A – Voorafgaande opmerkingen
23. Allereerst moeten twee reeksen opmerkingen worden gemaakt, de een met betrekking tot de rectificatie van het uitgangspunt van de verwijzende rechter, de ander met betrekking tot de noodzaak de aan het Hof voorgelegde vragen te herformuleren en te herorganiseren.
24. Zo is de verwijzende rechter ten eerste van oordeel dat het enige nog resterende geschilpunt de vraag is of verzoeker in het hoofdgeding een risico vormt van illegale immigratie, dat een bedreiging kan vormen voor de openbare orde in de zin van de artikelen 21, lid 3, sub d, en 32, lid 1, sub a‑vi, van de Visumcode. Anders gezegd, volgens deze rechter moet in de door de Visumcode beheerste procedure voor de afgifte van visa enkel rekening worden gehouden met het risico van illegale immigratie dat een bedreiging vormt voor de openbare orde.
25. Uit de bewoordingen van artikel 21, lid 1, van de Visumcode komt evenwel duidelijk naar voren dat de consulaire autoriteiten(8) in beginsel ten eerste onderzoeken of de aanvrager aan de inreisvoorwaarden voldoet, onder andere of hij geen bedreiging vormt voor de openbare orde, en ten tweede onderzoeken wat het risico is van illegale immigratie, het risico voor de binnenlandse veiligheid van lidstaten en of de aanvrager het voornemen heeft het grondgebied van de betreffende lidstaat daadwerkelijk te verlaten vóór de geldigheid van het aangevraagde visum verstrijkt. Zoals een aantal interveniënten in deze prejudiciële procedure heeft opgemerkt, vormen het risico van illegale immigratie en de twijfel over het voornemen het grondgebied te verlaten, twee autonome criteria ten opzichte van het criterium van de bedreiging voor de openbare orde, die bij het onderzoek van de consulaire autoriteiten als leidraad moeten dienen.
26. Dit vooropgesteld, moet ten tweede worden opgemerkt dat de eerste prejudiciële vraag duidelijk in die zin is geformuleerd dat de verwijzende rechter juridisch bevoegd is zijn eigen beoordeling van het individuele geval van verzoeker in het hoofdgeding in de plaats te stellen van de beoordeling die de Duitse ambassade in Teheran heeft gemaakt. De Duitse regering maakt in haar opmerkingen gewag van een nationale controverse juist over de vraag of de Duitse rechters in het kader van een beroep zoals in het hoofdgeding met volledige rechtsmacht mogen toetsen en de consulaire autoriteiten mogen bevelen het visum uit te reiken.
27. Het staat niet aan het Hof zich te mengen in een dergelijke discussie, daar de voorwaarden waaronder voor de rechter beroep kan worden ingesteld tegen een afwijzende beslissing inzake de uitreiking van een Schengenvisum, tot de procedurele autonomie van de lidstaten behoren. Onder deze omstandigheden moet de eerste vraag opnieuw worden geformuleerd en moet deze worden opgevat als erop gericht vast te stellen of, ter fine van de beoordeling van het voornemen het grondgebied te verlaten, de met deze beoordeling belaste autoriteiten daadwerkelijk het voornemen van de aanvrager tot terugkeer moeten vaststellen, dan wel of het ontbreken van gerede twijfel over het bestaan van dit voornemen kan volstaan voor de constatering dat de voorwaarde voor binnenkomst inzake het voornemen het grondgebied van de betrokken lidstaat vóór het verstrijken van de geldigheidsduur van het aangevraagde visum te verlaten, als vervuld kan worden beschouwd. Met de eerste prejudiciële vraag wordt het Hof dus verzocht nadere invulling te geven aan de voorwaarden voor de toepassing van dit criterium betreffende het voornemen van de aanvrager om terug te keren naar zijn land van oorsprong.
28. De tweede en de derde vraag hebben betrekking op de vraag of, meer in het algemeen, ingeval een aanvrager aan alle voorwaarden voor binnenkomst in de zin van artikel 21 van de Visumcode voldoet en geen enkele grond voor weigering uit artikel 32, lid 1, van deze code tegen hem kan worden opgeworpen, de autoriteiten die zijn aanvraag moeten onderzoeken, gehouden – verplicht – zijn het visum uit te reiken, hoewel de nationale wetgeving in haar huidige versie enkel bepaalt dat deze autoriteiten „kunnen” overgaan tot afgifte ervan. Deze twee vragen zullen dus tezamen worden onderzocht.
