Conclusie van advocaat-generaal M. Szpunar van 1 juli 2015

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 1 juli 2015

Conclusie van advocaat-generaal

M. Szpunar

van 1 juli 2015⁽¹⁾

Zaak C‑347/14

New Media Online GmbH

[verzoek van het Verwaltungsgerichtshof (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

"Vrijheid van dienstverrichting - Aanbieden van audiovisuele mediadiensten - Richtlijn audiovisuele mediadiensten - Artikel 1, lid 1, onder a), b) en g) - Begrippen ,programma' en ,audiovisuele mediadienst' - Korte videofilms op de internetsite van een krant"

Inleiding

1. „Hoe een paard eruitziet, weet iedereen.” Dat was een van de definities in de eerste Poolse encyclopedie, uitgegeven in de achttiende eeuw.⁽²⁾ Het lijkt erop dat hetzelfde geldt voor audiovisuele mediadiensten op internet, waar het in deze zaak om gaat: intuïtief kan iedereen een dergelijke dienst herkennen. Wanneer de dienst echter in juridische termen moet worden omschreven, blijkt het moeilijk begrippen te vinden die enerzijds voldoende bepaald zijn en anderzijds voldoende ruim.

2. De oorzaak hiervan is volgens mij gelegen in het feit dat de afbakening van het rechtskader van de werking van internet een van de voornaamste uitdagingen is waarmee de wetgever en rechterlijke macht van alle staten in de wereld, waaronder de Europese Unie en haar lidstaten, momenteel worden geconfronteerd. De tot nog toe ongekende verscheidenheid aan toegankelijke informatie en de praktisch oneindige hoeveelheid ervan, het ontbreken van nationale grenzen die de stroom van informatie indammen, het gemak waarmee eenieder willekeurige informatie kan samenstellen en de mogelijkheid daarmee een praktisch onbegrensd aantal ontvangers te bereiken en tot slot de scheiding tussen de virtuele, digitale wereld en de fysieke wereld – dat alles vergt nieuwe rechtsinstrumenten, vaak op basis van volledig nieuwe grondslagen.⁽³⁾ Bovendien verandert deze werkelijkheid in een adembenemend tempo, veel sneller dan de wetgever daarop kan reageren, vooral in democratische landen. De toepassing in het digitale tijdperk van regelingen die waren bedoeld voor de analoge wereld stuit op een reeks problemen. De onderhavige zaak illustreert de dilemma’s waarvoor de organen staan die verantwoordelijk zijn voor de handhaving van het recht en de regulering van de markten.

Toepasselijke bepalingen

Bepalingen van Unierecht

3. In de onderhavige zaak zijn de bepalingen van richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten)⁽⁴⁾ van toepassing. Voor de uitlegging waarom de verwijzende rechter verzoekt, moeten niet alleen de uit te leggen bepalingen van de richtlijn in aanmerking worden genomen, maar ook enkele overwegingen die erop wijzen welke werkingssfeer de wetgever voor de richtlijn voor ogen had.

4. De overwegingen 11, 21, 22, 24, 28 en 29 van richtlijn 2010/13 luiden:

„(11) Het is noodzakelijk, teneinde concurrentievervalsing te voorkomen, de rechtszekerheid te vergroten, bij te dragen tot de voltooiing van de interne markt en het ontstaan van één enkele informatieruimte te vergemakkelijken, om voor alle audiovisuele mediadiensten, zowel televisieomroep (d.w.z. lineaire audiovisuele mediadiensten) als audiovisuele mediadiensten op aanvraag (d.w.z. non-lineaire audiovisuele mediadiensten), ten minste een basispakket van gecoördineerde voorschriften vast te stellen.
[...]
(21) Voor de toepassing van deze richtlijn dient de definitie van audiovisuele mediadienst alleen audiovisuele mediadiensten, televisieomroepdiensten of diensten op aanvraag, die massamedia zijn, te omvatten, dat wil zeggen, die bedoeld zijn voor ontvangst door, en een duidelijke impact kunnen hebben op, een significant deel van het publiek. Het bereik daarvan dient zich evenwel te beperken tot diensten als gedefinieerd door het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, waardoor het wel op alle vormen van economische activiteit betrekking heeft, met inbegrip van die van openbare-dienstverleningsbedrijven, doch niet op activiteiten die in hoofdzaak niet-economisch zijn en niet concurreren met televisie-uitzendingen, zoals particuliere websites en diensten die bestaan in het leveren of verspreiden van audiovisuele inhoud die door particuliere gebruikers wordt gegenereerd om te worden gedeeld en uitgewisseld met groepen met gemeenschappelijke belangen.
(22) Voor de toepassing van deze richtlijn dient de definitie van audiovisuele mediadienst massamedia te bestrijken voor zover zij ter informatie, vermaak of educatie van het algemene publiek dienen, en dient zij audiovisuele commerciële communicatie te omvatten, maar geen betrekking te hebben op welke vorm van particuliere correspondentie dan ook, zoals e-mails die aan een beperkt aantal ontvangers worden gezonden. Onder de definitie dienen evenmin te vallen alle diensten waarvan het hoofddoel niet het aanbieden van programma’s is, d.w.z. waarbij audiovisuele inhoud een zuiver bijkomstig aspect is en niet het hoofddoel van de dienst. Voorbeelden hiervan zijn websites die weliswaar audiovisuele elementen bevatten maar enkel en alleen ter ondersteuning, zoals grafische animaties, korte advertentiespots of informatie in verband met een product of niet-audiovisuele dienst. [...]
[...]
(24) Eigen aan audiovisuele mediadiensten op aanvraag is dat zij ‚met televisie te vergelijken’ zijn, dit wil zeggen dat zij wedijveren om hetzelfde publiek als televisie-uitzendingen, en dat vanwege de aard van, en wijze van toegang tot, de dienst de gebruiker redelijkerwijs kan veronderstellen aanspraak te kunnen maken op regulerende bescherming binnen het bestek van deze richtlijn. Derhalve moet, teneinde ongelijkheid op het gebied van vrij verkeer en mededinging te voorkomen, het begrip ‚programma’ dynamisch worden geïnterpreteerd, om rekening te houden met de ontwikkelingen op het gebied van televisieomroep.
[...]
(28) Het toepassingsgebied van deze richtlijn dient niet elektronische versies van kranten en tijdschriften te omvatten.
(29) Aan alle criteria van audiovisuele mediadiensten, zoals vermeld in de definitie ervan en verklaard in de overwegingen 21 tot en met 28, moet tegelijkertijd worden voldaan.”

