling te zijn, met andere woorden van al haar bestanddelen samen.(10) De woorden „voorafgaande boekjaar” worden zo opgevat dat zij verwijzen naar het boekjaar dat aan het Commissiebesluit voorafgaat.(11) Dat jaar is bijgevolg het referentiepunt voor de berekening van het plafond van 10 %.
19. Ingevolge artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 wordt „[b]ij de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet alleen rekening gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk”.
20. Krachtens artikel 31 van verordening nr. 1/2003 „[heeft h]et Hof van Justitie [...] volledige rechtsmacht ter zake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarin een geldboete of een dwangsom wordt vastgesteld. Het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen.”
21. In het relevante tijdvak waren ook de richtsnoeren van de Commissie van 1998 van toepassing.(12) In de considerans van deze richtsnoeren is onder meer het volgende vermeld:
„De beginselen die deze richtsnoeren behelzen, zouden zowel ten aanzien van het bedrijfsleven als van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de doorzichtigheid en de objectiviteit van de beslissingen van de Commissie moeten kunnen waarborgen, zonder afbreuk te doen aan de door de wetgever aan de Commissie bij de vaststelling van geldboeten beneden het maximum van 10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen verleende discretionaire bevoegdheid. Deze beoordelingsvrijheid moet echter worden uitgeoefend in het raam van een samenhangend, niet-discriminerend beleid, dat op de bij de bestrijding van inbreuken op de mededingingsregels nagestreefde doelstellingen is afgestemd.
Het bedrag van de geldboete zal voortaan volgens de volgende, nieuwe methode worden berekend, die op de vaststelling van een basisbedrag berust, waarop bij verzwarende omstandigheden verhogingen, en bij verzachtende omstandigheden verminderingen worden toegepast.”
22. Volgens punt 1 van de richtsnoeren van de Commissie van 1998 werd het basisbedrag van de geldboete bepaald aan de hand van de zwaarte en de duur van de inbreuk, de enige criteria die in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 werden genoemd.
Beschikking
Mededingingsregeling
23. De beschikking was gericht tot 25 ondernemingen, waaronder Groupe Gascogne en haar dochteronderneming Gascogne Sack Deutschland (ten tijde van de beschikking bekend als Sachsa Verpackung GmbH; hierna: „GSD” of „Gascogne Sack Deutschland”) en Kendrion.(13)
24. Gascogne Deutschland GmbH, een houdstermaatschappij, heeft 90 % van de aandelen in GSD in handen. De overige 10 % is in handen van Groupe Gascogne, die 100 % van het aandelenkapitaal van Gascogne Deutschland GmbH houdt. GSD produceert papieren zakken (waarop de beschikking geen betrekking heeft) en kunststof zakken.
25. In november 2001 stelde de onderneming British Polythene Industries PLC group (hierna: „BPI”) de Commissie in kennis van het bestaan van een kartel in de sector industriezakken en gaf zij aan met de Commissie te willen meewerken in het kader van de mededeling van 1996 betreffende het niet-opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen.(14) BPI verstrekte de Commissie bewijsmateriaal dat haar in staat stelde in juni 2002 inspecties uit te voeren.
26. Het kartel was op twee niveaus actief. Op wereldwijd niveau opereerde het onder de paraplu van Valveplast, een brancheorganistie waarvan het lidmaatschap openstond voor producenten die een zetel en productiefaciliteiten binnen de interne markt hadden. De leden betaalden een jaarlijkse ledenbijdrage.
27. Een aantal subgroepen, waaronder regionale groepen, opereerden onder het beschermheerschap van Valveplast of daarbuiten: de Belgische subgroep, de Benelux-subgroep, de Duitse subgroep, de Franse subgroep en de Teppema‑ (of Nederlandse) subgroep.
28. De adressaten van de beschikking hebben deelgenomen aan één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, die het grondgebied van de Benelux, Frankrijk, Duitsland en Spanje bestreek. Het ging daarbij om de vaststelling van prijzen voor industriezakken, de uitwerking van gemeenschappelijke prijscalculatieschema’s, de toewijzing van marktaandelen en quota, de toewijzing van afnemers en opdrachten, de indiening van onderling afgestemde offertes bij aanbestedingen en de uitwisseling van geïndividualiseerde informatie. De Commissie heeft vastgesteld dat de betrokken ondernemingen gedurende tijdvakken variërend van 3 tot 20 jaren aan deze mededingingsverstorende gedragingen hebben deelgenomen.
29. De Commissie was van oordeel dat het belang dat Groupe Gascogne in haar dochteronderneming had niet zuiver financieel was. Door benoeming van bestuursleden van de groep tot lid van de raad van commissarissen van GSD (de Beirat), wilde Groupe Gascogne geregeld toezicht op het bestuur van haar dochteronderneming uitoefenen. De Commissie heeft daarom beslist dat Groupe Gascogne hoofdelijk aansprakelijk moest worden gehouden voor de inbreuk van GSD vanaf het tijdstip waarop zij de dochteronderneming had verworven (1 januari 1994) tot aan het einde van het mededinginsgverstorend gedrag in kwestie (26 juni 2002).
Geldboeten
30. Het basisbedrag van de geldboete werd bepaald aan de hand van de zwaarte en de duur van de inbreuk.(15)
31. De Commissie heeft de inbreuk als zeer zwaar gekwalificeerd.(16)
32. De Commissie heeft het passend gevonden om tussen de bij het kartel betrokken ondernemingen te differentiëren naargelang hun relatieve belang op de markt in 1996. Zij heeft de ondernemingen dan ook in zes categorieën ingedeeld. De grootste producenten zijn in de eerste categorie ingedeeld. GSD is in de zesde categorie ingedeeld. Op die grondslag heeft de Commissie het basisbedrag van GSD’s geldboete op 5,5 miljoen EUR vastgesteld.
33. Vervolgens heeft de Commissie rekening gehouden met de duur van de inbreuk. Voor GSD was dat een periode van 14 jaar en 4 maanden. De Commissie heeft daarna op het basisbedrag van de geldboete een verhoging van 140 % toegepast, hetgeen uitkwam op een bedrag van 7,7 miljoen EUR. Wanneer dat bedrag werd opgeteld bij de aanvankelijke 5,5 miljoen EUR, leidde dit tot een totale geldboete van 13,2 miljoen EUR.
34. Krachtens artikel 2, sub i, van de beschikking is GSD dus een geldboete van 13,2 miljoen EUR opgelegd. Groupe Gascogne is aansprakelijk ten belope van 9,9 miljoen EUR van dat bedrag.(17) Dit bedrag is een afspiegeling van de periode van 8 jaar en 5 maanden gedurende welke GSD een volle dochteronderneming van Groupe Gascogne was. GSD is daarmee alleen aansprakelijk voor slechts 3,3 miljoen EUR.
Samenvatting van het bestreden arrest
35. In eerste aanleg heeft GSD(18) het Gerecht verzocht om:
-
de beschikking nietig te verklaren voor zover deze aan haar en aan Groupe Gascogne was gericht en daarin was vastgesteld dat GSD inbreuk had gemaakt op artikel 81 EG en Groupe Gascogne daarin hoofdelijk aansprakelijk was gehouden voor de aan GSD opgelegde geldboete in artikel 2, sub i, van die beschikking;
-
subsidiair, de haar bij de beschikking opgelegde geldboete te wijzigen en te verlagen;
-
de Commissie te verwijzen in de kosten.