B – Eerste, geherformuleerde vraag
29. De Visumcode heeft uitdrukkelijk tot doel de procedure en de voorwaarden voor de afgifte van visa voor een duur van ten hoogste drie maanden vast te stellen.(9) Artikel 14 van de Visumcode legt daarenboven de bewijslast dat alle voorwaarden voor binnenkomst op het grondgebied voor een lidstaat zijn vervuld, bij de aanvrager, door vermelding van de documenten die hij moet verstrekken bij het indienen van de aanvraag. Het staat aldus aan hem „informatie [te verstrekken] die het mogelijk maakt het voornemen van de aanvrager om het grondgebied van de lidstaten vóór het verstrijken van de geldigheid van het aangevraagde visum te verlaten, te beoordelen”.(10)
30. Zodra een aanvraag voor een visum is ingediend, moeten de autoriteiten die belast zijn met het onderzoek ervan, overeenkomstig de voorschriften van artikel 21, lid 1, van de Visumcode, niet enkel nagaan of alle voorwaarden voor binnenkomst uit artikel 5, lid 1, sub a, c, d, en e, van Schengengrenscode zijn vervuld, maar ook of de aanvrager het voornemen heeft om het grondgebied van de lidstaten te verlaten vóór de geldigheid van het aangevraagde visum verstrijkt. Dit artikel 21 bevat geen nadere richtsnoeren die de autoriteiten moeten volgen wanneer zij dit voornemen van terugkeer naar het land van oorsprong moeten beoordelen. Enkel bijlage II bij de Visumcode bevat een niet-uitputtende lijst van nuttige bewijsstukken die de aanvrager kan overleggen en aan de hand waarvan zijn voornemen om het grondgebied van de lidstaten te verlaten, kan worden beoordeeld.(11)
31. Artikel 21, lid 1, van de Visumcode inzake de controle van de voorwaarden voor binnenkomst en risicobeoordeling moet noodzakelijkerwijze worden gelezen in samenhang met artikel 32 van deze code inzake de gronden voor weigering van een visumaanvraag. Zo wordt een visum volgens artikel 32, lid 1, sub b, van de Visumcode geweigerd „indien er redelijke twijfel bestaat over [...] [het] voornemen om het grondgebied van de lidstaten te verlaten vóór het verstrijken van de geldigheid van het aangevraagde visum”.(12)
32. Uit de bewoordingen van artikel 32, lid 1, sub b, van de Visumcode blijkt dus dat de voor het onderzoek van een visumaanvraag verantwoordelijke autoriteiten redelijke twijfel moeten koesteren over de daadwerkelijke bedoeling van de aanvrager om terug te keren, om deze aanvraag te weigeren op grond van het ontbreken van het voornemen om het grondgebied van de lidstaten te verlaten. De redelijke twijfel werkt dus niet ten gunste van de aanvrager. Daarentegen is twijfel zonder meer niet voldoende(13), maar moet sprake zijn van redelijke twijfel.
33. De definiëring van het begrip redelijke twijfel is zeker een moeilijke kwestie. Nu kan echter wel reeds worden gesteld dat redelijke twijfel iets is dat ligt tussen enerzijds overtuiging of zekerheid, en anderzijds een lichte of slechts hypothetische twijfel.
34. Opgemerkt moet worden dat de wetgever op het gebied van visa door een aantal omstandigheden is verhinderd om de inhoud van de criteria waarop een afwijzende beslissing kan worden gestoeld, nader te codificeren en dus om een nadere omschrijving te geven van de gegevens die gebruikt kunnen worden voor de vaststelling van dit voornemen om het grondgebied te verlaten. Zo heeft de Commissie al bij de indiening van het voorstel voor een verordening tot vaststelling van een gemeenschappelijke visumcode aangegeven dat, „[h]oewel zij erkent dat de belangrijkste wetgeving rechtstreeks door de lidstaten moet worden toegepast, [...] de Commissie zich er ook van bewust [is] dat het door de uiteenlopende aard van individuele gevallen en plaatselijke omstandigheden bijzonder moeilijk is om gedetailleerde voorschriften op te stellen die onder alle omstandigheden voor alle situaties gelden”.(14) Het kan evenwel dienstig zijn om het de verwijzende rechter zo duidelijk mogelijk te maken op welke wijze de autoriteiten die belast zijn met het onderzoek van een visumaanvraag, kunnen nagaan of sprake is van redelijke twijfel over het voornemen om het grondgebied van de lidstaat te verlaten.
