Arrest van het Gerecht (Negende kamer) van 8 september 2016

Rechtmatigheid van het gebruik van heimelijke opnamen van telefoongesprekken en van aantekeningen hiervan ter vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU

40 In de overwegingen 262 tot en met 268 van het bestreden besluit betoogt de Commissie, in antwoord op de argumenten die verzoeksters in de administratieve procedure ter betwisting van de ontvankelijkheid van de betrokken opnamen hebben aangevoerd, in wezen dat deze opnamen zijn gemaakt in Nederland, waar dergelijke opnamen geen strafbaar feit opleveren, dat het haar, zelfs indien private partijen dit bewijsmateriaal onrechtmatig hadden verkregen, in het licht van de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) niet verboden was deze te gebruiken, dat zij noch de nationale autoriteiten bij de betreffende opnamen betrokken waren en dat de onderneming waar deze opnamen zijn aangetroffen er geen belang bij had haar dit belastende bewijsmateriaal te verstrekken.

41 Verzoeksters voeren ten eerste aan dat heimelijke opnamen van telefoongesprekken in meerdere lidstaten verboden zijn en derhalve onrechtmatig bewijs vormen om een inbreuk op artikel 101 VWEU aan te tonen, ten tweede dat het gebruik van heimelijke opnamen van telefoongesprekken als bewijs geen rechtvaardiging vindt in de rechtspraak van het EHRM, ten derde dat dit gebruik evenmin rechtvaardiging vindt in de rechtspraak van het Gerecht en, tot slot, ten vierde dat het naar Nederlands mededingingsrecht niet is toegestaan gebruik te maken van heimelijke opnamen van telefoongesprekken.

42 In dit verband zij eraan herinnerd dat in het Unierecht het beginsel van de vrije beoordeling van het bewijs primeert, waaruit ten eerste volgt dat wanneer bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen, de ontvankelijkheid ervan niet voor het Gerecht kan worden betwist en ten tweede dat het enige relevante criterium ter beoordeling van de bewijskracht van het rechtmatig aangevoerde bewijs de geloofwaardigheid ervan is (arrest van 19 december 2013, Siemens/Commissie, C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:866, punt 128 ).

43 Bij gebreke van een Unierechtelijke regeling van het begrip bewijs, zijn alle bewijsmiddelen die het procesrecht van de lidstaten in soortgelijke procedures kennen in beginsel ontvankelijk (arrest van 23 maart 2000, Met‑Trans en Sagpol, C‑310/98 en C‑406/98, EU:C:2000:154, punt 29 ).

44 Niettemin kunnen sommige bewijzen uit het dossier worden verwijderd, met name indien twijfel blijft bestaan zowel over de aard van het betwiste document als over de vraag of degene die dit aanvoert dit op geoorloofde wijze heeft verkregen (zie in die zin arrest van 17 december 1981, Ludwigshafener Walzmühle Erling e.a./Raad en Commissie, 197/80–200/80, 243/80, 245/80 en 247/80, EU:C:1981:311, punt 16 ). Een dergelijke uitsluiting is echter niet automatisch: de rechterlijke instanties van de Unie zijn in enkele gevallen bereid geweest rekening te houden met stukken waarvan nochtans niet was aangetoond dat zij op geoorloofde wijze waren verkregen (zie in die zin arrest van 8 juli 2008, Franchet en Byk/Commissie, T‑48/05, EU:T:2008:257, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45 Daarenboven moet worden opgemerkt dat de verplichting van de instellingen om de grondrechten van verzoeksters te eerbiedigen, niet buiten beschouwing kan worden gelaten bij het onderzoek van de rechtmatigheid van de bewijsmiddelen.

46 Zoals uit vaste rechtspraak naar voren komt, is de eerbiediging van de grondrechten een vereiste voor de rechtmatigheid van handelingen van de Unie en zijn maatregelen die onverenigbaar zijn met de eerbiediging daarvan in de Unie niet toelaatbaar (zie arresten van 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, C‑402/05 P en C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punt 284 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 12 december 2012, Almamet/Commissie, T‑410/09, niet gepubliceerd, EU:T:2012:676, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47 Het Unierecht kan bijgevolg geen bewijs toelaten dat is verkregen onder volledige miskenning van de voor de bewijslevering geldende procedure, die bedoeld is om de grondrechten van betrokkenen te beschermen. Het volgen van die procedure moet derhalve worden beschouwd als een wezenlijk vormvoorschrift in de zin van artikel 263, tweede alinea, VWEU. Volgens de rechtspraak heeft de schending van een wezenlijk vormvoorschrift gevolgen, ongeacht de vraag of deze schending voor degene die zich hierop beroept, schade heeft veroorzaakt (zie in die zin arresten van 6 april 2000, Commissie/ICI, C‑286/95 P, EU:C:2000:188, punten 42 en 52 , en 12 december 2012, Almamet/Commissie, T‑410/09, niet gepubliceerd, EU:T:2012:676, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48 Bovendien moet sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon rekening worden gehouden met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat volgens artikel 6, lid 1, eerste alinea, VEU, „dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft”.