5. In wezen verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van enkele definities in richtlijn 2010/13. Deze definities bevinden zich in artikel 1 van deze richtlijn. Dat artikel bepaalt:

„1.
In deze richtlijn wordt verstaan onder:

‚audiovisuele mediadienst’:

een dienst in de zin van de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie die valt onder de redactionele verantwoordelijkheid van een aanbieder van mediadiensten, met als hoofddoel de levering aan het algemene publiek van programma’s ter informatie, vermaak of educatie via elektronische communicatienetwerken in de zin van artikel 2, onder a), van richtlijn 2002/21/EG. Bedoelde audiovisuele mediadiensten zijn hetzij televisie-uitzendingen als gedefinieerd in punt e) van dit lid hetzij audiovisuele mediadiensten op aanvraag als gedefinieerd in punt g) van dit lid;

[...]

‚programma’: een reeks bewegende beelden, al dan niet met geluid, die een afzonderlijk element van een door een aanbieder van mediadiensten opgestelde schema of catalogus vormt en waarvan de vorm en de inhoud vergelijkbaar zijn met die van televisie-uitzendingen. Voorbeelden van programma’s zijn bioscoopfilms, sportevenementen, komische series, documentaires, kinderprogramma’s en origineel drama;

[...]

‚audiovisuele mediadienst op aanvraag’ (d.w.z. een niet-lineaire audiovisuele mediadienst): een door een aanbieder van mediadiensten aangeboden audiovisuele mediadienst die de gebruiker de mogelijkheid biedt tot het bekijken van programma’s op diens individueel verzoek en op het door hem gekozen moment op basis van een door de aanbieder van mediadiensten geselecteerde programmacatalogus;

[...]”

Oostenrijks recht

6. Richtlijn 2010/13 is omgezet in Oostenrijks recht bij het Bundesgesetz über audiovisuelle Mediendienste (wet audiovisuele mediadiensten; hierna: „AMD-G”).⁽⁵⁾ De definities van audiovisuele mediadienst, audiovisuele mediadienst op aanvraag en programma zijn te vinden in § 2, punten 3, 4 en 30, AMD-G. De bewoordingen ervan komen overeen met die van de definities in richtlijn 2010/13.

7. § 9, lid 1, AMD-G bepaalt:

„Omroeporganisaties die niet onder de vergunningsplicht van § 3, lid 1, vallen en aanbieders van mediadiensten op aanvraag moeten hun activiteiten uiterlijk twee weken voor het begin daarvan aanmelden bij de regelgevende instantie.”

Feiten, procedure en prejudiciële vragen

8. New Media Online GmbH, een vennootschap naar Oostenrijks recht (hierna: „New Media Online”) beheert de internetsite van een dagblad, de Tiroler Tageszeitung, onder de naam Tiroler Tageszeitung Online.⁽⁶⁾ Naast andere inhoud bevat die site een subdomein met de titel „Video” waarin, ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, ongeveer 300 audiovisuele bestanden waren opgenomen. Deze bestanden, die in lengte varieerden van enkele tientallen seconden tot enkele minuten, waren thematisch in meer of mindere mate verbonden met de inhoud van de rest van de internetsite en waren afkomstig uit verschillende bronnen (eigen materiaal, materiaal van de lokale televisie, materiaal geleverd door gebruikers van de site enzovoort).

9. Bij besluit van 9 oktober 2012 stelde de Kommunikationsbehörde Austria (de Oostenrijkse regelgevende instantie) vast dat het subdomein „Video” op de internetsite van de Tiroler Tageszeitung Online een audiovisuele mediadienst op aanvraag in de zin van de AMD-G opleverde, waarvoor de meldingsplicht van § 9, lid 1, van deze wet geldt.

10. New Media Online ging tegen dit besluit in beroep bij de Bundeskommunikationssenat (rechterlijke instantie bevoegd in telecommunicatiezaken), die dit beroep bij beslissing van 13 december 2012 heeft verworpen. Deze beslissing is vervolgens door de vennootschap aangevochten bij het Verwaltungsgerichtshof (hoogste bestuursrechter).

11. Daarop heeft het Verwaltungsgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

Moet artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn [2010/13] aldus worden uitgelegd dat de vorm en de inhoud van een te beoordelen dienst kunnen worden geacht vergelijkbaar te zijn met televisie-uitzendingen indien dergelijke diensten ook door televisieomroepdiensten worden aangeboden die als massamedia kunnen worden beschouwd en bestemd zijn voor ontvangst door, en een duidelijke impact kunnen hebben op, een significant deel van het publiek?

Moet artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn [2010/13] aldus worden uitgelegd dat voor de beoordeling van het hoofddoel van een aangeboden dienst in de elektronische versies van kranten kan worden uitgegaan van een onderdeel waarin hoofdzakelijk een verzameling korte video’s ter beschikking wordt gesteld, die in andere onderdelen van de website van dit elektronische medium alleen ter aanvulling van schriftelijke bijdragen van de onlinekrant dienen?”

12. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is ingekomen bij de griffie van het Hof op 18 juli 2014. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door New Media Online, de Zweedse regering en de Europese Commissie. New Media Online en de Commissie waren aanwezig ter terechtzitting van 22 april 2015.