35. Hiertoe zij verwezen naar de door de Commissie opgestelde handleiding voor de behandeling van visumaanvragen en de wijziging van afgegeven visa(15), waarin aanwijzingen staan voor de praktische toepassing van de Visumcode(16), die, hoewel zij niet dwingend zijn, verhelderend blijken te zijn. In punt 7.12 van deze handleiding wordt de met het onderzoek van een visumaanvraag belaste autoriteiten een aantal elementen aangereikt die in overweging kunnen worden genomen bij de beoordeling van het voornemen bij de aanvrager om het grondgebied te verlaten. Hieruit blijkt dat twee series criteria dienen te worden onderzocht, namelijk criteria met betrekking tot de „objectieve” situatie van het land van oorsprong van de aanvrager en criteria die ik eerder als „subjectief” zou aanmerken, aangezien zij betrekking hebben op de individuele situatie van de aanvrager. Erkend wordt uitdrukkelijk dat deze laatste criteria kunnen „variëren aan de hand van het land waar de aanvrager woont”(17), hetgeen de autoriteiten die moeten beslissen een ruime discretionaire bevoegdheid geeft. Redelijke twijfel kan in ieder geval echter pas ontstaan nadat „alle gegevens in overweging zijn genomen teneinde de objectiviteit van de beoordeling te waarborgen”.(18) Ook moet „ieder verzoek [...] worden beoordeeld aan de hand van de eigen kenmerken ervan”.(19) Redelijke twijfel kan dus niet enkel worden gebaseerd op een eenvoudig vermoeden of enkel op het onderzoek van de zogenoemde „objectieve” criteria in verband met de situatie in het land van oorsprong.
36. Om al deze redenen geef ik het Hof in overweging op de eerste prejudiciële vraag, zoals door mij geherformuleerd, te antwoorden dat volgens artikel 21, lid 1, van de Visumcode, gelezen in samenhang met artikel 32, lid 1, sub b, van deze code, voor de afwijzing van een visumaanvraag wegens het ontbreken van het voornemen tot terugkeer van de verzoeker, bij de met het onderzoek van de aanvraag belaste autoriteiten redelijke twijfel moet zijn ontstaan met betrekking tot het werkelijke voornemen tot terugkeer van de aanvrager, nadat zij alle gegevens in aanmerking hebben genomen die noodzakelijk zijn om een objectieve beoordeling te waarborgen, waaronder zowel gegevens die verband houden met de specifieke situatie in het land van oorsprong, als gegevens betreffende de individuele situatie van de aanvrager en de bewijsstukken die hij heeft overgelegd.
C – Tweede en derde vraag
37. Met zijn tweede en derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de Visumcode de grondslag vormt voor een soort subjectief recht voor derdelanders dat de autoriteiten die een visumaanvraag moeten beoordelen, verplicht een visum voor kort verblijf af te geven aan de aanvrager zodra hij de voorwaarden voor binnenkomst uit artikel 21 van de Visumcode vervult en geen van de in artikel 32, lid 1, van die code vermelde weigeringsgronden tegen hem kan worden opgeworpen. De verwijzende rechter wenst derhalve tevens te vernemen of een nationale wettelijke regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke, wanneer de zojuist beschreven voorwaarden zijn vervuld, een visum enkel kan worden afgegeven, met de Visumcode verenigbaar is.
38. De Duitse regering heeft tijdens de terechtzitting voor het Hof benadrukt dat de weigering die tegen Koushkaki werd opgeworpen, niet was gebaseerd op een andere grond dan de gronden van artikel 32, lid 1, van de Visumcode en bleef bij het standpunt dat de Duitse consulaire autoriteiten wel degelijk tot hun afwijzende beslissing waren gekomen op grond van twijfel ten aanzien van het ontbreken van het voornemen van verzoeker in het hoofdgeding om Duitsland te verlaten vóór de geldigheidsduur van het aangevraagde visum zou verstrijken. De verwijzende rechter is van oordeel dat Koushkaki de voorwaarden voor binnenkomst van artikel 21 van de Visumcode vervult en geen van de weigeringsgronden uit artikel 32, lid 1, van die code tegen hem kan worden opgeworpen. Ik heb er hierboven evenwel op gewezen(20) dat de beoordeling van de verwijzende rechter niet is gespeend van een onjuiste opvatting. Het is dus niet uitgesloten dat de verwijzende rechter, na rectificatie van zijn onjuiste uitlegging, concludeert dat de Duitse consulaire autoriteiten met recht een afwijzende beslissing konden nemen ten aanzien van verzoeker in het hoofdgeding wegens het ontbreken van zijn voornemen om het grondgebied te verlaten. Gepreciseerd zij dus dat een antwoord op de tweede en derde vraag enkel nog nut heeft, indien wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de verwijzende rechter – na akte te hebben genomen van het feit dat het ontbreken van het voornemen van verzoeker om het grondgebied te verlaten in de zin van de Visumcode inderdaad een weigeringsgrond vormt die autonoom is ten opzichte van de bedreiging voor de openbare orde – van oordeel blijft dat deze verzoeker de voorwaarden voor binnenkomst uit artikel 21 van die code vervult en geen enkele van de in artikel 32, lid 1, van de Visumcode bedoelde weigeringsgronden tegen hem kan worden opgeworpen.