49 Artikel 52, lid 3, van het Handvest van de grondrechten bepaalt dat, voor zover het rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: „EVRM”), de inhoud en de reikwijdte ervan dezelfde zijn als die welke er door dat verdrag aan worden toegekend. Volgens de toelichting op deze bepaling worden de inhoud en reikwijdte van de gewaarborgde rechten niet alleen bepaald door de tekst van het EVRM, maar met name ook door de jurisprudentie van het EHRM (arrest van 22 december 2010, DEB, C‑279/09, EU:C:2010:811, punt 35 ).

50 In casu moet er, gelet op de aard van de betwiste bewijsmiddelen, te weten de opnamen van telefoongesprekken tussen particulieren, aan worden herinnerd dat artikel 7 van het Handvest van de grondrechten, waarin het gaat over het recht op eerbiediging van het privéleven en van het familie‑ en gezinsleven, rechten bevat die corresponderen met die welke zijn gewaarborgd door artikel 8, lid 1, EVRM. Bijgevolg dient aan dit artikel 7 dezelfde inhoud en reikwijdte te worden toegekend als die welke aan artikel 8, lid 1, EVRM worden toegekend, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het EHRM (zie in die zin arresten van 5 oktober 2010, McB., C‑400/10 PPU, EU:C:2010:582, punt 53 , en 15 november 2011, Dereci e.a., C‑256/11, EU:C:2011:734, punt 70 ).

51 Aangezien het onderscheppen van telecommunicatie een inmenging vormt in de uitoefening van het door artikel 8, lid 1, EVRM gewaarborgde recht (EHRM, 6 september 1978, Klass e.a. tegen Duitsland, CE:ECHR:1978:0906JUD000502971, § 41; EHRM, 2 augustus 1984, Malone tegen Verenigd Koninkrijk, CE:ECHR:1984:0802JUD000869179, § 64; EHRM, 24 april 1990, Kruslin tegen Frankrijk, CE:ECHR:1990:0424JUD001180185, § 26, en EHRM, 29 juni 2006, Weber en Saravia tegen Duitsland, CE:ECHR:2006:0629DEC005493400, § 79), vormt dit bijgevolg tevens een beperking van de uitoefening van het corresponderende recht dat is neergelegd in artikel 7 van het Handvest van de grondrechten.

52 Daarenboven moet er tevens aan worden herinnerd dat volgens artikel 47, eerste alinea, van het Handvest van de grondrechten eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dat artikel gestelde voorwaarden. Volgens de tweede alinea van dit artikel heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld.

53 Volgens de toelichting op artikel 47 van het Handvest van de grondrechten, die overeenkomstig artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU en artikel 52, lid 7, van het Handvest van de grondrechten voor de uitlegging daarvan in acht moet worden genomen, correspondeert dit artikel met artikel 6, lid 1, EVRM.

54 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het EHRM met betrekking tot de vraag of, in een strafrechtelijke context, een onrechtmatig verkregen bewijsmiddel een verdachte een eerlijk proces onthoudt en leidt tot schending van artikel 6 EVRM, de volgende uitspraak heeft gedaan (EHRM, 26 april 2007, Popescu tegen Roemenië, CE:ECHR:2007:0426JUD007152501, § 106):

„Ofschoon het [EVRM] in artikel 6 ervan het recht op een eerlijk proces waarborgt, regelt het evenwel niet de toelaatbaarheid van bewijs als zodanig, welk onderwerp in eerste instantie onder het nationale recht valt. Het Hof kan de toelaatbaarheid van bewijs dat zonder eerbiediging van de voorschriften van nationaal recht is verzameld dus niet uitsluiten [...] Bovendien herinnert het Hof eraan dat het in het verleden bij gelegenheid al heeft verklaard dat het gebruik van een onrechtmatige opname, bovendien als enig bewijsmiddel, op zich niet botst met de in artikel 6, [lid 1, EVRM] neergelegde beginselen van een eerlijk proces, ook niet wanneer dit bewijs is verkregen in strijd met de vereisten van het [EVRM], en meer bepaald die van [artikel 8 ervan].”