Beoordeling

13. De verwijzende rechter verzoekt om uitlegging van twee criteria uit een reeks, aan de hand waarvan een dienst kan worden gekwalificeerd als audiovisuele mediadienst in de zin van richtlijn 2010/13. Ik betwist niet dat deze twee criteria relevant zijn. Volgens mij gaat het in de onderhavige zaak echter om algemenere vragen in verband met de toepasselijkheid van deze richtlijn op materiaal dat via internet aan het publiek ter beschikking wordt gesteld. Daarom stel ik voor het vraagstuk dat de verwijzende rechter heeft voorgelegd, in een breder verband te behandelen. Dat is des te meer aangewezen nu het Hof in deze zaak voor om het eerst de gelegenheid heeft zich uit te spreken over de uitlegging van het begrip audiovisuele mediadienst in de zin van de genoemde richtlijn.

14. Voordat ik inga op dit vraagstuk, wil ik kort de ontstaansgeschiedenis van de bepalingen van Unierecht op het gebied van de audiovisuele media doornemen.⁽⁷⁾

Ontstaansgeschiedenis van richtlijn 2010/13

15. Hoewel het Hof al in 1974 oordeelde dat een televisiebericht moet worden beschouwd als een dienstverrichting in de zin van het Verdrag⁽⁸⁾ was dit gebied tot de jaren tachtig niet van belang voor de gemeenschapswetgever. Dat hield verband met het feit dat traditionele televisie via antenne was aangewezen op de beschikbaarheid van radiofrequenties. Deze frequenties werden aan de afzonderlijke televisiezenders toegewezen door de staten, samen met een zendvergunning voor – uitsluitend – het nationale grondgebied. De grensoverschrijdende betekenis van televisiediensten was dus uiterst gering.

16. De situatie veranderde met de opkomst van de kabeltelevisie en nog meer met de satelliettelevisie. De nieuwe technologie zorgde er niet alleen voor dat het aantal televisiekanalen aanzienlijk steeg, maar ook dat een omroeporganisatie ontvangers buiten zijn staat van vestiging kon bereiken. Dat opende vervolgens de mogelijkheid van een gemeenschappelijke markt voor televisiediensten.

17. De wetgevingswerkzaamheden werden ingeleid door het groenboek van de Commissie van 14 juni 1984 over het thema „televisie zonder grenzen”.⁽⁹⁾ Deze werkzaamheden hebben geleid tot de zogenoemde richtlijn Televisie zonder grenzen.⁽¹⁰⁾ In deze richtlijn is het beginsel van de vrije ontvangst van televisieprogramma’s, uitgezonden vanuit een van de lidstaten op het grondgebied van de overige lidstaten, neergelegd. In ruil daarvoor werden in de richtlijn voor alle omroeporganisaties in de Gemeenschap bindende minimumstandaarden voor de kwalitatieve en kwantitatieve beperkingen van reclame, sponsoring en teleshopping, bescherming van minderjarigen en de openbare orde en het recht op wederhoor opgenomen. De in de richtlijn neergelegde beginselen voor de bepaling van de rechtsmacht van de afzonderlijke lidstaten over de omroeporganisaties waarborgden dat elke omroeporganisatie onder het recht van slechts één lidstaat en onder slechts één regelgevende instantie viel. Bovendien verplichtte de richtlijn omroeporganisaties om Europese werken te promoten. Bij de wijziging van de richtlijn televisie zonder grenzen in 1997⁽¹¹⁾ is de lidstaten inzonderheid de mogelijkheid geboden gebeurtenissen vast te stellen waarvan de uitzending niet enkel aan betaalkanalen mocht worden voorbehouden.

18. Dankzij de enorme technologische vooruitgang op het terrein van de elektronische media rond de eeuwwisseling kon niet alleen het traditionele televisieaanbod nog aanzienlijk toenemen, maar kwamen ook nieuwe soorten audiovisuele diensten op, zoals allerlei diensten op aanvraag. Een ander verschijnsel was de ontwikkeling van internet als nieuw medium van de 21e eeuw, zowel vanuit het oogpunt van het aangeboden materiaal als van de beschikbaarheid voor gebruikers. Met deze technologische ontwikkeling ging een geleidelijke verandering in de opstelling en de verwachtingen van de gebruikers gepaard. Terwijl de rechtssituatie ongewijzigd bleef, voerden deze nieuwe verschijnselen tot steeds grotere verstoringen van de mededinging op de markt van de audiovisuele diensten.

19. In haar vierde verslag over de toepassing van richtlijn 89/552⁽¹²⁾ en in de mededeling over de toekomst van het Europese audiovisuele regelgevingsbeleid⁽¹³⁾ wees de Commissie erop dat veranderingen noodzakelijk waren. Als resultaat van de werkzaamheden en van uitvoerige consultatie stelde de Commissie een ontwerp van een richtlijn tot wijziging van richtlijn 89/552 voor.⁽¹⁴⁾ Dat ontwerp werd met kleine veranderingen vastgesteld als richtlijn 2007/65.⁽¹⁵⁾

20. Bij deze richtlijn is richtlijn 89/552 sterk gewijzigd. Ten eerste werd de titel zelf van de richtlijn aangepast, als gevolg van een wijziging in de terminologie: in plaats van omroepactiviteiten wordt nu gesproken van audiovisuele mediadiensten. De materieelrechtelijke bepalingen van de richtlijn werden wezenlijk herzien met het oog op de liberalisering ervan, vooral op het vlak van reclame en andere vormen van promotie van waren en diensten. Vanuit het oogpunt van de onderhavige zaak was de belangrijkste wijziging echter de verruiming van de werkingssfeer van de richtlijn naar de zogenoemde niet-lineaire audiovisuele diensten, die in de omgangstaal diensten „op aanvraag” worden genoemd. Deze diensten werden – op zeer elementair niveau – geregeld in de bepalingen over de bescherming van minderjarigen en de openbare orde, reclame en de promotie van Europese producties. De lineaire diensten, dat wil zeggen traditionele televisie, zijn veel uitvoeriger geregeld. Richtlijn 2010/13 is de gecodificeerde versie van richtlijn 89/552 na de wijzigingen die bij richtlijn 2007/65 waren doorgevoerd.⁽¹⁶⁾

21. Zoals naar voren komt uit de bovenstaande, noodzakelijkerwijs beknopte beschrijving is de regeling van niet-lineaire audiovisuele diensten in richtlijn 2010/13 louter een afgeleide van de regeling voor lineaire diensten, dat wil zeggen televisie. In het licht van deze ontstaansgeschiedenis moet de definitie van audiovisuele mediadiensten in de richtlijn, waaronder niet-lineaire diensten, mijns inziens worden uitgelegd in het kader van de informatiemaatschappij.