36. GSD heeft drie middelen aangevoerd ter ondersteuning van haar eerste vordering: (i) dat de Commissie ten onrechte had geoordeeld dat GSD een actieve rol in het kartel had gespeeld; (ii) dat de beschikking ontoereikend was gemotiveerd, omdat de Commissie verzoeksters deelneming aan een subgroep „Duitsland” binnen het kartel rechtens niet genoegzaam heeft onderbouwd, en (iii) dat de Commissie artikel 15 van verordening nr. 17 had geschonden door zich ten onrechte op het standpunt te stellen dat zij geen zelfstandige onderneming was, en eveneens ten onrechte te beslissen dat Groupe Gascogne, haar moedermaatschappij, hoofdelijk aansprakelijk moest worden geacht voor de betaling van de geldboete. GSD heeft voorts betoogd dat de Commissie een fout heeft gemaakt bij de bepaling van het gedeelte van de geldboete dat aan haar is toe te rekenen voor de periode van haar deelneming aan de inbreuk, dat meer dan het plafond van 10 % bedroeg.
37. Subsidiair, heeft GSD betoogd dat de geldboete moest worden verlaagd. Zij heeft te kennen gegeven dat de Commissie het bedrag van de opgelegde geldboete niet correct heeft beoordeeld, en dat zij het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door de zwaarte en de duur van de inbreuk onjuist te beoordelen en door geen rekening te houden met het bestaan van verzachtende omstandigheden alsmede verzoeksters medewerking uit hoofde van de clementiemededeling.(19)
38. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft GSD gesteld dat haar rechten van verdediging waren geschonden als gevolg van de toepassing van het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed, waarbij zij zich heeft beroepen op artikel 6 EVRM en artikel 48 van het Handvest. Het Gerecht heeft geoordeeld dat GSD’s stellingen een nieuw middel waren, aangezien zij niet in het oorspronkelijke verzoekschrift waren aangevoerd. Onder verwijzing naar artikel 44, lid 1, sub c, juncto artikel 48, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht het middel dan ook niet-ontvankelijk verklaard.
Middelen
39. GSD voert vier middelen aan.
40. In de eerste plaats betoogt GSD dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet tot de conclusie te komen dat de inwerkingtreding van het VEU op 1 december 2009, en meer bepaald artikel 6 daarvan, dat aan het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dezelfde juridische waarde toekent als aan de Verdragen, een nieuw gegeven rechtens was waarvan eerst in de loop van de behandeling was gebleken.(20)
41. In de tweede plaats betoogt GSD dat het Gerecht zijn beslissing ten aanzien van de toepassing van artikel 15 van verordening nr. 17 ontoereikend heeft gemotiveerd.
42. In de derde plaats betoogt GSD dat het Gerecht zijn rechterlijk toezicht niet heeft uitgeoefend en de motivering en de redenering van de Commissie op het punt van de weerslag van de gedragingen op de markt onvoldoende heeft getoetst.
43. In de vierde plaats betoogt GSD, subsidiair, dat het Gerecht het beginsel van het recht op een eerlijke behandeling binnen redelijke termijn zoals neergelegd in artikel 6 EVRM en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming heeft geschonden. Zij geeft bijgevolg te kennen dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en, subsidiair, dat het bedrag van de geldboete moet worden verlaagd, teneinde rekening te houden met de financiële gevolgen voor rekwirante ten gevolge van het verstrijken van de tijd na afloop van de redelijke termijn.
Eerste middel: verhoging van de status van het Handvest tot verdragstatus na (de inwerkingtreding van) het Verdrag van Lissabon
Samenvatting van de argumenten
44. GSD stelt dat de wijziging in de juridische waarde van het Handvest directe gevolgen heeft gehad voor de procedure voor het Gerecht. Artikel 44, lid 1, sub c, juncto artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht houdt in dat een partij geen nieuw middel, rechtens of feitelijk, mag voordragen in de loop van de behandeling, tenzij het is gebaseerd op een gegeven, rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. GSD heeft haar verzoek om heropening van de schriftelijke behandeling op 20 oktober 2010 neergelegd en ter terechtzitting heeft zij gevraagd of zij grieven ten aanzien van een vermeende inbreuk op de artikelen 48 en 52, lid 1, van het Handvest mocht aanvoeren.
45. De Commissie betoogt in de eerste plaats dat dit middel te algemeen en onduidelijk geformuleerd is en in de tweede plaats dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed met de onschuldpresumptie in overeenstemming is. De Commissie stelt dan ook dat het eerste middel ongegrond is.
Beoordeling
46. Uit artikel 44, lid 1, sub c, juncto artikel 48, lid 2, van het Regelement voor de procesvoering van het Gerecht volgt dat GSD’s middel inzake artikel 48 van het Handvest, uitgelegd in het licht van artikel 6 EVRM, slechts ontvankelijk zou zijn indien het zou steunen op gegevens, feitelijk of rechtens, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.
47. Uit het feit dat GSD om heropening van de schriftelijke behandeling heeft verzocht, blijkt duidelijk dat GSD meende dat zij dit middel niet in haar aanvankelijke verzoekschrift had aangevoerd.
48. Onderzoek van dat document wijst uit dat dit het geval is.
49. Bovendien heeft het Gerecht geoordeeld dat het middel van GSD geen uitwerking was van de schriftelijke opmerkingen in GSD’s verzoekschrift en dat het geen nauw verband hiermee hield. Ik ben het met beide beoordelingen eens.
50. Uit de punten 85 tot en met 95 van het bestreden arrest blijkt duidelijk dat het Gerecht de inhoudelijke argumenten van GSD ten aanzien van het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed en de rechten die in artikel 48 van het Handvest zijn gewaarborgd, niettemin heeft onderzocht.
51. Niets weerhield GSD ervan om de in artikel 48 van het Handvest gewaarborgde rechten, uitgelegd in het licht van artikel 6 EVRM, tijdens de schriftelijke behandeling in te roepen. In de eerste plaats waren die rechten reeds onderdeel van de algemene beginselen van het Unierecht. In de tweede plaats heeft het Hof zich veelvuldig door het Handvest laten leiden bij het wijzen van arrest vóór de inwerkingtreding van artikel 6 VEU, hoewel dit nog niet verbindend was.(21) Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat het Verdrag van Lissabon niet meer dan een codificatie van het Handvest was.(22)
52. In de punten 91 tot en met 95 van het bestreden arrest heeft het Gerecht artikel 44, lid 1, sub c, en artikel 48, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering uitgelegd. Uit punt 92 volgt duidelijk dat het van oordeel was dat GSD ter terechtzitting nieuwe onderwerpen aan de orde had gesteld. In punt 93 heeft het Gerecht geoordeeld dat de wijziging in de status van het Handvest geen nieuw gegeven rechtens was, aangezien het vermoeden van onschuld reeds als algemeen beginsel van Unierecht was gewaarborgd. Het Gerecht heeft het middel van GSD dan ook afgewezen.
53. Ik voeg hieraan toe dat het Hof recent hoe dan ook reeds argumenten dat het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed in wezen een vermoeden van schuld is, en dus onverenigbaar met artikel 48 van het Handvest, heeft beoordeeld en afgewezen.(23) Ik ben het met die beslissing eens. Volgens mij is het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed geen vermoeden van schuld. Het is een vermoeden dat de moedermaatschappij – in goede en in kwade dagen – de teugels in handen heeft en dus verantwoordelijk is voor het gedrag van haar volle dochteronderneming.