55 Het EHRM heeft ook reeds verklaard dat moest worden onderzocht of het gebruik van een onrechtmatig verkregen opname als bewijs de verzoekende partij geen eerlijk proces had onthouden en of de rechten van de verdediging waren geëerbiedigd, met name door na te gaan of zij de mogelijkheid had gehad de echtheid en het gebruik van deze opname te betwisten. Het heeft tevens rekening gehouden met de vraag of een dergelijke opname niet het enige bewijs vormde ter motivering van een veroordeling (EHRM, 12 juli 1988, Schenk tegen Zwitserland, CE:ECHR:1988:0712JUD001086284, § 48).

56 In het licht van de hierboven aangehaalde rechtspraak moet worden onderzocht of de Commissie de betrokken opnamen terecht als bewijsmiddel heeft gebruikt in het kader van het bestreden besluit.

57 In casu moet allereerst worden opgemerkt dat de Commissie de betwiste opnamen heeft verkregen tijdens een inspectie ten kantore van een van de ondernemingen die bij de mededingingsregeling waren betrokken, namelijk Kok Seafood. Deze inspectie is in overeenstemming met artikel 20 van verordening nr. 1/2003 uitgevoerd.

58 In navolging van de Commissie moet dus worden benadrukt dat, ten eerste, deze opnamen noch door de Commissie, noch door een andere publieke autoriteit zijn gemaakt, maar door een particuliere partij die aan deze gesprekken heeft deelgenomen en dat, ten tweede, deze bewijzen rechtmatig door de Commissie zijn verzameld en de rechtmatigheid van de inspectie waarbij zij in beslag zijn genomen overigens niet door verzoeksters is betwist.

59 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat, in het licht van de in de punten 42 tot en met 47 supra aangehaalde rechtspraak, de bewijsmiddelen die de Commissie rechtmatig heeft verkregen in beginsel ontvankelijk zijn in het kader van een onderzoek wegens schending van het mededingingsrecht.

60 De vraag in casu is echter of de Commissie bewijsmateriaal dat zij rechtmatig heeft verzameld mag gebruiken, ook al is dit oorspronkelijk door een derde, in voorkomend geval onrechtmatig, verkregen, bijvoorbeeld in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven van de persoon van wie de litigieuze opnamen zijn gemaakt.

61 Volgens verzoeksters zijn de betrokken opnamen meer bepaald in strijd met het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het privéleven gemaakt door de werknemer van een concurrent.

62 In dit verband volgt echter uit de hierboven in de punten 54 en 55 aangehaalde rechtspraak van het EHRM dat het gebruik van een onrechtmatige opname als bewijsmiddel op zichzelf niet botst met de in artikel 6, lid 1, EVRM neergelegde beginselen van een eerlijk proces, ook wanneer dit bewijs in strijd met de vereisten van artikel 8 EVRM is verkregen wanneer, ten eerste, de betrokken verzoekende partij noch van een eerlijk proces, noch van haar rechten van de verdediging is beroofd en, ten tweede, dit bewijs niet het enige bewijsmiddel was dat ter motivering van de veroordeling is gebruikt.

63 In casu moet worden opgemerkt dat, zoals in overweging 37 van het bestreden besluit is vermeld, de Commissie alle partijen in de loop van de administratieve procedure in de gelegenheid heeft gesteld alle audio‑opnamen en de schriftelijke aantekeningen bij deze opnamen in het dossier te raadplegen. Verzoeksters betwisten overigens niet dat zij de gelegenheid hebben gehad de audio‑opnamen te beluisteren, de schriftelijke aantekeningen in te zien en opmerkingen te maken over alle stukken in het dossier.

64 Verder voeren verzoeksters in hun schriftelijke stukken geen enkel argument aan waarmee het eerlijke verloop van de betrokken administratieve procedure in twijfel kan worden getrokken.

65 Bovendien zij eraan herinnerd dat de Commissie de litigieuze opnamen niet als enig bewijsmiddel heeft gebruikt, daar in het bestreden besluit op basis van een aantal bewijzen dat de Commissie in de loop van de administratieve procedure had verzameld is vastgesteld dat verzoeksters artikel 101 VWEU hadden geschonden.