Definitie van audiovisuele mediadiensten in de context van de informatiemaatschappij

Ontwikkeling van internet en audiovisuele mediadiensten

22. Tegelijk met de hierboven beschreven ontwikkeling van televisie vond een andere evolutie plaats, die door sommigen zelfs als een revolutie wordt beschreven, namelijk de opkomst en de ontwikkeling van een mondiaal IT-netwerk, het internet. In een paar decennia is internet van een technisch curiosum voor een kleine kring van specialisten uitgegroeid tot een universeel en gangbaar medium voor werk, opleiding en vermaak. Een reeks uiteenlopende activiteiten heeft zich geheel of deels naar het net verplaatst: e-mail komt in de plaats van traditionele correspondentie, informatieportalen komen in de plaats van kranten, elektronische handel komt in de plaats van de detailhandel in de reële wereld, datingsites komen in de plaats van huwelijksbureaus enzovoort. Internet vormde echter ook de aanzet voor de opkomst van talloze nieuwe verschijnselen, die enkel eigen zijn aan dit medium, bijvoorbeeld nieuwe vormen van communicatie in de vorm van discussiefora en sociale media, waarvan Facebook en Twitter de bekendste zijn.

23. De „internetisering” is niet aan de audiovisuele diensten voorbijgegaan. Inzonderheid de ontwikkeling van het zogenoemde breedbandinternet – dat de snelheid van datatransmissie vele malen heeft vergroot – maakte enerzijds de verspreiding van traditionele (lineaire en niet-lineaire) audiovisuele diensten via internet (de zogenoemde Internet Protocol Television, IPTV) mogelijk en anderzijds het ontstaan van een praktisch onbegrensd aantal nieuwe aanbieders en nieuwe varianten van audiovisuele diensten.

24. Ook een ander voor de onderhavige overwegingen wezenlijk verschijnsel hangt met breedbandinternet samen, namelijk multimedialiteit. In het analoge tijdperk en in het begin van het internettijdperk waren woord, geluid en beeld, vooral bewegende beelden, tamelijk strikt van elkaar gescheiden. Kranten en boeken waren bronnen van het geschreven woord, eventueel geïllustreerd met foto’s of tekeningen; radio was uitsluitend een geluidsmedium, en film en televisie waren audiovisuele media, dat wil zeggen zij verenigden bewegende beelden en geluid. Dankzij internet kan materiaal dat deze drie soorten data bevat als één geheel onder het publiek worden verspreid. Aldus zijn internetportalen niet aangewezen op enkel kale tekst, maar zij kunnen hun materiaal ook illustreren en aanvullen met video’s; wetenschappelijke en opleidingsinstellingen kunnen hun schriftelijke didactische materiaal verrijken met opnamen van colleges, sportclubs kunnen verslagen van wedstrijden met videobeelden illustreren enzovoort.

25. Tegenwoordig biedt elk zichzelf respecterend internetportaal naast schriftelijk en grafisch materiaal ook audiovisueel materiaal, dat thematisch in meer of mindere mate met de rest van het portaal verknoopt is. Deze elementen kunnen een integraal onderdeel van de geschreven teksten uitmaken, maar ook een zelfstandig karakter hebben. Hoe het ook zij, in de structuur van internetsites zijn deze audiovisuele elementen vaak bijeengebracht in een afzonderlijk subdomein en vormen aldus ofwel afzonderlijke thematische rubrieken van het portaal, ofwel een geheel apart onderdeel, vaak aangeduid als „video”, soms „tv” (hoewel het in wezen niet gaat om televisie, anders gezegd om lineaire diensten).

26. Uit juridisch oogpunt rijst derhalve de vraag of al het audiovisuele materiaal van die aard moet worden beschouwd als audiovisuele mediadiensten, en zo nee, waar de grens ligt. Het is de vraag of de richtlijn op dit materiaal van toepassing is en de werkingssfeer is in de wetgeving en de praktijk van de regelgevende instanties van de afzonderlijke lidstaten uiteenlopend omschreven.⁽¹⁷⁾ Deze situatie druist in tegen het vereiste van eenvormige toepassing van de richtlijn op het grondgebied van de gehele Unie.

Toepassing van richtlijn 2010/13 op audiovisuele bestanddelen van internetportalen

27. In het besluit dat in het hoofdgeding aan de orde is, heeft de Oostenrijkse regelgevende instantie het begrip audiovisuele mediadiensten ruim omschreven en ook het audiovisuele materiaal dat in de rubriek „Video” van de internetsite van de Tiroler Tageszeitung Online wordt aangeboden, als een dergelijke dienst opgevat.

28. Hoewel dat standpunt op grond van richtlijn 2010/13 verdedigbaar is, brengt een dergelijke ruime uitlegging van de werkingssfeer van de richtlijn een aantal nadelen mee.

29. In de eerste plaats is zij volgens mij niet verenigbaar met de doelstellingen die de wetgever met de richtlijn audiovisuele mediadiensten nastreefde.⁽¹⁸⁾ Zoals ik hierboven heb aangegeven, is de regeling van niet-lineaire audiovisuele diensten in die richtlijn louter een afgeleide van de regeling van de lineaire diensten, te weten traditionele televisie (traditioneel in de zin van de inhoud en het programmaschema, niet in de zin van de verspreidingstechniek). Volgens de toelichting van het voorstel voor richtlijn 2007/65⁽¹⁹⁾ en de overwegingen van richtlijn 2010/13⁽²⁰⁾ heeft de verruiming van de werkingssfeer tot niet-lineaire diensten tot doel concurrentievervalsing tussen vergelijkbare economische activiteiten te voorkomen door ze, tenminste in beginsel, aan dezelfde regels te onderwerpen. Volgens mij mag deze doelstelling niet extensief worden uitgelegd, in de zin dat diensten onder deze regeling worden gebracht die niet in rechtstreekse concurrentie met televisieomroep staan.

