Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 3 september 2015

1. Voorwerp van het beroep

16. Het voorwerp van het beroep moet worden verduidelijkt, aangezien op 24 mei 2007 weliswaar toestemming voor de bouw van de centrale werd verleend, maar deze goedkeuring bij beslissing van 4 september 2013 werd gewijzigd, dus vóórdat het met redenen omkleed advies werd uitgebracht en de daarin vastgestelde termijn op 21 januari 2014 is verstreken.

17. De Commissie betoogt in haar repliek dat zij de in laatstgenoemde beslissing verrichte lagere indeling van de Schwarze Sulm van „zeer goed” naar „goed” niet in het „dispositief” heeft opgenomen en zij nog steeds van een „zeer goede” toestand uitgaat.

18. Dit middel vat ik aldus op dat de Commissie weliswaar niet ten principale vordert dat schending van het Unierecht door de lagere indeling van de toestand van de Schwarze Sulm wordt vastgesteld, maar dat zij niettemin bij wege van incidentele eis die nieuwe indeling aanvecht en dus tegen de goedkeuring bij wege van de beslissing van 4 september 2013 opkomt.

19. Aangezien met betrekking tot laatstgenoemde beslissing niet is verzocht om overeenkomstig artikel 258 VWEU opmerkingen te maken, rijst de vraag of deze beslissing – en de daardoor gewijzigde beslissing van 24 mei 2007 – tot het voorwerp van het onderhavige beroep kan behoren.

20. Zoals bekend wordt het voorwerp van een beroep krachtens artikel 258 VWEU afgebakend door de in dit artikel bedoelde precontentieuze procedure. Mitsdien kan het beroep niet op andere grieven worden gebaseerd dan die welke in het met redenen omkleed advies zijn genoemd. De precontentieuze procedure heeft immers tot doel, de betrokken lidstaat in de gelegenheid te stellen de krachtens het Unierecht op hem rustende verplichtingen na te komen en verweer te voeren tegen de door de Commissie geformuleerde grieven.⁽⁷⁾

21. Deze doelstelling van de precontentieuze procedure gebiedt dat de Commissie maatregelen van de lidstaten in aanmerking neemt die tijdens die procedure zijn genomen. Indien dit anders zou zijn, zou zij ermee kunnen volstaan, niet te reageren op een ter vervulling van de verplichtingen van de lidstaat getroffen maatregel.

22. Zonder een nieuwe precontentieuze procedure kan de Commissie weliswaar geen aanvullende grieven op dergelijke nieuwe maatregelen baseren⁽⁸⁾, maar het is haar nog steeds toegestaan de aanvankelijke grieven te handhaven voor zover de gelaakte maatregelen bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn voortbestonden.⁽⁹⁾

23. Op het eerste gezicht heeft de beslissing van 4 september 2013 geen invloed op het bezwaar van de Commissie tegen de beslissing van 24 mei 2007. De Commissie bekritiseert in wezen immers de rechtvaardiging van de centrale, die in de eerstgenoemde beslissing niet fundamenteel werd veranderd.

24. Niettemin komt uit de nieuwe indeling van de watertoestand als zijnde nog slechts „goed” de door de Commissie aangevoerde achteruitgang van de Schwarze Sulm naar voren⁽¹⁰⁾, waarvoor een rechtvaardiging vereist is. Daarom heeft de Commissie ook twijfels over die lagere kwalificatie.

25. Het beroep is dus niet gericht tegen een maatregel die ondanks de latere wijziging ervan in feite is gehandhaafd. Veeleer wijzigt de beslissing van 4 september 2013 de door de Commissie betwiste beslissing van 24 mei 2007 op een voor de beoordeling van het beroep doorslaggevend punt.

26. Het was nochtans niet noodzakelijk om de precontentieuze procedure opnieuw van vooraf aan te beginnen. De beslissing van 4 september 2013 werd door Oostenrijk getroffen toen deze lidstaat reeds op de hoogte was van het lopende vooronderzoek. Van een schending van het recht van verweer van Oostenrijk is dan ook geen sprake. Veeleer heeft die maatregel tot doel de bezwaren van de Commissie te verhelpen. Het betreft immers een verweermiddel in de reeds ingeleide procedure dat er als zodanig niet toe kan leiden dat de precontentieuze procedure opnieuw volledig moet worden doorlopen. Zo niet zouden de lidstaten met dergelijke maatregelen namelijk een niet-nakomingsprocedure kunnen blokkeren.⁽¹¹⁾

27. De ontvankelijkheid van het beroep zou anders moeten worden beoordeeld indien de Commissie vaststelling van schending van het Unierecht door de beslissing van 4 september 2013 zou vorderen. Dat zou neerkomen op een niet toegestane uitbreiding van het voorwerp van het beroep ten opzichte van de precontentieuze procedure. Zoals de in het verweerschrift verstrekte verduidelijking bevestigt, dient het beroep evenwel niet aldus te worden opgevat.