39. De kwestie die op de achtergrond van deze vragen speelt, is of de Visumcode een volledige harmonisatie tot stand heeft gebracht op het gebied van de afgifte van visa voor kort verblijf aan derdelanders, wat tot gevolg zou hebben dat, ten eerste, een lidstaat niet eenzijdig een weigeringsgrond zou mogen toevoegen aan die welke al zijn voorzien in artikel 32, lid 1, van de Visumcode en, ten tweede, de lidstaten, in het geval de vereisten van de artikelen 21, en 32, lid 1, van deze code zijn vervuld, verplicht zouden zijn tot afgifte van een visum voor kort verblijf aan de aanvrager, waarop hij recht zou hebben, welk recht hij rechtstreeks zou kunnen doen gelden tegen de lidstaat waarbij hij zijn aanvraag heeft ingediend.
40. Om hierop te antwoorden zal ik eerst de tekst van de Visumcode analyseren. Ik wil benadrukken dat deze tekst enkel behandelt hoe iedere lidstaat zich ten opzichte van de aanvrager moet gedragen. Ik zal derhalve het systeem bestuderen dat de code op dit punt instelt. Ik zal vervolgens mijn beoordeling vervolledigen door na te gaan of de resultaten van de eerder aangehaalde analyses in overeenstemming zijn met de doelstellingen die door genoemde code worden nagestreefd. Tot slot zal ik nog enige concluderende opmerkingen wijden aan de toegevoegde waarde ervan.
1. Tekstuele analyse
41. In de eerste plaats blijkt de Visumcode geen enkele bepaling te bevatten die de lidstaten enigerlei verplichting oplegt tot afgifte van een visum voor kort verblijf aan derdelanders die hiertoe een aanvraag indienen en aan de vereisten uit de artikelen 21, en 32, lid 1, van deze code voldoen. Ofschoon hoofdstuk IV van de Visumcode de titel „Visumafgifte” draagt, komt de vraag of er een recht op afgifte bestaat hierin absoluut niet aan bod, maar veeleer de voorwaarden voor vaststelling van de geldigheidsduur of van de lengte van het verblijf(21), de voorwaarden waaronder de lidstaten een visum met territoriaal beperkte geldigheid kunnen toekennen(22), de voorwaarden van geldigheid en duur van een luchthaventransitvisum(23) alsmede de details inzake de visumsticker(24). Bovendien bevat dit hoofdstuk IV artikel 30, dat is gewijd aan de rechten die zijn verbonden aan een afgegeven visum en dat alles behalve een subjectief recht toekent, maar juist benadrukt dat „[a]an het bezit van een eenvormig visum of een visum met territoriaal beperkte geldigheid [...] als zodanig geen automatisch recht op binnenkomst [kan] worden ontleend”.
42. In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat in de Visumcode nergens staat dat daarmee tot volledige harmonisatie wordt overgegaan. Zo staat in punt 3 van de considerans ervan dat „de totstandbrenging van een ‚gemeenschappelijk wetgevingsinstrumentarium’, met name door de consolidering en ontwikkeling van het acquis (de relevante bepalingen van de Overeenkomst ter uitvoering van het te Schengen gesloten akkoord van 14 juni 1985 [PB 2000, L 239, blz. 19] en de Gemeenschappelijke Visuminstructies) [...] één van de wezenlijke onderdelen [is] van een ‚verdere ontwikkeling van het gemeenschappelijk visumbeleid door verdere harmonisatie van de nationale wetgeving en van de uitvoeringspraktijken van de plaatselijke consulaire vertegenwoordigingen, als onderdeel van een gelaagd systeem dat erop is gericht legaal reizen te bevorderen en illegale immigratie te bestrijden’”.(25) Daarenboven wordt de geharmoniseerde toepassing van de Visumcode voorgesteld als een te bereiken doelstelling(26) en niet als een feitelijke toestand die alleen al voortvloeit uit het systeem dat bij deze code is ingesteld.