30. In de tweede plaats betekent de uitlegging die de Oostenrijkse regelgevende instantie in het hoofdgeding bepleit dat een enorm aantal justitiabelen die weliswaar een internetsite met audiovisueel materiaal beheren, maar voor wie het aanbieden van audiovisuele diensten in de zin van de richtlijn niet het hoofddoel van hun activiteit is, onder de regeling van de richtlijn audiovisuele mediadiensten wordt gebracht. De verplichtingen die voor aanbieders van niet-lineaire diensten voortvloeien uit richtlijn 2010/13 zijn weliswaar gering, maar in de praktijk van de nationale regelgevende instanties brengt de toepassing van de regelingen waarbij deze richtlijn is omgezet mee dat ten minste een registratie vereist is, en in enkele lidstaten gelden ook bijkomende verplichtingen, zoals een vergoeding (Verenigd Koninkrijk) of verslaglegging (Frankrijk). Zelfs als de registratie niet als vergunning voor de activiteit moet worden gezien, betekent dat dat een wezenlijk deel van de activiteit op internet aan administratieve controle wordt onderworpen, wat de indruk kan wekken dat de handelingsvrijheid van het medium wordt ingeperkt.

31. De administratieve controle tot te veel aspecten van de werking van internetsites uitstrekken zou daarnaast – vanwege het gemak waarmee internetsites kunnen worden opgezet en daarop materiaal, waaronder audiovisueel materiaal, kan worden geplaatst – een reusachtige uitdaging zijn voor de regelgevende instanties in de lidstaten. Een poging tot een al te ruime regeling zou er dus toe kunnen leiden dat de richtlijn haar effectiviteit ook verliest op het terrein waarvoor ze daadwerkelijk bedoeld was.

32. In de derde en laatste plaats hangt de toepassing van de richtlijn in het standpunt van de Oostenrijkse regelgevende instantie af van de opbouw van de concrete internetsite. Volgens deze uitlegging is enkel sprake van een audiovisuele mediadienst in de zin van de richtlijn als het audiovisuele materiaal is opgenomen in een catalogus. Als hetzelfde materiaal echter verspreid is over verschillende plaatsen in het portaal, wordt het beschouwd als een integraal onderdeel ervan en niet als een afzonderlijke dienst, zodat het niet aan de regeling van de richtlijn is onderworpen. Volgens mij hebben wij hier echter enkel van doen met een bepaalde technische oplossing die niet van invloed zou moeten zijn op de toepassing van de bepalingen van de richtlijn. Voor de vraag of diensten onder de richtlijn moeten worden gebracht, zou het wezen van deze dienst beslissend moeten zijn en niet de opbouw van het internetportaal in het kader waarvan hij wordt aangeboden.

33. Ik ontken niet dat een letterlijke lezing van richtlijn 2010/13 ervoor kan spreken dat de uitlegging van de Oostenrijkse regelgevende instantie aangewezen is of ten minste dat zij een van de verdedigbare uitleggingen van deze richtlijn is. Me dunkt echter niet dat deze uitlegging in overeenstemming is met de wil van de wetgever. Zij dient om de hierboven genoemde redenen noch de doeltreffende verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijn noch draagt zij bij tot een eenvormige toepassing ervan in alle lidstaten.

34. De richtlijn audiovisuele mediadiensten bleek niet „toekomstbestendig” (future-proof), zoals de opstellers ervan hadden gewenst.⁽²¹⁾ Veel daarin opgenomen formuleringen zijn onnauwkeurig of gaan voorbij aan de werkelijkheid van breedbandinternet. Desalniettemin denk ik dat een dynamische uitlegging van de bepalingen van de richtlijn ervoor kan zorgen dat deze in de moderne, zich snel wijzigende internetwerkelijkheid hun zin behouden.

Bestanddelen van de omschrijving van audiovisuele mediadienst die voortvloeien uit richtlijn 2010/13

35. De audiovisuele mediadienst wordt omschreven in artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2010/13. Enkele termen in de omschrijving worden vervolgens in de daaropvolgende punten van dat artikel omschreven. De niet-lineaire mediadienst wordt in artikel 1, lid 1, onder g), van de richtlijn omschreven. Tot het rechtskader waarin de objectieve werkingssfeer van richtlijn 2010/13 wordt afgebakend, behoort ook een serie overwegingen die rechtstreeks betrekking hebben op de omschrijvingen in artikel 1 dan wel in meer algemene zin op de werkingssfeer ervan.

36. Overeenkomstig artikel 1, lid 1, onder a), i)⁽²²⁾, van richtlijn 2010/13 in samenhang met overweging 29 van de richtlijn moet een audiovisuele mediadienst aan de volgende criteria voldoen:

een economische activiteit,
redactionele verantwoordelijkheid van de aanbieder,
levering van audiovisueel materiaal als hoofddoel,
levering van programma’s,
ter informatie, vermaak of educatie,
beschikbaarheid voor het publiek,
verspreiding via elektronischecommunicatienetwerken.

37. In overweging 29 van richtlijn 2010/13 werd onderstreept dat een dienst enkel als audiovisuele mediadienst in de zin van de richtlijn kan worden gekwalificeerd als aan al deze criteria en aan de kenmerken in de andere overwegingen tegelijkertijd wordt voldaan. Dat wijst er mijns inziens op dat de wetgever met deze omschrijving enkel de uitdrukkelijk genoemde soorten diensten heeft willen omvatten en dus binnen de werkingssfeer heeft willen brengen. Dat pleit voor een strikte uitlegging van de omschrijving van audiovisuele mediadiensten.