66 Zoals hierboven in punt 17 is opgemerkt, bestaan die bewijzen, naast de opnamen van telefoongesprekken en schriftelijke aantekeningen bij deze opnamen die zijn aangetroffen in de kantoren van K. van Kok Seafood, met name uit de verklaringen die zijn afgelegd door Klaas Puul en schriftelijke stukken die ter staving van deze verklaringen zijn overgelegd, alsook uit andere elementen die bij inspecties door de Commissie zijn aangetroffen en uit het antwoord van Stührk op de mededeling van punten van bezwaar.

67 Anders dan verzoeksters betogen, waren de litigieuze opnamen, ofschoon zij in het besluit van de Commissie om een geldboete op te leggen van een zeker belang waren, dus niet het enige gegeven dat de Commissie van de schuld van eerstgenoemden heeft overtuigd.

68 Bovendien worden de geloofwaardigheid van de opnamen en het feit dat de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met de algemene situatie en de specifieke context waarin deze opnamen waren gemaakt, door verzoeksters slechts oppervlakkig betwist.

69 In dat verband moet ten eerste worden opgemerkt dat verzoeksters de inhoud van de litigieuze opnamen nooit hebben ontkend en de echtheid ervan nooit betwist.

70 Ten tweede moet worden vastgesteld dat de Commissie is nagegaan dat de betrokken opnamen overeenstemden met het overige bewijsmateriaal in het dossier.

71 Ten derde zij eraan herinnerd dat het, aanzien de betrokken opnamen betrekking hadden op telefoongesprekken tussen twee concurrenten waarbij de gesprekspartners commercieel gevoelige informatie hebben uitgewisseld, met inbegrip van informatie over hun prijzen, gaat om bijzonder waardevolle bewijzen gelet op hun directe en rechtstreekse band met het voorwerp van het betrokken onderzoek.

72 Tot slot moet in navolging van de Commissie worden opgemerkt dat deze opnamen ook schade hebben veroorzaakt voor de onderneming die deze heeft gemaakt, namelijk Kok Seafood, die heeft getracht zich te verzetten tegen het gebruik ervan als bewijsmiddel. Deze overweging wordt niet ontkracht door het argument van verzoeksters, dat zij ter terechtzitting hebben herhaald, dat Kok Seafood de betrokken opnamen zou hebben gemaakt met het doel deze bij de mededingingsautoriteiten te gebruiken, hetzij ten nadele van verzoeksters, hetzij ter ondersteuning van een eventueel clementieverzoek. In dat verband hoeft, naast het feit dat verzoeksters geen enkel clementieverzoek hebben ingediend, slechts te worden opgemerkt dat zij geen enkel gegeven hebben ingebracht om aan te tonen dat Kok Seafood dergelijke bedoelingen had.

73 In het licht van een en ander moet worden vastgesteld dat, anders dan door verzoeksters worden beweerd, de Commissie, zelfs al moesten de betrokken opnamen worden geacht onrechtmatig door een van de concurrenten van verzoeksters te zijn gemaakt, deze in het kader van het bestreden besluit terecht heeft gebruikt als bewijsmiddel ter vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU.

74 De overige grieven die door verzoeksters zijn aangevoerd met betrekking tot de toelaatbaarheid van de betwiste opnamen als bewijsmiddel, slagen evenmin.

75 Met betrekking tot met name de argumenten dat de heimelijke opname van telefoongesprekken in meerdere lidstaten een strafbaar feit vormt en derhalve onrechtmatig bewijs is om een inbreuk op artikel 101 VWEU vast te stellen, moet worden opgemerkt dat verzoeksters hun bewering dat dergelijke telefoongesprekken in het recht van meerdere lidstaten niet als bewijs mogen worden gebruikt in het kader van een procedure om schending van het mededingingsrecht vast te stellen, geenszins onderbouwen. In hun repliek geven verzoeksters namelijk maar een concreet voorbeeld. Dat betreft een arrest van de Franse Cour de Cassation (hoogste rechterlijke instantie) (Cour de cassation, voltallige zitting, 7 januari 2011, 09‑14.316 09‑14.667, gepubliceerd in het bulletin), waarbij dat gerecht heeft geoordeeld dat heimelijke opnamen van telefoongesprekken niet als bewijs konden worden gebruikt in een procedure waarin schending van het mededingingsrecht in Frankrijk is vastgesteld.