Tweede middel: geen motivering ten aanzien van de toepassing van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003
54. GSD’s tweede middel valt in twee onderdelen uiteen.
Ontoereikende motivering ten aanzien van de verwerping van het argument dat Groupe Gascogne geen beslissende invloed op GSD heeft uitgeoefend
55. Het eerste onderdeel van GSD’s tweede middel heeft in wezen betrekking op de betekenis van het begrip „onderneming”, voor zover de Commissie het mededingingsverstorende gedrag van GSD aan Groupe Gascogne heeft toegerekend in de beschikking. GSD betoogt dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd ten aanzien van de vraag waarom Groupe Gascogne hoofdelijk aansprakelijk is gehouden voor een geldboete die krachtens artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 aan GSD is opgelegd. GSD stelt dat het Gerecht heeft verzuimd te onderzoeken of GSD erin was geslaagd het vermoeden dat Groupe Gascogne beslissende invloed op GSD’s commerciële beleid had uitgeoefend, te weerleggen.
Relevante passages van het bestreden arrest
56. GSD steunt op de volgende punten van het bestreden arrest:
Ter weerlegging hiervan heeft verzoekster in antwoord op een verzoek om inlichtingen verklaard dat zij alleen verantwoordelijk was voor haar eigen bedrijfsvoering en dat zij binnen de groep werd aangestuurd als een resultaatverantwoordelijke eenheid. Zij heeft ook opgemerkt dat haar algemeen directeur, R., hoofd van de verkoop was geweest sedert 1996, en dat er op de verkoopafdeling 8 adjuncten waren, die ieder hun instructies kregen van de directeur. Vervolgens heeft zij aangegeven dat zij op geen enkel moment schriftelijke instructies of nieuwsbrieven heeft ontvangen en dat zij op individuele basis met haar klanten over de prijzen onderhandelde. Tot slot heeft zij gesteld dat het aan de Commissie stond om van haar onderzoeksbevoegdheden gebruik te maken indien zij wilde aantonen dat verzoekster geen zelfstandige eenheid was.
Deze factoren kunnen echter niet het vermoeden weerleggen dat Groupe Gascogne beslissende invloed op verzoekster heeft uitgeoefend. Verzoekster heeft slechts gesteld dat Group Gascogne geen daadwerkelijke zeggenschap over haar commerciële beleid heeft uitgeoefend en zij heeft bovendien geen daarop betrekking hebbend bewijs overgelegd.”(24)
Samenvatting van de argumenten
– GSD’s hogere voorziening
57. GSD meent dat het Gerecht de gronden waarop zijn arrest is gebaseerd niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft uiteengezet. Het Gerecht heeft in punt 90 van het bestreden arrest slechts geoordeeld dat de door GSD verstrekte feitelijke gegevens in antwoord op een verzoek om inlichtingen in verband met de vraag of zij onafhankelijk van Groupe Gascogne handelde, niet het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed weerlegden. Daarmee heeft het Gerecht verzuimd de door GSD aangedragen nieuwe feiten te beoordelen. Het heeft niet meer dan een beginsel geformuleerd, zonder duidelijk en ondubbelzinnig de gronden uiteen te zetten die tot die conclusie hadden geleid.
– Antwoord van de Commissie
58. Volgens de Commissie moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen. Zij betoogt dat het Gerecht niet uitputtend hoeft in te gaan op elk argument dat bij hem wordt aangevoerd, met name niet wanneer deze punten niet duidelijk of nauwkeurig worden uiteengezet. GSD heeft geen nieuw bewijs ter weerlegging van het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed overgelegd. Haar argumenten zijn in werkelijkheid in een andere context aangevoerd, namelijk bij haar betoog gericht tegen de toepassing van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 voor zover dit het plafond van 10 % betreft.
Beoordeling
59. Het is vaste rechtspraak dat de (ingevolge de artikelen 36 en 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie) op het Gerecht rustende verplichting, zijn arresten te motiveren, niet inhoudt dat het Gerecht bij zijn redenering alle door partijen bij het geding uiteengezette argumenten één voor één uitputtend dient te behandelen. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht het bestreden arrest heeft gewezen, en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen.(25)
60. In de eerste plaats staat vast dat het Gerecht GSD’s betoog ten aanzien van de betekenis van het begrip „onderneming” uit het oogpunt van artikel 101 VWEU in de punten 78 tot en met 80 van het bestreden arrest heeft weergegeven.
61. In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 85 tot en met 87 de rechtsbeginselen genoemd die als basis hebben gediend voor zijn beoordeling (i) of GSD en Groupe Gascogne een onderneming vormden, (ii) of het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed van toepassing was en (iii) of GSD het vermoeden had weerlegd dat Groupe Gascogne daadwerkelijk dergelijke beslissende invloed op haar commerciële beleid had uitgeoefend.
62. In de derde plaats volgt uit de punten 88 en 89 van het bestreden arrest dat het Gerecht bij zijn beoordeling (i) rekening heeft gehouden met het feit dat GSD een volle dochteronderneming van Groupe Gascogne was, (ii) van oordeel was dat GSD er niet in was geslaagd het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed te weerleggen door aan te tonen dat zij in werkelijkheid haar commerciële beleid zelfstandig bepaalde, en (iii) GSD’s betoog heeft verworpen dat het aan de Commissie stond om aan te tonen dat zij niet die zelfstandigheid had.
63. Het is juist dat het Gerecht niet uitdrukkelijk heeft gezegd dat bij het weerleggen van het vermoeden de bewijslast op GSD rustte. Dat is echter duidelijk de grondslag voor de motivering in de punten 89 en 90 van het bestreden arrest geweest.
64. Daar waar die punten van het bestreden arrest GSD in staat stellen de redenen voor de beslissing van het Gerecht te kennen en het Hof voldoende gegevens verschaffen om in hogere voorziening zijn toezicht uit te oefenen, is het bestreden arrest – anders dan GSD stelt – niet gebrekkig gemotiveerd.
65. In die omstandigheden moet het eerste onderdeel van GSD’s tweede middel worden afgewezen.
Verzuim om het maximum voor de geldboete in acht te nemen voor de periode voorafgaand aan de acquisitie van GSD door Groupe Gascogne
66. Het tweede onderdeel van het tweede middel wordt subsidiair aangevoerd. Het heeft betrekking op de uitlegging van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, dat bepaalt dat de aan elke bij de inbreuk betrokken onderneming op te leggen geldboete niet hoger mag zijn dan 10 % van de totale omzet die in het aan het Commissiebesluit voorafgaande boekjaar is behaald.
Samenvatting van de argumenten
– GSD’s hogere voorziening
67. GSD bestrijdt de basis die de Commissie heeft gebruikt voor de berekening van de geldboete voor de periode voorafgaand aan haar acquisitie door Groupe Gascogne. De totale geldboete bedraagt 13,2 miljoen EUR, terwijl Groupe Gascogne hoofdelijk aansprakelijk is ten belope van 9,9 miljoen EUR van dat bedrag. Voor het Gerecht heeft GSD betoogd dat 3,3 miljoen EUR (het verschil tussen 13,2 miljoen EUR en 9,9 miljoen EUR) overeenstemt met de periode tussen 9 februari 1988 en 31 december 1993, voordat Groupe Gascogne haar had gekocht. Dat bedrag is hoger dan het plafond (van 10 % van GSD’s omzet) in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003.