38. Volgens het eerste van de genoemde criteria gaat het om diensten in de zin van het Verdrag en dus diensten die worden verricht in het kader van een economische activiteit. Volgens overweging 21 van richtlijn 2010/13 zouden „particuliere websites en diensten die bestaan in het leveren of verspreiden van audiovisuele inhoud die door particuliere gebruikers wordt gegenereerd om te worden gedeeld en uitgewisseld met groepen met gemeenschappelijke belangen” van de werkingssfeer uitgesloten moeten zijn. Het gaat met name om particuliere sites van allerlei aard die zijn gebouwd en worden beheerd door particulieren zonder winstoogmerk, waaronder zogenoemde blogs of videoblogs, en diensten van het type YouTube.

39. De internetsite van een tijdschrift dat ook in gedrukte vorm bestaat, zoals de Tiroler Tageszeitung Online, heeft zonder twijfel het karakter van een economische activiteit en voldoet dus aan het bovengenoemde criterium. In de marge wil ik erop wijzen dat deze afbakening niet altijd zo evident is als het misschien lijkt. Aan de ene kant komt het namelijk steeds vaker voor dat tegen betaling reclame wordt geplaatst op de populairste internetsites van particulieren, zodat ze voor de beheerders een inkomstenbron en dus een economische activiteit worden. Aan de andere kant duiken bij diensten als YouTube professionele kanalen op (zogenoemde branded channels) met materiaal dat niet door gebruikers is samengesteld. De vraag of en in hoeverre richtlijn 2010/13 toepassing kan vinden op dergelijke uitzendingen, is de volgende uitdaging voor de nationale regelgevende en rechterlijke instanties.

40. De criteria verspreiding via elektronischecommunicatienetwerken en beschikbaarheid voor het publiek⁽²³⁾ zijn niet bijzonder zinvol voor de omschrijving van de werkingssfeer van richtlijn 2010/13 in het licht van het aspect dat ons hier interesseert. Internet is het schoolvoorbeeld van een elektronischecommunicatienetwerk en alles op internet wat niet voorbehouden is aan een welomschreven groep gebruikers, is beschikbaar voor het publiek. Ook het aanbieden van materiaal ter informatie, vermaak of educatie is geen bijzonder selectief criterium, want dit criterium omvat bijna al het denkbare audiovisuele materiaal, vooral als het ook nog commercieel en openbaar moet zijn.

41. De redactionele verantwoordelijkheid is in artikel 1, lid 1, onder c), van richtlijn 2010/13 zeer ruim omschreven. Het gaat namelijk niet om de verantwoordelijkheid voor de inhoud van al het uitgezonden audiovisuele materiaal („programma” in de terminologie van de richtlijn), maar enkel om de keuze van het materiaal en de ordening ervan in het kader van de dienst. Dit criterium dient namelijk in wezen enkel om onderscheid te maken tussen aanbieders van materiaal en personen die de gegevensoverdracht verzorgen (zoals aanbieders van kabeltelevisienetwerken of internetproviders).

42. Blijven over de twee criteria waarnaar de verwijzende rechter heeft gevraagd. Volgens het criterium van het hoofddoel is enkel sprake van een audiovisuele dienst als het hoofddoel ervan de overdracht van audiovisueel materiaal is. In het besluit dat in het hoofdgeding aan de orde is, heeft de Oostenrijkse regelgevende instantie de catalogus met videomateriaal op de internetsite voor een afzonderlijke dienst gehouden. Het hoofddoel van een aldus omschreven dienst is noodzakelijkerwijs het ter beschikking stellen van audiovisueel materiaal. Met deze uitlegging verliest het criterium van het hoofddoel echter elke zin. Zoals ik hierboven opmerkte, wordt de werkingssfeer van de richtlijn daarbij immers afhankelijk gesteld van de structuur van een concrete internetsite op een concreet tijdstip.

43. Het begrip programma wordt vervolgens omschreven in artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2010/13. Dit is een aangepaste versie van de omschrijving in de oorspronkelijke versie van richtlijn 89/552. Een programma wordt daarin omschreven als een afzonderlijk element in een schema (in geval van lineaire diensten) of catalogus (in geval van niet-lineaire diensten). Bovendien moeten de vorm en de inhoud van een programma vergelijkbaar zijn met die van televisie-uitzendingen. Dat voorbehoud is een andere aanwijzing dat de wetgever audiovisueel materiaal dat normaliter niet op televisie wordt vertoond, niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn heeft willen brengen.

44. Naast een algemene omschrijving van audiovisuele mediadiensten bevat richtlijn 2010/13 in artikel 1, lid 1, onder g), een omschrijving van niet-lineaire diensten (omschreven als diensten op aanvraag). Volgens deze definitie kan de gebruiker van een niet-lineaire dienst programma’s op het door hem gekozen moment uit een door de aanbieder van de dienst geselecteerde catalogus kiezen en bekijken. Schijnbaar heeft de Oostenrijkse regelgevende instantie in het besluit dat in het hoofdgeding aan de orde is overwogen dat, aangezien zich op de internetsite van de Tiroler Tageszeitung Online een catalogus met videomateriaal bevindt, deze site (of beter gezegd het onderdeel waarop die catalogus staat) een audiovisuele mediadienst op aanvraag is.

45. Ik meen echter dat bij de uitlegging van deze omschrijving niet te veel gewicht moet worden toegekend aan het begrip catalogus. De omschrijving in artikel 1, lid 1, onder g), van de richtlijn is de afspiegeling van de omschrijving van lineaire audiovisuele dienst (of televisie-uitzending) in punt e) van hetzelfde lid. De catalogus in het kader van de niet-lineaire dienst is de tegenhanger van het „programmaschema” of de opeenvolging van de programma’s in de tijd in het kader van de lineaire dienst. De niet-lineaire dienst onderscheidt zich juist van de lineaire dienst doordat de programma’s niet worden uitgezonden op een bepaald tijdstip, maar opgeroepen door de gebruiker op een willekeurig moment. Er moet dus een catalogus zijn waaruit de gebruiker de onderdelen kan kiezen die hem interesseren. Dit vereiste mag echter niet aldus worden uitgelegd dat het bestaan van een catalogus betekent dat de dienst kan worden gekwalificeerd als audiovisuele mediadienst in de zin van richtlijn 2010/13.