43. In de derde plaats moet eraan worden herinnerd dat de in artikel 32, lid 1, van de Visumcode vermelde gronden voor weigering juist wegens „de verschillen in plaatselijke omstandigheden”(27) bijzonder ruim zijn geformuleerd, zodat de wetgever van de Unie de operationele toepassing van bepaalde wettelijke bepalingen bewust heeft overgelaten aan de beoordeling van de consulaire autoriteiten van de lidstaten in elke afzonderlijke locatie „teneinde voor een geharmoniseerde toepassing van de wettelijke bepalingen te zorgen en ‚visumshoppen’ en ongelijke behandeling van visumaanvragers te voorkomen”.(28) Ik kan hier niet ontkomen aan de vaststelling dat er sprake is van een merkwaardige tegenstrijdigheid tussen de erkenning van grote verschillen in plaatselijke omstandigheden en het getoonde streven naar een geharmoniseerde toepassing, die uiteindelijk wordt overgelaten aan de beoordeling van de consulaire autoriteiten.
44. De letterlijke bewoordingen van de Visumcode bieden dus geen enkel houvast voor de slotsom dat de wetgever van de Unie bij het opstellen van deze code expliciet een subjectief recht op afgifte van een visum voor kort verblijf wilde toekennen aan aanvragers uit derde landen. En op een dermate gevoelig terrein als dit, kan geen genoegen worden genomen met de stelling dat deze wetgever zich tot een impliciete toekenning zou hebben beperkt.
45. Thans moet nog worden nagegaan of deze conclusie wordt gestaafd door de systematische analyse van de Visumcode.
2. Systematische analyse
46. De vaststelling van de Visumcode past binnen de lijn van de geleidelijke opbouw van een op het niveau van de Unie vastgesteld visumbeleid. De aanzet tot deze opbouw is gegeven door enkele lidstaten en tussen lidstaten in het kader van het te Schengen gesloten akkoord, de Schengenuitvoeringsovereenkomst en de Gemeenschappelijke visuminstructies. Naarmate de verdragen zich verder hebben ontwikkeld, is het gebied van visa geleidelijk aan gecommunautariseerd.
47. Evenwel moet niet uit het oog worden verloren dat de kwestie van afgifte van visa aan derdelanders bij de lidstaten uitermate gevoelig ligt. Als er namelijk een beginsel van internationaal recht is dat wordt gezien als een van de kenmerkende uitingen van de staatssoevereiniteit, is het wel het beginsel dat de staten het recht hebben de binnenkomst van vreemdelingen te controleren.(29) Hoewel de lidstaten uiteraard hebben afgezien van de toepassing van dit beginsel wat de Europese burgers betreft, wier vrijheid van verkeer wordt gegarandeerd door het „constitutionele handvest” waarop de Unie is gegrond(30), lijkt de situatie veel minder duidelijk wat betreft de toegang van derdelanders tot het grondgebied van de lidstaten, vooral wanneer geen enkel beroep wordt gedaan op een nauwe familieband met een burger van de Unie.(31)
48. De in het kader van het te Schengen gesloten akkoord begonnen samenwerking, die thans is gecodificeerd in de Visumcode, mag de hier spelende internationale belangen dus niet verhullen. Dienaangaande lijkt het nuttig eraan te herinneren dat de Europese Raad in het kader van het in 2010 vastgestelde programma van Stockholm(32) – dus na de vaststelling van de Visumcode – de Commissie verzocht „om haar inspanningen op te voeren om het wederkerigheidsbeginsel op visumgebied te waarborgen, de (her)invoering door derde landen van visumvoorschriften voor reizen naar een lidstaat te voorkomen en maatregelen te selecteren die toegepast zouden kunnen worden voordat aan deze derde landen het wederkerigheidsmechanisme op visumgebied wordt opgelegd”.(33) De Europese Raad vervolgde aldus: „[t]eneinde de mogelijkheid te scheppen om naar een nieuwe fase in de ontwikkeling van het gemeenschappelijk visumbeleid te gaan en tegelijk rekening te houden met de bevoegdheden van de lidstaten op dit gebied, verzoekt de Europese Raad de Commissie studiewerk te verrichten over de mogelijkheid een gemeenschappelijk Europees afgiftemechanisme voor visa voor kort verblijf in te voeren”.(34)
49. De automatische toekenning van een visum die zou voortvloeien uit de erkenning van een subjectief recht, valt moeilijk te verenigen met deze bezorgdheid in verband met de wederkerigheid, in het geval, bijvoorbeeld, waarin een derde land dat op de lijst van bijlage I bij verordening nr. 539/2001 staat, een significante verharding doorvoert in zijn beleid inzake de afgifte van visa ten aanzien van burgers van de Unie.