2. De vraag of het beroepsverzoekschrift voldoende duidelijk is

28. De eerste grief van Oostenrijk betreft het bij artikel 120, onder c), van het Reglement voor de procesvoering gestelde vereiste dat het verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Deze aanduidingen moeten zo duidelijk en nauwkeurig zijn dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen. Daaruit volgt dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop een beroep is gebaseerd, coherent en begrijpelijk moeten worden weergegeven in de tekst van het verzoekschrift zelf en dat het petitum op ondubbelzinnige wijze moet zijn geformuleerd, teneinde te vermijden dat het Hof ultra petita recht doet of nalaat op een van de grieven recht te doen.⁽¹²⁾

29. De Commissie zou dit vereiste hebben geschonden aangezien zij niet heeft gepreciseerd welke van de bij artikel 4, lid 3, VEU juncto artikel 288 VWEU opgelegde verplichtingen niet zouden zijn nagekomen. Zij heeft volgens Oostenrijk evenmin aangegeven in hoeverre artikel 4, lid 1 juncto artikel 4, lid 7, van de kaderrichtlijn water – als richtlijnbepalingen – überhaupt moeten worden toegepast.

30. Dit argument kan evenwel niet worden aanvaard. De Commissie verwijst volgens de punten 25 en 26 van het beroepschrift voor haar beroep naar het arrest betreffende de rivier de Acheloos, waarin is bevestigd dat de lidstaten reeds vóór de inwerkingtreding van artikel 4 van de kaderrichtlijn water zich krachtens artikel 4, lid 3, VEU juncto artikel 288 VWEU dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het in artikel 4 van de kaderrichtlijn water voorgeschreven resultaten ernstig in gevaar zouden brengen.⁽¹³⁾ Oostenrijk brengt dit argument in de repliek dan ook niet meer ter sprake.

3. De omvang van de controlebevoegdheid van de Commissie

31. Wat de specifieke werking van het Unierecht in concrete gevallen betreft, betwist Oostenrijk niet dat de Commissie bevoegd is om per geval toezicht op de toepassing van het Unierecht te houden en deze in een niet-nakomingsprocedure aan de toetsing van het Hof voor te leggen.⁽¹⁴⁾ Veeleer betwist Oostenrijk dat de Commissie een door de bevoegde nationale instantie verrichte afweging toetst.

32. Dit betoog dient echter reeds te worden afgewezen om de enkele reden dat de vraag in hoeverre de in dit geding toe te passen bepalingen van het Unierecht de bevoegde nationale instantie een zekere beoordelingsmarge laten en of die marge eventueel is overschreden, niet de ontvankelijkheid van het beroep in een niet-nakomingsprocedure maar de gegrondheid ervan betreft.

1. De toe te passen regelingen

34. Aangezien het in casu gaat om een beslissing van 2007 die in 2013 is gewijzigd, zijn twee formeel verschillende regelingen relevant, namelijk artikel 4 van de kaderrichtlijn water en de anticiperende werking van deze bepaling.

35. De verplichtingen waarin artikel 4 van de kaderrichtlijn water voorziet, zijn pas rechtstreeks van toepassing sinds 22 december 2009, de datum waarop de termijn die de lidstaten bij artikel 13, lid 6, van de kaderrichtlijn water voor de publicatie van de betrokken stroomgebiedbeheersplannen is gesteld, is verstreken.⁽¹⁵⁾ Bijgevolg was de in 2007 verleende toestemming voor de centrale nog niet aan deze bepaling onderworpen, maar wel aan de op dat tijdstip reeds geldende anticiperende werking van artikel 4. Op grond daarvan dienden de lidstaten zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het in artikel 4 van de kaderrichtlijn water voorgeschreven resultaten ernstig in gevaar zouden brengen.⁽¹⁶⁾

36. Daarentegen was artikel 4 van de kaderrichtlijn water in 2013, op het tijdstip waarop de tweede beslissing is genomen, ongetwijfeld van toepassing. Deze beslissing moet dan ook op basis van artikel 4 worden beoordeeld. Enkel voor zover de beslissing van 2013 de beslissing 2007 onverlet laat, is voorts de anticiperende werking van artikel 4 van de kaderrichtlijn water relevant.