68. GSD steunt op de benadering van de Commissie in beschikking 2005/349/EG (de „organischeperoxidebeschikking”)(26) voor haar betoog dat ingeval het tijdvak waarin een inbreuk plaatsvindt wordt gesplitst tussen (i) de periode gedurende dewelke de dochteronderneming alleen aansprakelijk is voor de inbreuk en (ii) de periode gedurende dewelke de dochteronderneming en haar moedermaatschappij geacht worden hoofdelijk aansprakelijk te zijn, de Commissie in de eerste periode alleen rekening zou mogen houden met de omzet van de dochteronderneming wanneer zij het plafond van 10 % toepast. GSD stelt dat uit het arrest Elf Aquitaine/Commissie(27) volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te bevestigen dat de Commissie haar praktijk mocht wijzigen en besluiten om zonder nadere motivering de organischeperoxidebeschikking niet toe te passen. Slechts met betrekking tot de tweede periode mag de Commissie rekening houden met de totale omzet van de groep voor de berekening van het plafond van 10 %. Dat beginsel heeft de Commissie in casu echter niet toegepast. Met 3,3 miljoen EUR is de geldboete vastgesteld op een niveau dat hoger ligt dan 10 % van GSD’s omzet (20 078 400 EUR) in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking.
– Antwoord van de Commissie
69. De Commissie meent dat het tweede onderdeel van het tweede middel niet ter zake dienend is. Zij wijst er in de eerste plaats op dat GSD niet heeft gesteld dat zijzelf of het Gerecht artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 onjuist heeft toegepast. Het arrest van het Gerecht is op dit punt dus definitief. In de tweede plaats volstaat de organischeperoxidebeschikking alleen niet als bewijs van een „Commissiepraktijk” bij de bepaling van het plafond van 10 % ingevolge artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003. In de derde plaats is de benadering in de organischeperoxidebeschikking rechtens onjuist. Bovendien is de onderhavige zaak te onderscheiden van het arrest Elf Aquitaine.(28)
70. Het Gerecht heeft de benadering in de zaak organische peroxide niet gevolgd. In punt 108 van het bestreden arrest heeft het verklaard:
„108 Anders dan verzoekster stelt, volgt uit het voorgaande dat, wanneer er een onderscheid wordt gemaakt tussen de aanvankelijke periode waarin de dochteronderneming alleen aansprakelijk wordt geacht voor de inbreuk en een tweede periode ten aanzien waarvan de moedermaatschappij tezamen met haar dochteronderneming hoofdelijk aansprakelijk voor de inbreuk wordt gehouden, artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 van de Commissie niet verlangt dat zij nagaat of het deel van de geldboete voor de betaling waarvan de moedermaatschappij niet hoofdelijk aansprakelijk is gehouden, meer dan 10 % van de omzet van alleen de dochteronderneming bedraagt. Het enige doel van het plafond waarnaar in die bepaling wordt verwezen, is om te voorkomen dat een buitensporig hoge geldboete wordt opgelegd, gelet op de algehele omvang van de economische entiteit op de datum van vaststelling van de beschikking. De omzet van de onderneming die alleen verantwoordelijk is voor de inbreuk, zoals verantwoord op de datum van de inbreuk of de datum van oplegging van de geldboete, is in dit verband van weinig belang.”(29)
Beoordeling
71. Hoe moet het begrip „onderneming” in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 worden uitgelegd wanneer die entiteit niet dezelfde is gebleven gedurende de gehele periode waarin de inbreuk plaatsvond? Moet bij de bepaling van het plafond van 10 % voor de periode waarin de dochteronderneming alleen verantwoordelijk wordt gehouden, de totale omzet van de groep in aanmerking worden genomen of moet alleen worden verwezen naar de omzet van de dochteronderneming in het boekjaar voorafgaand aan het Commissiebesluit?
72. Bij dit onderzoek moet voor ogen worden gehouden dat niet in geschil is gedurende welk deel van de inbreukperiode GSD alleen verantwoordelijk was en gedurende welk deel zij tezamen met Groupe Gascogne hoofdelijk aansprakelijk was.
73. Aangezien er geen rechtspraak van het Hof is, verwijst GSD naar de organischeperoxidebeschikking van de Commissie. In die beschikking had de Commissie de verantwoordelijkheid voor de opgelegde geldboete verdeeld tussen de moeder en de dochteronderneming en daarbij rekening gehouden met de periode voorafgaand aan de acquisitie van de dochteronderneming (hierna: „PC”) door de moedermaatschappij (hierna: „Laporte”), toen PC alleen verantwoordelijk was voor de inbreuk. Bij de vaststelling van het plafond van 10 % heeft de Commissie dan ook verwezen naar PC’s omzet in het boekjaar voorafgaand aan de organischeperoxidebeschikking, in plaats van naar de totale omzet van Laporte.
74. Wat GSD’s argument inzake de Commissiepraktijk in eerdere besluiten aangaat, is het vaste rechtspraak dat de Commissiepraktijk in eerdere besluiten geen rechtskader vormt voor de vaststelling van de hoogte van geldboeten op het gebied van mededinging, aangezien de Commissie op dit gebied over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt bij de uitoefening waarvan zij niet is gebonden door haar eerdere beoordelingen.(30) De Commissie was dus niet verplicht om de benadering in de organischeperoxidebeschikking te volgen. Bovendien ben ik het met de Commissie eens dat één enkele beschikking nog geen praktijk vormt.
75. Dat betekent echter nog niet dat de benadering van de Commissie in de onderhavige zaak met artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 verenigbaar is.
76. Ter terechtzitting voor dit Hof heeft de Commissie verklaard dat haar benadering in de organischeperoxidebeschikking, gezien twee arresten van het Gerecht, het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie(31) en het arrest YKK e.a./Commissie(32), onjuist was en dat de benadering die zij in de onderhavige zaak heeft gevolgd de voorkeur verdiende.
77. Volgens mij had het arrest Tokai betrekking op een andere situatie. In het arrest Tokai waren de moeder en de dochteronderneming ten tijde van de inbreuk onderdeel van dezelfde onderneming, maar was hun relatie gewijzigd op het tijdstip dat als referentie diende voor de berekening van het plafond van 10 %.(33) Tegen die tijd was de moedermaatschappij niet langer verantwoordelijk voor haar voormalige dochteronderneming: zij waren zustervennootschappen. De twee vennootschappen werden hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de inbreukperiode, terwijl de beschikking afzonderlijk tot de voormalige dochteronderneming en de voormalige moedermaatschappij was gericht en het plafond van 10 % op elk van de adressaten was toegepast.(34)
78. Het arrest YKK betrof een moedermaatschappij (hierna: „YKK”) en een volle dochteronderneming (hierna: „YKK Stockco”) die geacht werden een en dezelfde onderneming te vormen op de datum waarop de Commissiebeschikking werd vastgesteld.(35) Krachtens die beschikking was YKK hoofdelijk aansprakelijk voor de inbreuk van YKK Stockco. De inbreuk had 10 jaar geduurd. YKK Stockco werd geacht aan de mededingingsverstorende gedragingen te hebben deelgenomen gedurende 6 jaar vóór haar acquisitie door YKK. Het mededingingsverstorend gedrag had nog 4 jaar voortgeduurd nadat de dochteronderneming onderdeel was geworden van de groep YKK. De Commissie hield YKK hoofdelijk aansprakelijk voor de aan YKK Stockco opgelegde geldboete voor de periode waarin zij alleeneigenaar van de dochteronderneming was.
79. YKK Stockco betoogde dat de Commissie bij de bepaling van het plafond van 10 % alleen met haar omzet rekening had mogen houden voor de inbreukperiode (van 6 jaar) waarin zij alleen aansprakelijk was. De totale omzet van de groep had dus niet als basis mogen dienen voor de berekening van het plafond van 10 % voor dat deel van de geldboete. Het Gerecht was het daarmee oneens. Het oordeelde dat YKK Stockco en YKK hoofdelijk aansprakelijk waren ten tijde van het referentiepunt voor de berekening van het plafond van 10 % en dat de Commissie dus juist had gehandeld door de totale omzet als referentie te nemen voor de berekening van het plafond van 10 % voor de gehele inbreukperiode.