50. In ieder geval blijkt uit de instrumenten van afgeleid recht dat het visum niet is opgezet als een recht, maar als een verplichting voor degene die voor korte duur op het grondgebied van een lidstaat wenst te verblijven, dat wil zeggen als een voorafgaand vereiste voor de binnenkomst op het grondgebied van de Unie. Zo definieert verordening nr. 539/2001 het visum als „een door een lidstaat verleende machtiging of genomen besluit, vereist met het oog op [...] binnenkomst voor een voorgenomen verblijf in die lidstaat [...] van in totaal maximaal drie maanden”.(35) De Schengengrenscode ziet het visum niet anders.(36) Wat de Visumcode betreft: deze verwijst, zoals ik hierboven heb benadrukt, nooit expliciet naar het bestaan van een recht op afgifte, maar roept daarentegen meermalen in herinnering dat het gaat om een verplichting die geldt voor de betrokken derdelanders(37) en definieert het visum eveneens als „een door een lidstaat afgegeven machtiging”(38).
51. Het feit dat het visum wordt gezien als een aan de betrokken derdelanders opgelegde verplichting, en niet als een recht, vindt zijn verklaring met name in de typische functie van het visum. Het visum, opgevat als een voorafgaande machtiging voor binnenkomst op een grondgebied, is een instrument om de binnenkomsten, en dus de migratiestromen, te controleren, en kan tegelijkertijd een instrument van het buitenlands en veiligheidsbeleid blijken te zijn. Het optreden op het niveau van de Unie op het gebied van visa heeft duidelijk een eerder defensieve doelstelling, namelijk de strijd tegen de illegale immigratie(39) en het voorkomen van „visumshoppen”(40), dat wil zeggen voorkomen dat een lidstaat een visumbeleid vaststelt dat duidelijk gunstiger is voor de aanvrager. Een dergelijk beleid kan immers het risico meebrengen dat de Schengenruimte wordt gedestabiliseerd wegens het gebrek aan controle aan de binnengrenzen.
52. Juist om deze reden stelt de Visumcode de weigering van een visum verplicht wanneer de aan de aanvrager gestelde voorwaarden niet zijn vervuld. Het Hof heeft overigens geoordeeld dat de automatische weigering die van de staten die partij zijn bij de Schengenuitvoeringsovereenkomst, wordt geëist indien de aanvrager de voorwaarden voor binnenkomst niet vervult, „de uitdrukking [is] van het beginsel van samenwerking tussen de overeenkomstsluitende staten, dat ten grondslag ligt aan het Schengenacquis en onontbeerlijk is voor de werking van een geïntegreerd beheerssysteem waarmee als logisch gevolg van de vrije overschrijding van de binnengrenzen van de Schengenruimte een verhoogd eenvormig niveau van toezicht en bewaking van de buitengrenzen moet worden gewaarborgd”.(41)
53. De eisen in verband met de controle aan de buitengrenzen zijn te vinden in de rechtsgrondslag van de Visumcode. De Visumcode is namelijk gebaseerd op artikel 62, lid 2, sub b‑ii, EG, dat bepaalt dat de Unie voorziet in een wettelijke regeling inzake „visa voor voorgenomen verblijven van ten hoogste drie maanden, met inbegrip van [...] de procedures en voorwaarden voor de afgifte van visa door de lidstaten”. Verder is artikel 62, lid 2, sub a, EG, mede genoemd als rechtsgrondslag voor de betrokken verordening, gericht op de vaststelling van „maatregelen inzake het overschrijden van de buitengrenzen van de lidstaten, houdende [...] de normen en procedures die de lidstaten bij de uitvoering van personencontroles aan die grenzen in acht moeten nemen”.
54. Zo betwijfel ik ten zeerste dat de lidstaten met de vaststelling van de Visumcode in de vorm van een verordening, de facto zouden hebben ingestemd met een kwalitatieve sprong van zo fundamentele aard als de overgang van een op de lidstaten rustende verplichting tot weigering van de afgifte van een visum, zoals deze vorm heeft gekregen in het Schengenacquis, naar de toekenning van een subjectief recht op afgifte waarop derdelanders een beroep zouden kunnen doen, terwijl geen enkel tekstueel of systematisch gegeven steun lijkt te bieden voor een dergelijke stelling.
