Argumenten van partijen
22
In het kader van haar eerste grief verwijt de Commissie de Portugese Republiek dat zij de onafhankelijkheid van de coördinator niet heeft gewaarborgd door middel van een functionele scheiding ten aanzien van elke belanghebbende partij overeenkomstig artikel 4, lid 2, van verordening nr. 95/93.
23
Zij betoogt dat deze bepaling ruim moet worden uitgelegd, gelet op het doel van die verordening. In die context ziet de onafhankelijkheid van de coördinator zowel op het verbod van discriminatie als op de onpartijdigheid van de coördinator, de transparantie van de informatie, het vermijden dat de voordelen van liberalisatie ongelijk worden verdeeld en de mededinging wordt geschaad, de doeltreffendheid van het beheer van de slots en de toegang tot de markt van de Europese Unie voor nieuwe marktdeelnemers.
24
Het begrip „onafhankelijkheid” betekent volgens de Commissie dat de coördinator zich in een zodanige positie bevindt dat hij zijn activiteiten in alle vrijheid en autonomie kan uitoefenen, zonder inmenging of druk. De centrale rol van de coördinator in de toewijzing van de slots impliceert immers dat zelfs het risico dat hij niet in volledige vrijheid kan handelen, volstaat om de onafhankelijke uitoefening van zijn activiteiten in het gedrang te brengen.
25
Wat betreft het vereiste van functionele scheiding preciseert de Commissie dat de uitdrukking „elke belanghebbende partij” in de zin van artikel 4, lid 2, onder b), van verordening nr. 95/93 – die ruim moet worden uitgelegd – niet enkel betrekking heeft op de luchtvaartmaatschappijen die rechtstreeks worden geraakt door de beslissingen van de coördinator, maar op elke persoon die een belang kan hebben bij de wijze waarop de coördinator de slots in een gecoördineerde luchthaven toewijst. Zij benadrukt in dat verband dat de beheerder van de betrokken luchthaven, die een dergelijk belang kan hebben, bijvoorbeeld gelet op de winst die de activiteiten inzake coördinatie van slots opleveren in de vorm van luchthavengelden, als dusdanig moet worden beschouwd als een belanghebbende partij, zonder dat het bestaan van een dergelijk belang hoeft te worden bewezen. Het is derhalve noodzakelijk dat de coördinator onafhankelijk is van die beheerder.
26
In casu bevat wetsbesluit nr. 109/2008 slechts een algemene regel met betrekking tot de onafhankelijkheid van de coördinator. De Commissie stelt dat ANA volgens dat wetsbesluit, terwijl zij zelf de coördinator is, ook de onafhankelijkheid van de activiteiten van de coördinator ten aanzien van die van de beheerder moet waarborgen. Dienaangaande betoogt de Commissie dat de Portugese Republiek in de eerste plaats niet heeft kunnen verduidelijken op welke wijze ANA de onafhankelijkheid had gewaarborgd van de activiteiten van de DCNS, die integraal deel uitmaakt van ANA en met ANA personeel en ruimten deelt, ten aanzien van ANA zelf, en in de tweede plaats welke waarborgen in dat verband bestonden.
27
De Commissie benadrukt voorts dat de Código português das sociedades comerciais (Portugees wetboek inzake handelsvennootschappen) bepaalt dat de raad van bestuur van een naamloze vennootschap, zoals ANA, de activiteiten van die vennootschap beheert, wat betekent dat het jaarverslag en de jaarrekeningen van een onderdeel daarvan, zoals de DCNS, door die raad worden gecontroleerd, zodat de DCNS haar activiteit niet autonoom en onafhankelijk van die vennootschap kan uitoefenen.
28
Volgens de Portugese Republiek voldoet de DCNS aan de vereisten van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 95/93. Zij stelt dat ANA als beheerder niet kan worden beschouwd als een belanghebbende partij waarvan de DCNS los moet staan en dat in verordening nr. 95/93 niet wordt gedefinieerd wie belanghebbende partij is, zodat een beoordeling per geval aangewezen is, wat de Commissie niet heeft overwogen.
29
In casu kan ANA slechts als belanghebbende partij worden gekwalificeerd voor zover wordt vastgesteld dat zij een – direct of indirect – belang in de toewijzingsprocedure van slots heeft en dit concreet wordt beoordeeld. ANA, de luchthavenbeheerder, haalt enkel indirect voordeel uit de activiteit van coördinatie van slots en slechts wat betreft de inning van luchthavengelden, die worden berekend op basis van het aantal gebruikers. Het is derhalve weinig aannemelijk dat ANA een bepaalde gebruiker individueel zou voortrekken, terwijl haar dat geen enkel voordeel oplevert. Dit zou anders liggen indien ANA een deelname in het kapitaal van een luchtvaartmaatschappij zou bezitten, hetgeen niet het geval is.