46. Verdere aanwijzingen voor de werkingssfeer van richtlijn 2010/13 met betrekking tot niet-lineaire audiovisuele diensten zijn te vinden in de overwegingen van de richtlijn.

47. Volgens overweging 24 zijn niet-lineaire mediadiensten met televisie te vergelijken, dat wil zeggen dat zij wedijveren om hetzelfde publiek. We kunnen echter moeilijk aannemen dat televisie gericht is tot een bepaalde groep of bepaalde groepen toeschouwers. Televisie biedt een grote verscheidenheid aan materiaal aan, dat in beginsel voor alle mogelijke denkbare groepen toeschouwers is bestemd en hun behoefte aan informatie, vermaak of educatie bevredigt. Deze overweging moet worden gezien als de weerslag van de poging van de wetgever om de onverstoorde mededinging tussen vergelijkbare economische activiteiten te handhaven door ze, tenminste in beginsel, aan dezelfde regels te onderwerpen. Derhalve moet het criterium dat niet-lineaire diensten met televisie te vergelijken zijn, strikt worden opgevat: richtlijn 2010/13 is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever louter van toepassing in zoverre als de ontwikkeling van de telecommunicatietechnologie het mogelijk maakt hetzelfde materiaal dat vroeger enkel via televisie toegankelijk was (dus in lineaire vorm), in niet-lineaire vorm aan te bieden. Het was echter niet de bedoeling van de wetgever de werkingssfeer van de regering te verruimen tot nieuwe verschijnselen die verband houden met de verbreiding van internet, en vooral met die van breedbandinternet, zoals de opkomst van multimediale internetsites.

48. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het vervolg van overweging 24 van richtlijn 2010/13, te weten dat het begrip „programma” dynamisch moet worden geïnterpreteerd, om rekening te houden met de ontwikkelingen op het gebied van televisieomroep. Dat betekent niet meer dan dat de ontwikkeling op het gebied van de lineaire diensten, die het voornaamste voorwerp van de regeling van de richtlijn zijn, bij de toepassing van de richtlijn op niet-lineaire diensten in aanmerking moet worden genomen. Niet-lineaire diensten mogen niet worden opgevat als een zelfstandig regelingsgebied van de richtlijn. Dat zou er namelijk toe leiden dat steeds nieuwe soorten audiovisueel materiaal onder de richtlijn vallen, die mogelijk niets gemeen hebben met lineaire televisie-uitzendingen.

49. Tot slot omvat de werkingssfeer van richtlijn 2010/13 volgens overweging 28 niet de „elektronische versies van kranten en tijdschriften”. Ook deze uitdrukking moet mijns inziens worden gelezen in het licht van de huidige stand van de ontwikkeling van de diensten van de informatiemaatschappij. Het gaat hier niet om diensten die gebaseerd zijn op het mechanisch overzetten van de inhoud van gedrukte kranten en tijdschriften op internet. Ten eerste zou in het kader van deze dienst sowieso geen plaats zijn voor audiovisueel materiaal, dat uit de aard der zaak ontbreekt in gedrukte media. Ten tweede zijn internetsites van kranten en tijdschriften die niet meer bevatten dan artikelen uit de gedrukte editie in elektronische vorm, een aflopende zaak. Deze portalen zijn momenteel vaak zeer uitgebreid en bevatten aanzienlijk meer materiaal van uiteenlopende aard dan de gedrukte uitgaven, waaronder audiovisueel materiaal. Dat betreft met name dagbladen. De internetsites daarvan hebben in de regel de vorm van informatieportalen met nieuws dat doorlopend wordt geactualiseerd, analysen, specialistische rubrieken met diepergravende informatie en dergelijke. Een voorbeeld van een dergelijk portaal is de Tiroler Tageszeitung Online. Daarnaast varen dergelijke portalen niet alleen onder de vlag van een krant, maar kunnen zij ook eigendom zijn van televisie- of radiozenders, vooral wanneer het gaat om informatiezenders, of uitsluitend als internetportaal naar buiten treden. Elk van deze categorieën portalen heeft zijn eigen kenmerken, maar de globale structuur en het daarin opgenomen materiaal zijn vergelijkbaar. Vanuit dat oogpunt zou een andere behandeling van sommige internetinformatieportalen enkel omdat ze eigendom zijn van kranten of tijdschriften mijns inziens niet gerechtvaardigd zijn en leiden tot ongelijke behandeling. Overweging 28 van richtlijn 2010/13 moet daarentegen worden opgevat als een aanwijzing dat de wetgever alle soorten multimediale internetinformatieportalen, dat wil zeggen die onder andere audiovisueel materiaal bevatten, heeft willen uitsluiten van de werkingssfeer van deze richtlijn.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

50. De verwijzende rechter verzoekt om uitlegging van het criterium van het hoofddoel en van het begrip programma⁽²⁴⁾ in het kader van een geding over de kwalificatie van een onderdeel van een internetsite van de Tiroler Tageszeitung Online dat audiovisueel materiaal bevat als audiovisuele mediadienst in de zin van richtlijn 2010/13. In wezen gaat het er echter om of de richtlijn van toepassing is op multimediale informatieportalen op internet, die dus zowel schriftelijk materiaal en foto’s als geluidsbestanden en audiovisueel materiaal bevatten.

51. Uit de voorgaande overwegingen vloeien mijns inziens de volgende conclusies voort, die wezenlijk zijn voor de beantwoording van de gestelde vragen.

52. Ten eerste is richtlijn 2010/13 een direct uitvloeisel van de evolutie van de Unierechtelijke regeling voor televisie. Het doel ervan is enkel diensten die rechtstreeks concurreren met televisie – dat wil zeggen die hetzelfde materiaal in niet-lineaire vorm aanbieden – binnen de werkingssfeer te brengen.