55. Ik zal hier tot slot nog een laatste punt aan toevoegen dat naar mijn mening aantoont dat de wetgever van de Unie de Visumcode niet heeft opgezet als een instrument waarmee een subjectief recht op afgifte van een visum wordt toegekend. Een van de grote punten van vooruitgang die bij deze code is ingevoerd – vooruitgang waarop ik zo terugkom – is de invoering van een recht van beroep tegen beslissingen waarbij de afgifte van een visum wordt geweigerd.(42) De wetgever heeft evenwel niet uitdrukkelijk voorzien in een recht op een beroep bij de rechter(43) en heeft, met een verwijzing naar het nationale recht, de vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van het beroep overgelaten aan de lidstaten. Bovendien hebben de lidstaten een aanvullende termijn gekregen om hun nationale systemen dienovereenkomstig te organiseren en was de datum van toepassing van de bepaling waarbij dit recht van beroep is ingesteld, uitgesteld tot 5 april 2011.(44) Uit het jaarverslag van het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten voor 2011(45), blijkt dat beroepen tegen beslissingen tot afwijzing van een Schengenvisum, afhankelijk van de onderzochte lidstaat, voor een administratieve autoriteit, een semirechterlijk orgaan dan wel voor een rechterlijke instantie zijn ingediend. Ook deze verschillen – die voortvloeien zowel uit de terughoudendheid van lidstaten om zich verder te binden wat de procedurele waarborgen voor visumaanvragers betreft, als uit concrete problemen bij het instellen van een doeltreffende rechterlijke bescherming voor personen die geen toegang hebben tot het nationale grondgebied – zijn moeilijk verenigbaar met het idee dat een subjectief recht zou zijn toegekend.
3. Controle van de verenigbaarheid van de verkregen resultaten met de door de Visumcode nagestreefde doelstellingen
56. Bij de controle of de resultaten van de hierboven verrichte tekstuele en systematische analyse in overeenstemming zijn met de doelstellingen van de Visumcode, moet rekening worden gehouden met het feit dat deze code niet enkel de doelstelling nastreeft dat de aan de Schengenruimte deelnemende lidstaten zich jegens visumaanvragers op een vastgestelde wijze zullen gedragen, zodat de procedure die zij moeten volgen en de voorwaarden die zij moeten hanteren voor de aanvrager beter zichtbaar en duidelijker zijn, opdat wordt gewaarborgd dat hij respectvol en menswaardig wordt behandeld.
57. De Visumcode streeft tevens een andere doelstelling na die verband houdt met het feit dat de code past in de context van medewerking en samenwerking van de aan de Schengenruimte deelnemende landen, die hebben besloten tot de instelling van daadwerkelijke solidariteit, opdat de gevolgen van een beslissing die door een lidstaat wordt genomen niet beperkt blijven tot enkel het grondgebied van deze lidstaat(46), maar daarentegen deze gehele ruimte aangaan.
58. Zo is in de Visumcode niet alleen een reeks verplichtingen neergelegd voor de lidstaten ten opzichte van een aanvrager van een Schengenvisum, maar tevens de doelstelling om iedere lidstaat ten opzichte van de andere lidstaten van de Schengenruimte te verplichten dit visum te weigeren indien de in deze code vastgestelde voorwaarden niet zijn vervuld, vanwege de gevolgen die dit wordt geacht teweeg te brengen in al deze landen. Dienaangaande is het denkbaar dat het gebruik van het werkwoord „kan” in artikel 24, lid 1, van de Visumcode een betekenis heeft die verder gaat dan hetgeen voortvloeit uit de tekstuele en systematische uitlegging van deze code. Het is denkbaar dat de wetgever van de Unie hieraan een betekenis heeft toegekend die verband houdt met de hierboven vermelde doelstelling, namelijk die van een mogelijkheid (voortvloeiend uit het gebruik van het werkwoord „kunnen”) die iedere lidstaat van de Schengenruimte heeft om een visum af te geven dat alleen erga omnes gevolgen heeft indien aan alle door deze code gestelde voorwaarden is voldaan.
59. Bij deze teleologische lezing van de Visumcode kan inderdaad worden bevestigd dat geen subjectief recht op afgifte van een Schengenvisum is toegekend.
4. Toegevoegde waarde van de Visumcode
60. Naar mijn mening kan in de huidige stand van het Unierecht en meer bepaald van de Visumcode, niet worden gesteld dat aanvragers een recht op afgifte van een Schengenvisum toekomt. Het staat de lidstaten echter niet vrij de bij hen ingediende visumaanvragen willekeurig te behandelen. Hoewel de toekenning van een subjectief recht aan de aanvrager niet behoort tot de vernieuwingen van de Visumcode, heeft deze code echter wel op significante wijze bijgedragen aan de verbetering van de hem geboden garanties.
