Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 26 oktober 2016

Derde en vierde vraag

22 Met zijn derde en vierde vraag, die samen en in de eerste plaats moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen dat het Hof zich uitspreekt over de geldigheid van besluit 2013/448, voor zover, bij de vaststelling van de correctiefactor, de emissies van installaties waarvan sprake in bijlage I bij richtlijn 2003/87 die geen elektriciteitsopwekkers zijn, niet zijn opgenomen in de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten in de zin van artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87 (hierna: „maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten”) aangezien die emissies ontstaan door de verbranding van rookgassen teneinde elektriciteit op te wekken en door de productie van warmte door warmtekrachtkoppeling.

23 Uit artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 volgt dat een installatie die op of na 1 januari 2005 elektriciteit heeft geproduceerd om aan derden te worden verkocht en waarin geen van de in bijlage I bij de richtlijn genoemde activiteiten worden uitgevoerd, behalve het verbranden van brandstof, als elektriciteitsopwekker moet worden gekwalificeerd.

24 Voor zover de rookgassen zijn verbrand door elektriciteitsopwekkers, zijn de desbetreffende emissies niet in aanmerking genomen bij de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten (arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 74 ).

25 Uit artikel 10 bis, leden 3 en 5, van richtlijn 2003/87 volgt bovendien dat de emissies die door warmteproductie van warmtekrachtkoppeling worden veroorzaakt, niet in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten, voor zover zij veroorzaakt zijn door elektriciteitsopwekkers (zie in die zin arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 75 ).

26 Artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278, dat is vastgesteld ter uitvoering van artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87, staat immers niet toe dat bij de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten rekening wordt gehouden met de emissies van elektriciteitsopwekkers (zie in die zin arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 68 ).

27 Uit de in samenhang gelezen bepalingen van richtlijn 2003/87 en besluit 2011/278 blijkt echter niet dat de Commissie bij de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten andere emissies dan de aan elektriciteitsopwekkers toe te rekenen emissies heeft uitgesloten (zie in die zin arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punten 67, 70, 72‑76 ), wat de overwegingen 22 en 25 van besluit 2013/448 bevestigen. Hieruit blijkt meer bepaald dat de Commissie bij de lidstaten en de EVA-landen die deelnemen aan de EER, informatie ingewonnen heeft over de vraag of installaties in aanmerking komen als elektriciteitsopwekker of andere onder artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 vallende installaties.

28 Hieruit volgt dat de derde en vierde vraag van de verwijzende rechter op een onjuiste premisse zijn gebaseerd. Noch uit de in samenhang gelezen bepalingen van richtlijn 2003/87 en van besluit 2011/278, noch uit besluit 2013/448 blijkt immers dat de Commissie bij de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten andere emissies dan die van de elektriciteitsopwekkers heeft uitgesloten.

29 In het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof is het echter de taak van het Hof om de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geschil kan oplossen. Daartoe dient het Hof de hem voorgelegde vragen in voorkomend geval te herformuleren. Voorts kan het Hof bepalingen van het recht van de Unie in aanmerking nemen die door de nationale rechter in zijn vraag niet zijn genoemd (arrest van 11 februari 2015, Marktgemeinde Straßwalchen e.a., C‑531/13, EU:C:2015:79, punt 37 ).

30 Gelet op de overwegingen die in de punten 23 tot en met 28 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, kunnen de derde en vierde prejudiciële vraag aldus worden begrepen dat de verwijzende rechter in wezen wenst dat het Hof zich uitspreekt over de geldigheid van artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278, voor zover die bepaling uitsluit dat rekening wordt gehouden met de emissies van elektriciteitsopwekkers voor de bepaling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten.

31 In dat verband zij erop gewezen dat het Hof zich in zijn arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311 ), heeft uitgesproken over een in wezen identieke vraag en dat het in dat arrest gegeven antwoord volledig op deze zaak kan worden toegepast.

32 Het Hof heeft in dat arrest geoordeeld dat artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278 in overeenstemming is met de tekst van artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87 juncto lid 3 van dat artikel, door niet toe te staan dat bij de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten rekening wordt gehouden met de emissies van elektriciteitsopwekkers (zie arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 68 ).

33 Deze uitlegging is tevens in overeenstemming met de opzet van richtlijn 2003/87 en met de daarmee nagestreefde doelen (arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 69 ).