80. De kern van het standpunt van de Commissie is dat het Hof rekening zou moeten houden met de financiële situatie van de onderneming ten tijde van de beschikking, als waarborg tegen de oplegging van buitensporig hoge geldboeten die zijn berekend aan de hand van de financiële situatie van een onderneming ten tijde van een inbreuk.(36)
81. Volgens mij is de benadering die is gevolgd in de organischeperoxidebeschikking meer consistent met de bewoordingen en doelstellingen van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 dan de benadering die in de onderhavige zaak is gevolgd.
82. Bij mijn weten is er geen rechtspraak waarin dit Hof artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 heeft uitgelegd in omstandigheden als de onderhavige.
83. In de eerste plaats is in de tweede alinea van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 het volgende bepaald: „Voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming [...] is de geldboete niet groter dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald.” Het Gerecht heeft niet uitdrukkelijk geoordeeld, maar het ligt zijn arrest besloten, dat het de vaststelling van de Commissie in de beschikking dat GSD geheel aansprakelijk was voor de inbreuk in de periode voorafgaand aan de acquisitie door Groupe Gascogne, heeft aanvaard.(37) Aangezien GSD de onderneming was die in de periode van 9 februari 1988 tot 1 januari 1994 aan de inbreuk heeft deelgenomen, lijkt zij alleen de „onderneming” te zijn die onder artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 valt voor zover het de inbreuk in die periode betreft.
84. Voor de latere periode, van 1 januari 1994 tot 26 juni 2002, was de „onderneming” die aan de inbreuk heeft deelgenomen Groupe Gascogne (ingevolge het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed) alsook GSD (in werkelijkheid). Bijgevolg zijn beide vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk voor die periode.
85. Wanneer in de tweede plaats de identiteit van de overtreder wijzigt in de loop van een inbreuk doordat de dochteronderneming geheel in handen van een moedermaatschappij komt, is het begrip „onderneming” in de tweede alinea van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 voldoende ruim om daar een dergelijke „variabele geometrie” onder te scharen.
86. Hoewel in de derde plaats de straf betrekking heeft op het gedrag van de dochteronderneming in het verleden, moet bij de vaststelling van het plafond van 10 % in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 als referentiepunt de datum van het Commissiebesluit worden genomen. In dat opzicht is de situatie van de dochteronderneming niet anders dan die van elke andere onderneming, in die zin dat als referentie voor het plafond van 10 % het boekjaar voorafgaand aan het Commissiebesluit wordt genomen. Bijgevolg is het van belang een onderscheid te maken tussen de omzet van de dochteronderneming en die van haar moeder, en zou het plafond van 10 % dat op die dochteronderneming wordt toegepast met betrekking tot een geldboete die voor een periode voorafgaand aan de acquisitie door de moedermaatschappij wordt opgelegd, moeten worden bepaald aan de hand van alleen haar omzet.
87. In de vierde plaats lijkt een dergelijke uitlegging mij meer consistent te zijn met de doelstellingen van artikel 23, lid 2, dan de benadering van de Commissie. De doelstelling van het plafond van 10 % is om een onderneming te beschermen tegen buitensporig hoge geldboeten die haar commercieel ten gronde kunnen richten.(38) Wanneer een dochteronderneming wordt bestraft voor een inbreuk waarvoor zij geheel aansprakelijk is, met als maximum een bedrag dat wordt berekend op basis van de totale omzet van een hele groep, dan zal dit allicht tot een hoger bedrag leiden (aangezien 10 % van de totale omzet van de ondernemingsrechtelijke groep normaliter hoger zal zijn dan 10 % van de omzet van een enkele dochteronderneming). Deze berekeningsmethode zal dus resulteren in de oplegging van een hogere geldboete dan wanneer het plafond van 10 % zou worden vastgesteld aan de hand van de omzet van alleen de dochteronderneming.
88. Mijns inziens kan met de benadering van de Commissie niet worden gewaarborgd – zoals de wetgeving beoogt – dat geen buitensporig hoge geldboeten worden opgelegd.
89. Tot slot lijkt het redelijk te veronderstellen dat de Commissie in omstandigheden als de onderhavige de verantwoordelijkheid voor de periodes voor en na acquisitie door de moedermaatschappij opdeelt om aan het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid uitdrukking te geven.(39) Het is omdat het mededingingsverstorende gedrag van de dochteronderneming in de eerdere periode plaatsvond, voordat zij en de moeder tezamen een en dezelfde onderneming vormden, dat de moedermaatschappij voor die periode niet hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden. Naar analogie lijkt het me echter zeer moeilijk te rechtvaardigen dat de totale omzet van de groep in aanmerking wordt genomen om het plafond van 10 % te bepalen voor een alleen door de dochteronderneming te betalen geldboete, die is opgelegd voor een inbreuk die de moedermaatschappij niet zelf heeft gepleegd en die haar niet is toegerekend voor de periode in kwestie.
90. Mijns inziens heeft het Gerecht artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 dus onjuist uitgelegd, zodat het bestreden arrest in dat opzicht gebreken vertoont. Daarom ben ik van mening dat de aan GSD opgelegde geldboete voor de periode van 9 februari 1988 tot 1 januari 1994 zou moeten worden beperkt tot 2 078 400 EUR (10 % van haar omzet in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking).
Derde middel: weerslag van de inbreuk op de markt
Ontoereikende motivering van het Gerecht voor zijn bevestiging dat de inbreuk als zeer zwaar moet worden gekwalificeerd
91. Met haar derde middel bestrijdt GSD het bestreden arrest voor zover het Gerecht daarin heeft bevestigd dat de Commissie de inbreuk terecht als zeer zwaar heeft gekwalificeerd.
Samenvatting van de argumenten
– GSD’s hogere voorziening
92. GSD stelt dat de motivering van het Gerecht in het kader van zijn onderzoek van de redenering in de beschikking ten aanzien van de concrete weerslag van de inbreuk op de markt ontoereikend en incoherent is. Zij betoogt dat zij op basis van die beschikking niet kan vaststellen of de weerslag van het kartel op de markt is aangetoond aan de hand van de criteria die de Commissie heeft aangevoerd, of dat het standpunt van de Commissie is dat de weerslag van het kartel niet meetbaar is. GSD stelt dus dat zij in haar verdediging is belemmerd, omdat niet duidelijk is waartegen zij zich moet verdedigen. Het Gerecht heeft ten onrechte de redenering van de Commissie in de beschikking in stand gelaten, daar waar het Gerecht heeft verklaard dat de weerslag van het kartel niet meetbaar was en toch heeft aanvaard dat de inbreuk terecht als zeer zwaar is gekwalificeerd.
– Antwoord van de Commissie
93. De Commissie meent in de eerste plaats dat GSD’s middel niet-ontvankelijk is, omdat zij in eerste aanleg niet heeft gesteld dat zij problemen had ondervonden om de beschikking te begrijpen; in de tweede plaats, dat de redenering in de beschikking voldoende helder is; in de derde plaats, dat de inbreuk daadwerkelijk een weerslag op de markt heeft gehad, maar dat die gevolgen niet meetbaar waren; en in de vierde plaats, dat het vaste rechtspraak is dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete in aanmerking kan worden genomen of er een concrete weerslag op de markt is geweest, maar dat dit geen vereiste is.