61. In de code is de procedure voor het aanvragen van een visum geharmoniseerd, met name door vaststelling van de visumleges(47), het aanbieden van een standaard aanvraagformulier voor een Schengenvisum(48), verduidelijking van de voorwaarden voor ontvankelijkheid van de aanvraag(49) en door het instellen van een verplichting voor de lidstaten om op korte termijn over de aanvraag te beslissen(50), de weigeringen van een visum te motiveren(51) en te voorzien in een beroepsmogelijkheid in geval van een negatieve beslissing(52).
62. Behalve dat de dwingende bepalingen inzake de voorwaarden voor de procedure voor de afgifte van visa in één tekst zijn samengebracht, is met de Visumcode ook concreet vooruitgang geboekt in het beleid op dit gebied doordat de duidelijkheid, de zichtbaarheid en de samenhang ervan zijn verbeterd.(53)
63. De inhoudelijke harmonisatie vertoont, zoals we hebben gezien, meer hiaten en leidt tot nuancering van de vooruitgang in de procedurele harmonisatie, aangezien, bij gebreke van een nauwkeurige definitie, op niveau van de Unie, van de voorwaarden voor binnenkomst, van de beoordeling van de risico’s en van de gronden voor weigering als bedoeld in de artikelen 21, en 32, lid 1, van de Visumcode, gedurende de procedure voor afgifte van visa willekeur weer een rol zou kunnen spelen.
64. Het lijkt dus van wezenlijk belang te benadrukken dat de wetgever van de Unie heeft getracht deze nadelen binnen de perken te houden door de Visumcode onder de noemer van de grondrechten(54), en van de menselijke waardigheid in het bijzonder, te brengen. Zo verplicht artikel 39 van de Visumcode in het verlengde van de voorschriften van de punten 6 en 7 van de considerans ervan, de lidstaten de aanvragers „op correcte wijze [te bejegenen]”(55) en roept het de consulaire medewerkers op de „menselijke waardigheid volledig [te eerbiedigen]” en alleen maatregelen te nemen die „in verhouding [staan] tot de daarmee nagestreefde doelen”(56) en zich te onthouden van discriminatie(57).
65. Ongeacht de omvang van de marge die de lidstaten is gelaten bij de inhoudelijke toetsing van de voorwaarden en gronden als bepaald in de artikelen 21, en 32, lid 1, van de Visumcode, wordt deze toetsing dus dwingend afgebakend door de verplichting de grondrechten van de aanvrager, met in de eerste plaats zijn waardigheid, te eerbiedigen, alsook door het evenredigheids- en het non-discriminatiebeginsel.
66. Tot slot verplicht de Visumcode, hetgeen verder gaat dan een subjectief recht op afgifte van een visum, de lidstaten om, naast de verplichting de voorwaarden na te leven die noodzakelijk zijn om gevolgen teweeg te brengen ten aanzien van alle tot de Schengenruimte behorende lidstaten, ervoor te waken dat de procedure onder eerbiediging van de grondrechten van de aanvrager verloopt. Dit houdt in, zoals ik reeds heb aangegeven, dat iedere visumaanvraag moet worden onderzocht, niet op basis van enkel vermoedens maar, integendeel, op basis van een algehele beoordeling van de situatie, waarbij naar behoren rekening wordt gehouden met de persoonlijke en menselijke context van de individuele situatie die aan elke aanvraag ten grondslag ligt.
67. Om al deze redenen geef ik het Hof in overweging op de tweede en de derde prejudiciële vraag, gezamenlijk beschouwd, te antwoorden dat de Visumcode niet aldus kan worden uitgelegd dat visumaanvragers hierbij een subjectief recht op afgifte van een Schengenvisum wordt toegekend. Deze code verplicht de lidstaten echter om op de aanvragen voor Schengenvisa te beslissen na een algehele beoordeling van de situatie, waarbij niet alleen naar behoren rekening wordt gehouden met de voorwaarden die noodzakelijk zijn om het visum zijn gevolgen teweeg te laten brengen ten aanzien van alle tot de Schengenruimte behorende lidstaten, maar ook met de persoonlijke en menselijke context van de individuele situatie die aan iedere aanvraag ten grondslag ligt, en na een procedure die de grondrechten, en in de eerste plaats de menselijke waardigheid, volledig eerbiedigt en die in overeenstemming met het evenredigheids- en het non-discriminatie beginsel verloopt.