53. Ten tweede is het hoofddoel van een audiovisuele mediadienst in de zin van richtlijn 2010/13 de levering van programma’s, ofwel onderdelen van een traditioneel televisiekanaal (een programmaschema in de terminologie van de richtlijn), waarbij deze programma’s in geval van een niet-lineaire dienst niet op een bepaald tijdstip ter beschikking worden gesteld, maar op aanvraag van de gebruiker.

54. Ten derde heeft de wetgever in de overwegingen van de richtlijn duidelijk aangegeven – zij het vanuit oogpunt van de huidige stand van de internettechnologie op anachronistische wijze – dat hij internetinformatieportalen niet binnen de werkingssfeer ervan heeft willen brengen.

55. Een internetportaal als de internetsite van de Tiroler Tageszeitung Online voldoet dus niet aan de voorwaarden om het te kwalificeren als een audiovisuele mediadienst in de zin van de richtlijn. Ten eerste is de opkomst van multimediale internetportalen die naast schriftelijk materiaal en foto’s ook geluidsbestanden en audiovisueel materiaal bevatten, namelijk geen gevolg van de technologische ontwikkeling van televisie, maar een geheel nieuw verschijnsel, dat bovenal samenhangt met de verruiming van de bandbreedte van telecommunicatienetwerken. Ten tweede is het vanwege het multimediale karakter van portalen als de internetsite van de Tiroler Tageszeitung Online niet mogelijk het daar geplaatste audiovisuele materiaal gescheiden van de rest van het portaal te analyseren, zelfs niet als dit audiovisuele materiaal bijeengebracht is in een afzonderlijk onderdeel van het portaal. Het wezenlijke kenmerk van multimediale diensten is immers dat verschillende vormen van overdracht – woord, beeld en geluid – worden gecombineerd. De concrete structuur van het portaal is in dat verband een technisch aspect van ondergeschikt belang. Ten derde en tot slot is een dergelijk multimediaal internetportaal de huidige verschijningsvorm van wat de wetgever ten tijde van de werkzaamheden voor de richtlijn audiovisuele diensten nog kon omschrijven als „elektronische versies van kranten en tijdschriften”.

56. Derhalve meen ik dat artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 2010/13 aldus moet worden uitgelegd dat noch een internetsite van een dagblad met audiovisueel materiaal, noch enig onderdeel van deze internetsite een audiovisuele mediadienst in de zin van deze richtlijn vormt.

57. Bovendien deel ik niet de vrees dat deze uitlegging van de richtlijn personen die daadwerkelijk audiovisuele mediadiensten verlenen, de mogelijkheid biedt zich uit te geven voor multimediale informatieportalen en aldus de op dit gebied geldende regelgeving te omzeilen. Vanzelfsprekend moeten de nationale regelgevende instanties van de lidstaten bij de toepassing van de bepalingen ter omzetting van richtlijn 2010/13 de diensten die op de markt worden aangeboden, beoordelen om vast te stellen of het gaat om een audiovisuele mediadienst in de zin van de richtlijn of niet. Geen enkel rechtsvoorschrift, ook niet het nauwkeurigste, kan een dergelijke beoordeling van een concreet geval vervangen; maar dat geldt voor elk rechtsgebied. Problemen die zich daarbij eventueel voordoen, kunnen echter niet rechtvaardigen dat de richtlijn aldus wordt uitgelegd dat zij in de praktijk al het audiovisuele materiaal omvat dat op internet beschikbaar is. Daardoor zou het door de wetgever beoogde regelingsbereik worden overschreden.

58. Op deze plaats kom ik nog eens terug op het paard dat ik in het begin van deze conclusie noemde. Dat het in theorie problematisch is een audiovisuele mediadienst abstract te omschrijven, betekent niet dat een dergelijke dienst in de praktijk niet gemakkelijk kan worden herkend. De overgrote meerderheid van dit soort diensten houdt in feite in dat op internetsites speelfilms, televisieseries, sportuitzendingen en dergelijke worden aangeboden. Dat zijn uitzendingen die gemakkelijk als typische televisie-uitzendingen kunnen worden gekwalificeerd. In geval van twijfel moet, in overeenstemming met het doel van de richtlijn audiovisuele mediadiensten, worden beslist dat zij niet van toepassing is op multimediale internetsites. Als audiovisuele mediadiensten moeten dus enkel die internetsites worden beschouwd die zonder twijfel aan alle criteria voor deze dienst voldoen.

59. Het spreekt voor zich dat de uitlegging die ik voorstel ziet op de omschrijving van een audiovisuele mediadienst in de versie van richtlijn 2010/13 die momenteel van kracht is. De richtlijn is het resultaat van de evolutie van juridische oplossingen die bedoeld waren voor de televisieomroep en is, zoals een van de aangehaalde schrijvers⁽²⁵⁾ opmerkt, een product van de twintigste eeuw. Dat betekent echter niet dat op internet geplaatst materiaal, ook audiovisueel materiaal, in het geheel niet onderworpen kan of moet worden aan regelgeving, waaronder voorschriften van Unierecht, op het vlak van bijvoorbeeld de bescherming van minderjarigen en de openbare orde, reclame of de overdracht van belangrijke evenementen. Deze voorschriften moeten mijns inziens echter aan de bijzondere kenmerken van het internet worden aangepast, vooral wat betreft de multimediale aard. De werkzaamheden aan het nieuwe pakket voorschriften voor de digitale markt dat onlangs door de Commissie is aangekondigd⁽²⁶⁾, kunnen daartoe de gelegenheid vormen.

Conclusie

60. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de door het Verwaltungsgerichtshof gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

„Artikel 1, lid 1, onder a), i), van richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten), moet aldus worden uitgelegd dat noch een internetsite van een dagblad met audiovisueel materiaal, noch enig onderdeel van deze internetsite een audiovisuele mediadienst in de zin van deze richtlijn vormt.”