30
Indien ANA kan worden beschouwd als een belanghebbende partij, waarborgt de Portugese Republiek dat de coördinator onafhankelijk is zoals bedoeld in artikel 4, lid 2, onder b), van verordening nr. 95/93. Volgens deze lidstaat vergt deze bepaling niet dat de coördinator een van de luchthavenbeheerder onderscheiden juridische entiteit is, maar enkel dat er een functionele scheiding bestaat. Tussen ANA en de DCNS bestaat wel degelijk een functionele scheiding, aangezien de DCNS op technisch, functioneel, organisatorisch en beheersmatig vlak daadwerkelijk autonoom is wat betreft de activiteiten die samenhangen met de toewijzing van slots en haar beslissingen bijgevolg op geen enkele wijze afhangen van een beoordeling of goedkeuring door ANA.
Beoordeling door het Hof
31
Artikel 4, lid 2, onder b), eerste volzin, van verordening nr. 95/93 bepaalt dat de betrokken lidstaat ervoor zorgt dat „de coördinator [...] onafhankelijk is, doordat deze functioneel losstaat van elke belanghebbende partij”.
32
In het kader van de eerste grief moet dus worden onderzocht of ANA, als luchthavenbeheerder, moet worden beschouwd als een „belanghebbende partij” in de zin van die bepaling en in voorkomend geval of de Portugese Republiek in de nodige waarborgen heeft voorzien om ervoor te zorgen dat de coördinator functioneel gescheiden is van die belanghebbende partij.
33
Om te beginnen zij opgemerkt dat verordening nr. 95/93 geen definitie bevat van het begrip „functionele scheiding” van de coördinator, of van een „belanghebbende partij”, van wie hij los moet staan. Om de strekking van die begrippen vast te stellen, moet dus niet enkel rekening worden gehouden met de bewoordingen van artikel 4, lid 2, onder b), eerste volzin, van verordening nr. 95/93 en de doelstelling van onafhankelijkheid van de coördinator ten aanzien van elke belanghebbende partij in de zin van die bepaling, maar ook met de in artikel 4, lid 2, onder c), van die verordening neergelegde vereisten. Volgens die bepaling is het immers noodzakelijk dat „de coördinator zijn taken overeenkomstig deze verordening op onpartijdige, niet-discriminerende en transparante wijze verricht”, zodat die drie elementen inherent zijn aan een onafhankelijke invulling van de functie van coördinator.
34
Wat in de eerste plaats de onpartijdigheid van de coördinator betreft, blijkt uit de vijfde overweging van verordening nr. 95/93 dat deze „boven alle twijfel verheven” moet zijn. Vast staat dat een dergelijk vereiste moet worden gewaarborgd ten aanzien van elke belanghebbende partij.
35
In de tweede plaats zij opgemerkt dat luidens de zesde overweging van verordening nr. 95/93 de transparantie van de informatie „een essentiële voorwaarde is voor een objectieve procedure voor de toewijzing van ‚slots’”.
36
In de derde plaats vereist de objectiviteit van de procedure voor toewijzing van slots dat de taken die verordening nr. 95/93 de coördinator toebedeelt, vrij van elke druk worden uitgeoefend, opdat hij de doelstellingen van die verordening doeltreffend kan nastreven.
37
De functionele benadering van de onafhankelijkheid van de coördinator houdt dus met name in dat hij de slots objectief en transparant moet toewijzen aan elke gebruiker die om toewijzing van dergelijke slots verzoekt.
38
Wat het begrip „belanghebbende partij” betreft, stelt de Commissie dat dit begrip ruim moet worden uitgelegd, zodat het betrekking heeft op een uitgebreide kring van personen, onder wie luchthavenbeheerders.
39
De Portugese Republiek stelt daarentegen dat de kwalificatie als belanghebbende partij per geval moet worden beoordeeld, op basis van een concreet onderzoek, zodat het aan de Commissie staat aan te tonen dat de beheerder in casu een belang heeft bij de toewijzing van de slots.