34 Derhalve dient, om identieke redenen als die vermeld in de punten 62 tot en met 83 van het arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311 ), te worden vastgesteld dat bij het onderzoek van de derde en de vierde vraag niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278 kunnen aantasten.

Zesde en zevende vraag

35 Met zijn zesde en zevende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen dat het Hof zich uitspreekt over de geldigheid van bijlage I bij besluit 2011/278 voor zover de productbenchmark voor vloeibaar ruwijzer is bepaald in strijd met de vereisten die voortvloeien uit artikel 10 bis, leden 1 en 2, van richtlijn 2003/87.

36 Volgens SSAB Europe blijkt uit die bepalingen dat de benchmarks moeten worden vastgesteld op basis van de prestatie van de 10 % meest efficiënte installaties in de bedrijfstak waarop de benchmark betrekking heeft. Bij de uitvoering van die regel heeft de Commissie onjuist geoordeeld dat de afvalgassen die vrijkomen bij de productie van vloeibaar ruwijzer, het in dat proces gebruikte natuurlijke gas als brandstof kunnen vervangen. Bovendien moedigt de door de Commissie vastgestelde benchmark maatregelen als warmtekrachtkoppeling of efficiënte recuperatie van afvalgassen niet aan, aangezien daardoor de voordelen voor de exploitanten die deze processen hanteren verminderen.

37 In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt om op grond van artikel 10 bis, lid 2, van richtlijn 2003/87 de benchmarks per bedrijfstak of deeltak te bepalen. Bij deze taak dient zij immers met name keuzen en ingewikkelde technische en economische beoordelingen te maken. Een op dit gebied vastgestelde maatregel is slechts onrechtmatig, wanneer hij kennelijk ongeschikt is (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 45 ).

38 Blijkens overweging 8 van besluit 2011/278 heeft de Commissie voor de bepaling van de benchmarkwaarden als uitgangspunt het rekenkundig gemiddelde gebruikt van de broeikasgasprestaties van de 10 % meest broeikasgasefficiënte installaties in de periode 2007‑2008 waarvan gegevens werden verzameld. Zij heeft onderzocht of deze uitgangsbasis de meest efficiënte technieken, vervangingsproducten, alternatieve productieprocessen, hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, efficiënte terugwinning van energie uit afvalgassen, gebruik van biomassa en opvang en opslag van koolstofdioxide, indien de faciliteiten daarvoor beschikbaar zijn, voldoende weerspiegelde. Daarna heeft de Commissie deze gegevens aangevuld door gebruik te maken van de gegevens die met name werden verzameld door of ten behoeve van de verschillende Europese brancheverenigingen op basis van bepaalde regels, de zogenoemde sectorale regels. Als ijkpunt voor deze regels heeft de Commissie richtsnoeren opgesteld over de kwaliteits- en verificatiecriteria (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 46 ).

39 Voorts blijkt uit overweging 11 van besluit 2011/278 dat, ingeval er geen gegevens of geen in overeenstemming met de benchmarkmethodologie verzamelde gegevens beschikbaar waren, informatie over de huidige emissie- en consumptieniveaus en over de meest efficiënte technieken, voornamelijk ontleend aan de referentiedocumenten over de beste beschikbare technieken (BREF’s) die opgesteld werden overeenkomstig richtlijn 2008/1, werd gebruikt om de benchmarkwaarden af te leiden. Wegens een gebrek aan gegevens over de behandeling van afvalgassen, de uitvoer van warmte en de opwekking van elektriciteit, werden de productbenchmarkwaarden voor cokes en vloeibaar ruwijzer afgeleid uit berekeningen van de directe en indirecte emissies op basis van aan de betrokken BREF ontleende informatie over de relevante energiestromen en standaardemissiefactoren als vermeld in beschikking 2007/589 (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 47 ).

40 Met betrekking tot afvalgassen die ontstaan bij de productie van vloeibaar ruwijzer, blijkt uit overweging 32 van besluit 2011/278 dat de productbenchmarks rekening houden met de efficiënte terugwinning van energie uit afvalgassen en de aan het gebruik daarvan verbonden emissies. Hiervoor werd voor de bepaling van de benchmarkwaarden voor producten die tijdens de productie afvalgassen produceren, grotendeels rekening gehouden met het koolstofgehalte van deze gassen (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 48 ).