Beoordeling
94. Net als de Commissie, beschouw ik het argument dat de beschikking ontoereikend is gemotiveerd als niet-ontvankelijk, omdat het in eerste aanleg niet is aangevoerd. Het zou het Hof echter kunnen helpen, wanneer ik kort inga op de inhoud van GSD’s middel.
95. Heeft het Gerecht, door te aanvaarden dat de overtreding een zeer zware inbreuk op artikel 101 VWEU was en de beslissing van de Commissie tot vaststelling van het basisbedrag van de geldboete zonder bewijs van een concrete weerslag op de markt te bekrachtigen, verzuimd om de redenering in de beschikking te onderzoeken? En is de motivering van het bestreden arrest in dat opzicht coherent en toereikend?
96. GSD heeft geen specifieke punten van het arrest genoemd die aanleiding zijn voor haar klacht over een ontoereikende motivering.
97. Ik meen dat het Gerecht de hem toekomende toetsing niet onjuist heeft uitgevoerd.
98. Het is in het algemeen juist dat de concrete weerslag van een inbreuk op de markt een van de criteria is die in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van de zwaarte van die inbreuk. Daarnaast is die factor slechts relevant voor de beoordeling van de ernst van mededingingsverstorend gedrag wanneer een „concrete weerslag op de markt” ook meetbaar is.(40)
99. Voor de vaststelling van het basisbedrag van een geldboete moet rekening worden gehouden met de duur van de inbreuk en met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte ervan, zoals het gedrag van elk der ondernemingen, de rol die elk van hen heeft gespeeld om te komen tot de mededingingsregeling, de winst die zij daaruit hebben kunnen behalen, hun omvang, de waarde van de betrokken goederen en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Unie.(41)
100. Het gevolg van een mededingingsverstorende praktijk is derhalve op zich geen beslissende maatstaf om te beoordelen of het basisbedrag van de geldboete passend is. In het bijzonder kan de bedoeling van een praktijk belangrijker zijn dan dergelijke gevolgen, vooral wanneer het gaat om op zich zware inbreuken.(42)
101. Het Gerecht heeft de zwaarte van de inbreuk in verschillende stappen beoordeeld, waarbij het eerst heeft gekeken naar de concrete weerslag die deze op de markt heeft gehad en vervolgens of de Commissie de karteldeelnemers gedifferentieerd had behandeld in de door haar gehanteerde methode voor de vaststelling van de geldboeten. Dit laatste punt maakt geen deel uit van de onderhavige hogere voorziening.
102. Ten aanzien van de concrete weerslag op de markt heeft GSD voor het Gerecht het volgende gesteld. Zij heeft eerst betoogd dat de Commissie, met haar beslissing dat het niet nodig was om de weerslag van de inbreuk op de markt te meten, heeft verzuimd om haar richtsnoeren van 1998 toe te passen. In de tweede plaats heeft GSD gesteund op een eerdere zaak, Degussa/Commissie(43), waarin het Gerecht had geoordeeld dat wanneer de gevolgen van een inbreuk op de markt slechts ten dele kunnen worden aangetoond, de door de Commissie op te leggen geldboete moet worden verminderd. In de derde plaats heeft GSD betoogd dat de Commissie er bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening mee had moeten houden dat GSD bij sommige mededingingsverstorende gedragingen niet betrokken was.
103. Het Gerecht heeft elk van de argumenten van GSD onderzocht. In punt 117 heeft het verklaard:(44)„[...] met de concrete weerslag van de inbreuk op de markt hoeft bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk slechts rekening te worden gehouden wanneer deze meetbaar is”.
104. Het Gerecht heeft in punt 118 dan ook geoordeeld: „Verzoeksters argument dat in wezen inhoudt dat het Gerecht het bedrag van de door de Commissie opgelegde geldboete zou moeten verlagen wanneer de weerslag van de inbreuk op de markt niet meetbaar is, kan dus niet slagen.”
105. Vervolgens heeft het Gerecht het arrest Degussa onderzocht en is het tot de conclusie gekomen dat de situatie in die zaak niet vergelijkbaar was:(45)
„In die zaak heeft het Gerecht het bedrag van de geldboete verlaagd om recht te doen aan zijn vaststelling dat de Commissie geen rekening had gehouden met een aantal factoren die erop wezen dat de mededingingsregeling in een gegeven periode in het geheel geen effect had gesorteerd. [...] Bovendien is in de punten 241 en 242 van dat arrest geoordeeld dat niet had kunnen worden aangetoond of er in die periode enige overeenkomst over de prijzen was gesloten of dat een eerdere prijsafspraak ten uitvoer was gelegd.”
106. Het Gerecht kwam daarentegen tot de volgende vaststelling:(46)
„In de onderhavige zaak stelt de Commissie niet dat zij de weerslag van de inbreuk op de markt niet kan meten en heeft ook verzoekster geen argument aangevoerd of stukken overgelegd die zouden kunnen aantonen dat de mededingingsregeling in werkelijkheid geen effect heeft gesorteerd en dus dat er geen weerslag op de markt is geweest.”
107. Het Gerecht heeft nog een aantal feitelijke vaststellingen gedaan ten aanzien van GSD’s deelname aan de mededingingsregeling. Zo heeft het vastgesteld dat GSD’s gedragingen, zoals haar deelname aan informatieuitwisselingssystemen(47), marktverdeling(48) en prijsvaststelling(49), op zich zware inbreuken op de mededingingsregels zijn.
108. Het is juist dat het Gerecht niet uitdrukkelijk heeft verklaard dat het in de praktijk brengen van een mededingingsverstorende gedraging op zichzelf geen doorslaggevend criterium is bij de beoordeling van het basisbedrag van de geldboete. Uit de algehele beoordeling van de zwaarte van de inbreuk volgt evenwel dat zijn vaststellingen niet uitsluitend zijn gebaseerd op de algemene weerslag van de mededingingsverstorende gedraging op de markt. Het heeft GSD’s betoog strekkende tot verlaging van het basisbedrag van de geldboete verworpen. Bovendien heeft het vastgesteld dat het gedrag van GSD een relevante factor was voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk op de mededingingsregels.
109. Aangezien het Gerecht de beschikking dus heeft getoetst aan de beginselen uit de rechtspraak van het Hof(50), is zijn motivering van het bestreden arrest toereikend.
110. Bijgevolg is het eerste onderdeel van het derde middel ongegrond.
Onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de „concrete weerslag op de markt” van de inbreuk
111. Met het tweede onderdeel van het derde middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, komt GSD op tegen de methode die de Commissie heeft gehanteerd om het basisbedrag van de geldboete te bepalen.
Samenvatting van de argumenten
– GSD’s hogere voorziening
112. GSD stelt dat de Commissie, wanneer zij beslist om rekening te houden met de concrete weerslag van de inbreuk op de markt, specifieke, geloofwaardige en afdoende criteria moet hanteren om te beoordelen welk concreet gevolg de inbreuk voor de mededinging op die markt kan hebben gehad. In casu heeft de Commissie geen dergelijke criteria aangevoerd. Zij heeft slechts uit het feit dat aan de mededingingsregeling uitvoering is gegeven, afgeleid dat deze een concrete weerslag op de markt heeft gehad. GSD betoogt dat een dergelijk standpunt niet strookt met de rechtspraak van het Hof en dat de motivering van het Gerecht ten aanzien van dit punt ontoereikend was.