40
Dit laatste argument moet dadelijk worden verworpen. Gelet op de doelstelling van artikel 4, lid 2, onder b), eerste volzin, van verordening nr. 95/93 om de boven elke twijfel verheven onpartijdigheid van de coördinator te waarborgen, zij immers vastgesteld dat die bepaling ertoe strekt elk risico te vermijden dat hij zijn taken niet onafhankelijk verricht.
41
In die omstandigheden moet onder „belanghebbende partij” worden begrepen elke entiteit die in haar belangen kan worden geraakt door de toewijzing van de slots. Zoals de Commissie heeft betoogd, is dit het geval bij luchthavenbeheerders.
42
In de eerste plaats blijkt immers uit artikel 4, lid 1, van verordening nr. 95/93 en artikel 4, lid 8, juncto artikel 5, lid 1, van die verordening dat luchthavenbeheerders, net zoals luchtvaartmaatschappijen, behoren tot de entiteiten die het recht hebben te worden geconsulteerd vóór de aanstelling van de coördinator en te worden ingelicht over met name de aangevraagde, de toegewezen en de nog beschikbare slots. Die omstandigheid bevestigt dat verordening nr. 95/93 berust op de premisse dat de belangen van een luchthavenbeheerder kunnen worden geraakt door de toewijzing van slots onder verantwoordelijkheid van de coördinator.
43
In de tweede plaats kan een luchthavenbeheerder, zoals de Commissie stelt, er belang bij hebben dat slots worden toegewezen aan een bepaalde luchtvaartmaatschappij. Zelfs wanneer hij niet direct of indirect deelneemt in het kapitaal van de maatschappij kan er sprake zijn van een dergelijk belang, bijvoorbeeld op grond van huurovereenkomsten voor ruimte in de luchthaven tussen een bepaalde luchtvaartmaatschappij en de beheerder, of de wens van de beheerder dat de betrokken luchthaven een hub van een bepaalde luchtvaartmaatschappij wordt.
44
Bijgevolg moet ANA, als luchthavenbeheerder in Portugal, worden beschouwd als een „belanghebbende partij” in de zin van artikel 4, lid 2, onder b), van verordening nr. 95/93.
45
Gelet op die vaststelling moet worden onderzocht of wetsbesluit nr. 109/2008 rechtens voldoende waarborgen heeft ingesteld voor een functionele scheiding van de coördinator in de zin van die bepaling.
46
Krachtens wetsbesluit nr. 109/2008 is het ANA, die zowel de functie van coördinator als die van luchthavenbeheerder uitoefent, die volgens artikel 5, leden 1 en 2, van dat wetsbesluit ervoor zorgt dat de activiteit van coördinator, middels een passende scheiding, onafhankelijk is van haar activiteit van luchthavenbeheerder, en is het ook ANA die deze onafhankelijkheid – minstens functioneel – waarborgt. Daarnaast wordt bij artikel 8 van dat wetsbesluit een toezichts- en controleorgaan voor de toewijzing van slots ingesteld en zien de artikelen 9 en 10 op ernstige inbreuken en de wijze waarop dat orgaan deze inbreuken moet behandelen.
47
Vastgesteld zij dat de in de betrokken Portugese regeling neergelegde waarborgen te vaag zijn om daadwerkelijk de functionele scheiding te waarborgen die wordt vereist door artikel 4, lid 2, onder b), eerste volzin, van verordening nr. 95/93. Die regeling verlaat zich in wezen louter op zelfbeperking door ANA, zonder dat zij daarvoor ten aanzien van haar in een passend en nauwkeurig kader voorziet.
48
Zelfs als het klopt, zoals de Portugese Republiek aanvoert, dat ANA in de praktijk nooit enige druk heeft uitgeoefend en dat het nationaal instituut voor de burgerluchtvaart, als regelgevende instantie van de sector van de burgerluchtvaart in Portugal, nooit een klacht heeft ontvangen over het optreden van de coördinator, dan zijn dergelijke feitelijke beweringen niet ter zake dienend voor de vraag of de Portugese Republiek de nodige rechtsregels heeft vastgesteld om de onafhankelijkheid van de coördinator ten aanzien van elke belanghebbende partij te waarborgen.
49
Bijgevolg is de eerste grief van de Commissie gegrond, aangezien bij wetsbesluit nr. 109/2008 geen voldoende concrete rechtsregels zijn vastgesteld om ervoor te zorgen dat „de coördinator [...] onafhankelijk is, doordat deze functioneel losstaat van elke belanghebbende partij” in de zin van artikel 4, lid 2, onder b), eerste volzin, van verordening nr. 95/93.