37. In de beslissing van 2013 is de vraag aan de orde in hoeverre het project een impact heeft op de toestand van de Schwarze Sulm. Bijgevolg geldt voor deze beslissing het bij artikel 4, lid 1, onder a-i), van de kaderrichtlijn water opgelegde verbod op verslechtering.

38. Het Hof heeft recentelijk – enigszins verrassend⁽¹⁷⁾ – verklaard dat sprake is van een achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam zodra de toestand van ten minste een van de kwaliteitselementen als bedoeld in bijlage V bij de kaderrichtlijn water een klasse achteruitgaat, zelfs als die achteruitgang niet tot gevolg heeft dat het oppervlaktewaterlichaam in het algemeen wordt ingedeeld in een lagere klasse. Indien het betreffende kwaliteitselement als bedoeld in deze bijlage zich reeds in de laagste klasse bevindt, vormt iedere achteruitgang van dat element evenwel een „achteruitgang van de toestand” van een oppervlaktewaterlichaam.⁽¹⁸⁾

39. De voornoemde kwaliteitselementen en de bijbehorende toestandsklassen worden in punt 1.2 van bijlage V bij de waterrichtlijn rechtens gedefinieerd en worden voor de drie hoogste toestandsklassen – zeer goed, goed en matig – via een procedé van „interkalibratie” tussen de lidstaten op elkaar afgestemd om ze te kunnen vergelijken.⁽¹⁹⁾ Punt 1.2.1 van bijlage V vermeldt aldus voor rivieren vier biologische kwaliteitselementen, namelijk de toestand van het fytoplankton, de makrofyten en het fytobenthos, de benthische ongewervelde fauna en de ichthyofauna, voorts drie hydromorfologische kwaliteitselementen, namelijk het hydrologisch regime, de riviercontinuïteit en zijn morfologie, en ten slotte drie chemische en fysisch-chemische kwaliteitselementen, namelijk de algemene toestand van het water en de concentraties van specifieke synthetische en niet-synthetische schadelijke stoffen.

2. De toepassing van het verbod op achteruitgang

40. Volgens het aldus opgevatte verbod op achteruitgang zou de Commissie een aantasting van de Schwarze Sulm door het project moeten aantonen die minstens één van de kwaliteitselementen van het water een klasse verslechtert.

41. Waarschijnlijk zou het vrij eenvoudig zijn om aan te tonen dat het project volgens de criteria van het Hof tot een achteruitgang in de zin van artikel 4, lid 1, onder a-i) van de kaderrichtlijn water leidt, bijvoorbeeld wat de biologische kwaliteitselementen betreft.⁽²⁰⁾ De Commissie voert evenwel niet aan dat sprake is van een dergelijke achteruitgang en Oostenrijk is niet in de gelegenheid gesteld zich tegen een dergelijke grief te verweren. Derhalve behoort een dergelijke achteruitgang niet tot het voorwerp van de onderhavige procedure.

42. De Commissie betoogt daarentegen dat het project de globale beoordeling van het water een klasse verslechtert, namelijk van „zeer goed” naar „goed”. Voor een dergelijke verslechtering dient minstens één kwaliteitselement één klasse achteruit te gaan, waardoor een achteruitgang zoals die door het Hof is uitgelegd, is uitgesloten.

43. Deze grief van de Commissie wordt weersproken door de beslissing van de autoriteiten van Stiermarken van 4 september 2013. Daarin wordt vastgesteld dat de Schwarze Sulm in het betrokken gebied in tegenstelling tot de aanvankelijke indeling nog slechts in „goede” toestand is. Bijgevolg kan het project betreffende de centrale de toestand van de Schwarze Sulm niet van „zeer goed” naar „goed” degraderen.

44. Het beroep kan dus enkel slagen wanneer de Commissie de nieuwe beoordeling van de toestand van de Schwarze Sulm in de beslissing van 4 september 2013 weerlegt.

45. De bezwaren van de Commissie berusten op de vaststelling dat de nieuwe indeling afwijkt van de gegevens van het beheersplan. De indeling van het betrokken deel van de Schwarze Sulm had niet ad hoc mogen worden gewijzigd bij de beoordeling van het project voor de centrale. Veeleer had het geldende beheersplan moeten worden aangepast. In dit verband laakt de Commissie bovendien dat de nieuwe beoordeling op nieuwe criteria is gebaseerd en dat het publiek onvoldoende inspraak heeft gehad. Inhoudelijk stelt zij de nieuwe indeling evenwel niet ter discussie.