– Antwoord van de Commissie
113. De Commissie meent dat het tweede onderdeel van het derde middel niet-ontvankelijk en niet ter zake dienend is om een aantal redenen. In de eerste plaats heeft GSD niet bestreden dat de inbreuk een weerslag op de markt heeft gehad. In de tweede plaats heeft GSD niet een specifiek punt in het arrest aangewezen waarin het Gerecht volgens haar blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In de derde plaats is dit onderdeel van het derde middel niet ter zake dienend omdat uit punt 765 van de beschikking blijkt dat de hoogte van de geldboete niet aan de hand van de concrete weerslag op de markt is bepaald. In de vierde plaats is het basisbedrag van de geldboete vastgesteld aan de hand van andere factoren dan de weerslag van de mededingingsregeling op de markt; dit is gebaseerd op de afstemming die binnen het kartel heeft plaatsgevonden, de tenuitvoerlegging daarvan en de omvang van het betrokken geografische gebied.
Beoordeling
114. Heeft het Gerecht bij zijn toetsing van de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete in het Commissiebesluit toereikend gemotiveerd waarom het heeft besloten dat bedrag niet te verlagen, gegeven het feit dat de Commissie de weerslag van de mededingingsregeling op de markt niet had gemeten, omdat zij deze niet meetbaar achtte?
115. Ik meen dat het Gerecht zijn motivering in het bestreden arrest voldoende duidelijk naar voren heeft doen komen om de betrokkenen in staat te stellen de redenen voor de beslissing van het Gerecht te kennen en het Hof voldoende gegevens te verschaffen om in hogere voorziening zijn toezicht uit te oefenen.(51)
116. Het Gerecht heeft rekening gehouden met het feit dat de Commissie niet heeft willen aantonen dat de mededingingsregeling een concrete weerslag op de markt had gehad.(52) Het Gerecht heeft ook andere factoren in aanmerking genomen, zoals de aard van GSD’s deelname aan de inbreuk, de aard van het mededingingsverstorende gedrag en de omvang van het betrokken geografische gebied.(53)
117. Het Gerecht verwijst naar de richtsnoeren van de Commissie van 1998 in punt 117 van zijn arrest en heeft daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Gerecht heeft in punt 118 van het bestreden arrest vastgesteld dat de toepassing van het criterium van een „concrete weerslag op de markt” facultatief is.(54) Het heeft ten aanzien van de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete vastgesteld dat dit criterium niet meetbaar was. Het heeft in die omstandigheden geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was om aanvullende elementen aan te dragen om te bewijzen dat er een concrete weerslag was.
118. De zwaarte van de inbreuk is in de onderhavige zaak dus beoordeeld aan de hand van factoren als het gedrag van GSD en de omvang van de betrokken geografische markt. Dit is volledig in overeenstemming met punt 1 A van de richtsnoeren van de Commissie van 1998 en de rechtspraak van het Hof.(55)
119. Het tweede onderdeel van het derde middel slaagt dus niet.
120. Hieruit volgt dat het derde middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
Onvermogen om de opgelegde geldboete te betalen
121. Ter terechtzitting bij het Hof heeft GSD stellingen ten aanzien van haar huidige financiële situatie aangevoerd, met het betoog dat zij de bij de beschikking opgelegde geldboete niet kan betalen. In eerste aanleg heeft zij geen vergelijkbare stellingen aangevoerd.
122. Het is niet duidelijk op welke rechtsgrondslag die stellingen zijn aangevoerd, aangezien geen bepaling van het Verdrag, ’s Hofs Statuut of het Reglement voor de procesvoering ter ondersteuning is ingeroepen.
123. Ik ben van oordeel dat GSD’s stellingen ten aanzien van haar onvermogen om te betalen niet-ontvankelijk zijn om drie redenen.
124. In de eerste plaats zijn hogere voorzieningen bij het Hof beperkt tot rechtsvragen. De beoordeling of GSD niet tot betalen in staat is, hangt af van de feiten, hetgeen in hogere voorziening niet het Hof aanbelangt. In de tweede plaats mag het Hof bij zijn uitspraak op een hogere voorziening evenmin uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen.(56) In derde plaats is het vaste rechtspraak dat de Commissie niet verplicht is om bij het vaststellen van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de economische situatie van de betrokken onderneming(57), aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting zou neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt.(58)
Verzuim om de zaak binnen redelijke termijn af te doen
Samenvatting van de argumenten
GSD’s hogere voorziening
125. GSD stelt dat zij, toen zij haar verzoekschrift tot nietigverklaring van de beschikking en de daarbij opgelegde geldboete bij het Gerecht heeft neergelegd, een bankgarantie heeft gesteld voor de betaling van die geldboete en enige rente die daarover verschuldigd zou worden, in afwachting van het resultaat van de procedure in eerste aanleg. GSD stelt dat de lengte van die procedure (5 jaar en 10 maanden) buitensporig lang was.(59)
126. GSD geeft te kennen dat het Gerecht artikel 47 van het Handvest heeft geschonden door de zaak niet binnen redelijke termijn af te doen. GSD verzoekt het Hof dan ook om het bestreden arrest te vernietigen, of, subsidiair, het bedrag van de opgelegde geldboete te verlagen, rekening houdend met de financiële last die zij als gevolg van de schending van haar grondrecht heeft moeten dragen.
Antwoord van de Commissie
127. De Commissie stelt in de eerste plaats dat GSD’s middel niet-ontvankelijk is, omdat zij het verzuim om de zaak binnen redelijke termijn af te doen niet aan de orde had gesteld tijdens de terechtzitting bij het Gerecht. In de tweede plaats zou het bestreden arrest niet in zijn geheel mogen worden vernietigd, aangezien GSD niet heeft aangevoerd dat haar rechten van verdediging zijn geschonden als gevolg van het feit dat het Gerecht heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het beroep van GSD te beslissen. In de derde plaats heeft GSD, ook als het Hof tot het oordeel zou komen dat de procedure voor het Gerecht onredelijk lang was, geen materiële schade geleden als gevolg van de buitensporig lange duur van die procedure. In de vierde plaats is de gepaste reparatie in dat geval dat GSD een apart beroep tot schadevergoeding moet instellen. In de vijfde plaats, en subsidiair, zou enige compensatie die het Hof in hogere voorziening toekent niet meer dan symbolisch mogen zijn.
Beoordeling
128. Zoals de Commissie opmerkt, heeft GSD het punt dat het Gerecht heeft verzuimd haar zaak binnen redelijke termijn te behandelen, niet aan de orde gesteld tijdens de procedure in eerste aanleg. Dat wekt geen verbazing. Hoewel een verzoeker ervoor kan kiezen (zoals Kendrion heeft gedaan) om het punt reeds ter sprake te brengen ter terechtzitting bij het Gerecht, kan de totale lengte van de procedure in eerste aanleg pas bekend zijn wanneer het Gerecht zijn arrest heeft gewezen. Een verzoeker zou (bijvoorbeeld) kunnen betogen dat het Gerecht na de terechtzitting te veel tijd heeft genomen om arrest te wijzen, zodat die periode een aanvullend element is waarmee rekening moet worden gehouden.(60)
129. Het kan dus zijn dat een verzoeker pas na afronding van de procedure in eerste aanleg zal willen bekijken hoe zijn situatie ervoor staat. Volgens mij was dat de benadering van GSD in de onderhavige zaak. Als verzoekers dat niet zouden kunnen doen, omdat zij verplicht waren om het onderwerp in eerste aanleg aan de orde te stellen (om te voorkomen dat zij dat in hogere voorziening niet meer zouden kunnen doen), dan zouden zij niet noodzakelijkerwijs alle gegevens tot hun beschikking hebben om een beslissing te kunnen nemen. Dat zou afbreuk kunnen doen aan hun rechten van verdediging. Een verzoeker moet dus kunnen kiezen of hij deze stelling voor het eerst in eerste aanleg of in hogere voorziening aanvoert.