41 In die omstandigheden blijkt niet dat de Commissie bij de vaststelling van de benchmarks overeenkomstig artikel 10 bis, lid 2, van richtlijn 2003/87, de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid zou hebben overschreden (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 49 ).

42 Gelet op alle voorgaande overwegingen moet derhalve worden vastgesteld dat bij het onderzoek van de zesde en zevende vraag niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van bijlage I bij besluit 2011/278 kunnen aantasten.

Vijfde vraag

43 Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter dat het Hof zich uitspreekt over de geldigheid van besluit 2013/448 voor zover de correctiefactor is uitgebreid tot een bedrijfstak die aan een significant CO2-weglekrisico is blootgesteld.

44 Yara Suomi, Borealis Polymers, Neste Oil en SSAB Europe voeren aan dat de toepassing van de correctiefactor verhindert dat installaties die behoren tot een bedrijfstak die aan een CO2-weglekrisico is blootgesteld, 100 % van de emissierechten verkrijgen die zij nodig hebben. Door die factor toe te passen op de bedrijfstakken die aan een CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, heeft de Commissie essentiële elementen van richtlijn 2003/87 gewijzigd op een wijze die strijdig is met artikel 10 bis, lid 12, van deze richtlijn.

45 Zoals in punt 29 van dit arrest eraan is herinnerd, heeft het Hof in het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties, tot taak de nationale rechter een voor de oplossing van het bij hem aanhangige geding nuttig antwoord te geven. Daartoe dient het Hof de hem voorgelegde vragen in voorkomend geval te herformuleren en de bepalingen van het recht van de Unie in aanmerking te nemen die door de nationale rechter in zijn vraag niet zijn genoemd.

46 In dat verband zij erop gewezen dat op grond van artikel 10 bis, lid 11, van richtlijn 2003/87 de hoeveelheid emissierechten die krachtens de leden 4 tot en met 7 van dit artikel in 2013 kosteloos is toegewezen, 80 % van de hoeveelheid is die overeenkomstig de in lid 1 van dat artikel bedoelde maatregelen wordt vastgesteld. Vervolgens wordt de kosteloze toewijzing elk jaar met gelijke hoeveelheden verlaagd, zodat er vanaf 2020 30 % kosteloze toewijzing is, met als doel in 2027 geen kosteloze toewijzing meer te hebben.

47 Artikel 10 bis, lid 12, van richtlijn 2003/87 voorziet in een uitzondering op die regel. In 2013 en in elk daaropvolgend jaar tot en met 2020 worden overeenkomstig artikel 10, lid 1, van die richtlijn aan installaties in bedrijfstakken of deeltakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, aldus kosteloos emissierechten toegewezen voor 100 % van de overeenkomstig lid 1 van dat artikel vastgestelde maatregelen.

48 Voor de uitvoering van artikel 10 bis, leden 11 en 12, van richtlijn 2003/78 heeft de Commissie in artikel 10, lid 4, van besluit 2011/78 voorzien in twee onderscheiden regels, enerzijds, voor installaties in bedrijfstakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld en, anderzijds, voor installaties van bedrijfstakken die niet aan een dergelijk risico zijn blootgesteld. Voor installaties in bedrijfstakken die niet aan een dergelijk risico zijn blootgesteld, worden krachtens artikel 10 bis, lid 11, van richtlijn 2003/87 de in bijlage VI vastgestelde factoren toegepast op het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toegewezen emissierechten. Zo dient voor 2013 factor 0,8 te worden toegepast, die vervolgens jaarlijks vermindert tot 0,3 in 2020. Voor installaties in bedrijfstakken of deeltakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, volgt uit artikel 10, lid 4, tweede alinea, van besluit 2011/278 dat de toe te passen factor voor de voorlopige jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten gelijk is aan 1.

49 De correctiefactor is weliswaar vastgesteld in artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448, maar de toepassingsmodaliteiten ervan zijn door de Commissie vastgesteld bij artikel 10, lid 9, eerste alinea, van besluit 2011/78.

50 Op grond van die bepaling is de definitieve totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten voor elke gevestigde installatie, behalve voor installaties die vallen onder artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87, gelijk aan de voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten voor elke installatie zoals bepaald overeenkomstig artikel 10, lid 7, van besluit 2011/278, vermenigvuldigd met de correctiefactor als bepaald overeenkomstig artikel 15, lid 3. De toepassing van de correctiefactor geldt dus zonder onderscheid tussen de installaties in de bedrijfstakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld en de installaties in bedrijfstakken die niet aan een dergelijk risico zijn blootgesteld.