46. Artikel 4 van de kaderrichtlijn water stelt de milieudoelstellingen vast die de lidstaten dienen te bereiken bij de tenuitvoerlegging van het in het stroomgebiedsbeheersplan omschreven maatregelenprogramma voor oppervlaktewateren, voor grondwater, en voor beschermde gebieden.⁽²¹⁾ Hieruit volgt dat ook over de toepassing van het verbod op achteruitgang in de regel moet worden beslist op basis van de informatie die in het beheersplan is opgenomen.

47. Tot deze informatie behoort tevens de toestand van de betrokken oppervlaktewateren. De gegevens in het beheersplan moeten volgens bijlage VII, littera A.4, van de kaderrichtlijn water immers een presentatie in kaartvorm omvatten van de resultaten van de monitoringsprogramma’s die uit hoofde van die bepalingen zijn uitgevoerd voor de betrokken toestand.

48. Daaruit leidt de Commissie af dat een nieuwe indeling van de toestand van wateren alleen is toegestaan in het kader van de bijwerking van het beheersplan, die minstens alle zes jaar dient te worden verricht.

49. Ik ben het eens met deze grief, voor zover een nieuwe beoordeling op nieuwe criteria is gebaseerd, aangezien die criteria moeten worden toegepast op alle wateren die in het plan zijn opgenomen, teneinde een coherent beheer te verzekeren.

50. De Commissie stelt dat de betrokken nieuwe indeling op dergelijke nieuwe criteria is gebaseerd, namelijk die welke zijn vastgesteld in de van 2010 daterende Oostenrijkse Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer⁽²²⁾ (verordening houdende kwalitatieve doelstellingen inzake ecologie betreffende de oppervlaktewateren). Daarin worden volgens haar ten opzichte van het beheersplan van 2009 nieuwe beoordelingscriteria gehanteerd. Dit argument faalt echter. In werkelijkheid lag deze verordening immers reeds ten grondslag aan het Oostenrijkse beheersplan.⁽²³⁾

51. Bovendien was ook de informatie over de onttrekking van drinkwater aan de bovenloop van de Schwarze Sulm⁽²⁴⁾ reeds bekend op het tijdstip waarop in 2007 toestemming is verleend.⁽²⁵⁾

52. De beslissing van 2013 strekt er immers toe, de voor het beheersplan geldende indelingscriteria voor het eerst juist toe te passen. Het betreft bijgevolg de verbetering van een fout in het beheersplan, waarvan de Commissie in casu niet in twijfel trekt dat zij daadwerkelijk gerechtvaardigd was.

53. Een dergelijke rechtzetting van een onjuistheid moet in beginsel mogelijk zijn. Want zoals Confucius reeds zei: 過而不改是谓過矣⁽²⁶⁾

54. Het zou volstrekt zinloos zijn om te eisen dat een beslissing wordt genomen op basis van gegevens waarvan vaststaat dat zij onjuist zijn, louter omdat deze gegevens deel uitmaken van het beheersplan. Anders zouden niet alleen ongerechtvaardigde obstakels voor het project kunnen blijven voortbestaan, maar zouden, zoals Oostenrijk terecht aanvoert, ook de beschermingsdoelstellingen van de richtlijn in gevaar kunnen komen, indien in een latere fase feiten aan het licht komen waarvoor krachtiger beschermingsmaatregelen vereist zijn.

55. Bijgevolg dient in de onderhavige zaak niet van de indeling van de toestand van de Schwarze Sulm in het beheersplan te worden uitgegaan, maar van de feitelijke – ten gronde niet betwiste – toestand ervan. De Commissie kan zich dus niet beroepen op de door haar gestelde verslechtering van die toestand van „zeer goed” naar „goed”.

56. De Commissie kan deze vaststelling evenmin aanvechten met het argument dat zij opkomt tegen het feit dat het beheersplan niet is aangepast en dat zij de betrokken lidstaat het ontbreken van inspraak van het publiek verwijt. Los van de vraag of deze formele en procesrechtelijke grieven gerechtvaardigd zijn, kunnen zij er niet toe leiden dat in de onderhavige procedure moet worden uitgegaan van een „zeer goede” toestand van de Schwarze Sulm, terwijl deze volgens de aan het Hof verstrekte gegevens slechts „goed” is.

57. Indien de door de Commissie beweerde achteruitgang niet kan worden vastgesteld, is ook geen rechtvaardiging daarvan vereist. Bijgevolg treft ook de door de Commissie tegen deze rechtvaardiging geformuleerde kritiek geen doel.

58. Derhalve moet het beroep worden verworpen.