130. Ik ben daarom van oordeel dat er voor GSD geen beletsel is om pas in hogere voorziening bij het Hof voor het eerst de vraag op te werpen of het Gerecht heeft verzuimd de zaak binnen redelijke termijn af te doen.(61)
131. In het arrest Baustahlgewebe(62) heeft het Hof verklaard dat de redelijkheid van de termijn van geval tot geval moest worden beoordeeld. Het heeft de volgende criteria ontleend aan de rechtspraak van het Straatsburgse Hof toegepast: (i) belang van de zaak voor de betrokkene, (ii) de ingewikkeldheid ervan, (iii) de houding van de betrokkene en (iv) de houding van de bevoegde autoriteiten (hierna: „Baustahlgewebe-criteria”).(63)
132. In mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne, waar ik diepgaand op dit onderwerp inga, heb ik een verfijning van de Baustahlgewebe-criteria voorgesteld. Meer bepaald heb ik voorgesteld dat het voor de beslissing of een zaak binnen redelijke termijn is behandeld, verstandiger zou zijn om te onderzoeken of er periodes zijn waarin de zaak ongerechtvaardigd stil heeft gelegen bij het Gerecht(64), in plaats van alle aandacht te richten op de totale lengte van de procedure vanaf de datum van neerlegging van het verzoekschrift tot aan de datum van het arrest.
133. GSD heeft haar verzoek tot nietigverklaring op 23 februari 2006 neergelegd. De schriftelijke behandeling is op 23 februari 2007 beëindigd. Op 23 september 2010, na een periode van 3 jaar en 7 maanden waarin de zaak schijnbaar stil heeft gelegen, heeft de griffie van het Gerecht partijen ervan in kennis gesteld dat de zaak was toegewezen aan de Vierde kamer. Op 20 oktober 2010 heeft GSD het Gerecht verzocht om heropening van de schriftelijke behandeling.(65) Op 14 december 2010 is GSD ervan in kennis gesteld dat er een datum voor de terechtzitting was vastgesteld. De zaak is op 2 februari 2011 voor het Gerecht bepleit en het arrest is op 16 november van dat jaar gewezen. De totale duur van de procedure in eerste aanleg was ongeveer 5 jaar en 10 maanden, en er is een periode van ongeveer 4 jaar geweest tussen het einde van de schriftelijke behandeling en de terechtzitting.
134. Indien de vier Baustahlgewebe-criteria worden toegepast, dan is het evident dat, aangezien bij de beschikking aan GSD een aanzienlijke geldboete is opgelegd, de zaak voor haar van groot belang is. Ook is duidelijk dat de zaak in eerste aanleg complexe vragen heeft opgeworpen. Ik meen niet dat de duur van de procedure aan de houding van GSD te wijten is. Het is juist dat GSD het Gerecht op 20 oktober 2010 om heropening van de schriftelijke behandeling heeft verzocht om argumenten over de nieuwe status van het Handvest na Lissabon te kunnen aanvoeren (zie punten 45‑52 hierboven). Doordat GSD er op 14 december 2010 van in kennis is gesteld dat er voor haar zaak een terechtzitting was gepland, is het echter duidelijk dat dit procedurele incident nauwelijks of geen gevolg heeft gehad voor de totale duur van de procedure. Aan het Hof zijn geen gegevens verstrekt die kunnen verklaren of rechtvaardigen waarom de zaak gedurende 3 jaar en 8 maanden stil heeft gelegen tussen het einde van de schriftelijke behandeling en GSD’s verzoek om heropening van de schriftelijke behandeling. Bij gebreke van dergelijk bewijs lijkt het me duidelijk dat deze procedure niet binnen redelijke termijn is verlopen. Zoals ik heb aangegeven in mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne(66), meen ik (in het algemeen gesproken) dat deze fase van de behandeling tot 2 jaar in beslag had mogen nemen zonder dat dit zou zijn aangemerkt als een „buitensporig lange” duur van behandeling van de zaak. Bijgevolg heeft deze zaak in eerste aanleg bij het Gerecht – afgerond – 20 maanden langer geduurd dan nodig was geweest.
135. Ik ben dan ook van oordeel dat GSD’s grondrecht op een behandeling van haar zaak binnen redelijke termijn bij het Gerecht is geschonden.
136. In mijn conclusie in de zaak Groupe Gascogne(67) heb ik geoordeeld dat wanneer een schending van artikel 47 van het Handvest wordt vastgesteld, die vaststelling op zich niet tot vernietiging van het bestreden arrest zou mogen leiden.
137. Bovendien heeft GSD, zoals de Commissie heeft opgemerkt, niet gesteld dat haar rechten van verdediging zijn geschonden als gevolg van deze procedurele onregelmatigheid.
138. Ik meen daarom niet dat het bestreden arrest zou moeten worden vernietigd.
139. GSD’s subsidiaire grief strekkende tot verlaging van de geldboete lijkt mij te zijn gebaseerd op de benadering van het Hof in de zaak Baustahlgewebe(68), in plaats van in de vorm van een afzonderlijk verzoek om vergoeding van materiële en/of immateriële schade te zijn aangevoerd.
140. In het licht van die grief meen ik dat bij gebreke van enig verzoek tot vergoeding van materiële en/of immateriële schade, een vaststelling in het arrest zelf dat het Gerecht artikel 47 van het Handvest heeft geschonden, billijke genoegdoening zou moeten zijn.(69)
141. Ik kom daarmee tot de conclusie dat, voor zover GSD meent dat zij schade heeft geleden als gevolg van het verzuim van het Gerecht om haar zaak binnen redelijke termijn af te handelen, een schadevergoedingsactie bij het Gerecht een meer geschikte en doeltreffende reparatie zou zijn uit het oogpunt van artikel 47 van het Handvest, zoals uitgelegd in het licht van de artikelen 6, lid 1, EVRM en 13 EVRM, dan enige verlaging van de hoogte van de geldboete.(70) Ik geef het Hof dus in overweging te verklaren dat er een buitensporige vertraging is geweest bij de afdoening van het beroep van GSD bij het Gerecht, en dat het Hof duidelijk zou moeten maken dat GSD de mogelijkheid heeft een afzonderlijke schadevergoedingsactie in te stellen, zo zij dit zou willen.
Kosten
142. Indien het Hof het met mijn beoordeling van de hogere voorziening eens is, dan zou krachtens de artikelen 137, 138, 140 en 184 van het Reglement voor de procesvoering, in onderlinge samenhang gelezen, GSD, als partij die op alle punten in hogere voorziening met uitzondering van het tweede onderdeel van het tweede middel in het ongelijk is gesteld(71), in haar eigen kosten moeten worden verwezen en in twee derde van de kosten van de Commissie.
Conclusie
143. Ik geef het Hof derhalve in overweging:
-
het eerste en het derde middel en het eerste onderdeel van het tweede middel af te wijzen;
-
het arrest van het Gerecht van 16 november 2011 in zaak T‑79/06, Sachsa Verpackung/Commissie, te vernietigen voor zover daarin de grief is afgewezen dat de geldboete niet op 3,3 miljoen EUR had mogen worden bepaald voor de periode voorafgaand aan de acquisitie van Gascogne Sack Deutschland door Groupe Gascogne, en dit bedrag door 2 078 400 EUR te vervangen;
-
te verklaren dat het Gerecht heeft verzuimd om zaak T‑79/06 binnen redelijke termijn af te doen; en
-
Gascogne Sack Deutschland te verwijzen in haar eigen kosten en in twee derde van de kosten van de Commissie.