51 Hieruit volgt dat de verwijzende rechter, met zijn vijfde vraag, het Hof in wezen verzoekt zich uit te spreken over de geldigheid van artikel 10, lid 9, eerste alinea, van besluit 2011/278 voor zover die bepaling voorziet in de toepassing van de correctiefactor op de aan de installaties die niet onder artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 vallen, voorlopig toegewezen emissierechten, zonder dat de installaties in de bedrijfstakken of deeltakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, hiervan zijn vrijgesteld.

52 Uit de bewoordingen van artikel 10 bis, lid 12, van richtlijn 2003/87 blijkt dat voor de bepaling van de definitieve hoeveelheid aan de installaties in bedrijfstakken of deeltakken die aan een significant CO2 weglekrisico zijn blootgesteld, kosteloos toe te wijzen emissierechten, de hoeveelheid emissierechten dient te worden vastgesteld die overeenkomt met „100 % van de overeenkomstig lid 1 [van dat artikel] vastgestelde maatregelen”.

53 Krachtens die bepaling stelt de Commissie volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Unie vast met betrekking tot de toewijzing van de in de leden 4, 5, 7 en 12 van artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 bedoelde emissierechten, met inbegrip van maatregelen die voor een geharmoniseerde toepassing van lid 19 van dat artikel nodig mochten zijn. Een van de maatregelen vermeld in lid 1 van dit artikel is dus de toepassing van de correctiefactor als voorzien in lid 5 van dat artikel.

54 Een uitlegging van artikel 10 bis, leden 1 en 12, van richtlijn 2003/87 die de toepassing van de correctiefactor uitsluit, is niet alleen strijdig met de bewoordingen van die bepalingen, maar ook met de algemene opzet van die richtlijn. Net als lid 12 van dit artikel, bepaalt lid 11 immers dat de hoeveelheid kosteloze emissierechten geleidelijk wordt verminderd en verwijst het ook naar „de hoeveelheid [emissierechten] die overeenkomstig de in lid 1 [van dit artikel] bedoelde maatregelen wordt vastgesteld”. Mochten die maatregelen de correctiefactor niet omvatten, dan zou hij als gevolg daarvan noch op de installaties in de bedrijfstakken en deeltakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, noch op de installaties in bedrijfstakken die niet aan een dergelijk risico zijn blootgesteld, kunnen worden toegepast.

55 Bijgevolg heeft de Commissie in artikel 10, lid 9, eerste alinea, van besluit 2011/278 de installaties in de bedrijfstakken en deeltakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, terecht niet vrijgesteld van de toepassing van de correctiefactor.

56 Uit al het voorgaande volgt dat bij het onderzoek van de vijfde vraag niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 10, lid 9, eerste alinea, van besluit 2011/278 kunnen aantasten.

Eerste en tweede vraag

57 Met zijn eerste en tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen dat het Hof zich uitspreekt over de geldigheid van artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448, waarin de correctiefactor wordt vastgesteld.

58 In dat verband zij erop gewezen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat, aangezien de Commissie de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten niet in overeenstemming met de vereisten van artikel 10 bis, lid 5, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2003/87 heeft bepaald, de in artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448 vastgestelde correctiefactor eveneens strijdig is met deze bepaling (arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14-C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 98 ).

59 De eerste en tweede vraag dienen bijgevolg aldus te worden beantwoord dat artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448, waarin de correctiefactor wordt vastgesteld, ongeldig zijn (arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 99 ).

Beperking van de werking in de tijd

60 Uit punt 111 van het arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311 ), blijkt dat het Hof de gevolgen van de ongeldigverklaring van artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448 op zodanige wijze in de tijd heeft beperkt dat, ten eerste, deze ongeldigverklaring pas effect sorteert na een periode van tien maanden vanaf de datum waarop dat arrest is gewezen, teneinde de Commissie in staat te stellen de noodzakelijke maatregelen vast te stellen, en ten tweede, niet kan worden afgedaan aan de tot dat tijdstip op grondslag van de ongeldig verklaarde bepalingen vastgestelde maatregelen.