76 Bovendien kent het Unierecht geen bepaling die met zoveel woorden verbiedt om in het kader van een gerechtelijke procedure rekening te houden met bewijs dat onrechtmatig is verkregen, bijvoorbeeld in strijd met de grondrechten (zie in die zin arrest van 8 juli 2008, Franchet en Byk/Commissie, T‑48/05, EU:T:2008:257, punt 75 ), en blijkt, algemeen gesproken, uit de hierboven in de punten 42 tot en met 55 vermelde rechtspraak dat, anders dan door verzoeksters wordt betoogd, geen beginsel bestaat op grond waarvan onrechtmatig verkregen bewijs niet zou mogen worden gebruikt in het kader van een onderzoek of een gerechtelijke procedure.

77 Daarenboven zij eraan herinnerd dat de beoordeling van het bewijs door de Commissie in mededingingsprocedures wordt beheerst door het Unierecht. Dienaangaande blijkt uit de hierboven in de punten 42 tot en met 47 vermelde rechtspraak dat, ofschoon het beginsel van vrije beoordeling van het bewijs primeert, rekening moet worden gehouden met de grondrechten en de algemene beginselen van het Unierecht.

78 In dat kader kan de Unierechter inderdaad ook inspiratie putten uit het recht van de lidstaten. Dit houdt echter niet in dat het recht moet worden toegepast van de lidstaat met de strengste regeling op het gebied van de bewijsvoering, temeer de in het EVRM neergelegde waarborgen worden geacht deel uit te maken van zowel de nationale rechtsorde als van het Unierecht.

79 Wanneer in de rechtsordes van de lidstaten van de Unie geen enkele overheersende tendens kan worden ontwaard over een juridische kwestie, zijn de uniforme uitlegging en toepassing van het beginsel van de vrije bewijsvoering in de Unie namelijk onontbeerlijk opdat bij de controles die in het kader van procedures inzake mededingingsregelingen door de Commissie worden uitgevoerd, sprake is van gelijke behandeling van de betrokken ondernemingen. Indien dit anders was, zou de toevlucht tot regels of rechtsbegrippen van het nationale recht die onder de wettelijke regelingen van een lidstaat vallen, afbreuk doen aan de eenheid van het recht van de Unie (zie in die zin en naar analogie arrest van 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie, C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punten 69‑76 ).

80 In ieder geval kan verzoeksters’ argument dat het Nederlandse recht, indien dit van toepassing moest worden beschouwd, het gebruik van dergelijke opnamen zou verbieden, niet slagen.

81 Meer bepaald beweren verzoeksters dat uit twee uitspraken van de Rechtbank Rotterdam, gewezen in het kader van een zaak tussen de Nederlandse Autoriteit Consument en Markt (hierna: „ACM”) en private ondernemingen, kan worden afgeleid dat heimelijke opnamen van telefoongesprekken door een concurrent in het Nederlandse recht als bewijs zijn uitgesloten (Rechtbank Rotterdam, 13 juni 2013, NL:RBROT:2013:CA3079, en Rechtbank Rotterdam, 11 juli 2013, NL:RBROT:2013:5042).

82 Zoals de Commissie terecht in herinnering brengt, gaat het in casu evenwel om de ontdekking door de Commissie, met legale middelen, van telefoongesprekken die heimelijk door een onderneming zijn opgenomen en om het gebruik dat zij daarvan heeft gemaakt in het kader van haar onderzoek, terwijl het bij de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam de doorgifte aan ACM van door het Openbaar Ministerie opgenomen telefoongesprekken betrof.

83 Verder moet worden opgemerkt, zoals ter terechtzitting is besproken, dat de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam bij twee uitspraken van 9 juli 2015 van het College van Beroep (College van Beroep voor het bedrijfsleven, 9 juli 2015, NL:CBB:2015:192, en College van Beroep voor het bedrijfsleven, 9 juli 2015, NL:CBB:2015:193) zijn vernietigd. Anders dan de Rechtbank Rotterdam, die de geldboeten nietig had verklaard omdat niet was aangetoond om welke redenen deze opnamen aan ACM waren verstrekt, oordeelde het College van Beroep dat het ACM was toegestaan gebruik te maken van de informatie die afkomstig was van opnamen die het Openbaar Ministerie op geoorloofde wijze had vergaard in het kader van een strafrechtelijk onderzoek.

84 Het College van Beroep heeft meer bepaald opgemerkt dat de aan ACM overgedragen opnamen kwalificeerden als strafvorderlijke gegevens en geen enkele rechtsgrond vereiste dat het Openbaar Ministerie een afweging maakte voordat de informatie, die door een gerecht kon worden onderzocht, aan ACM werd verstrekt. Het College van Beroep heeft benadrukt dat de enige voorwaarde voor de overdracht van de opnamen was dat deze overdracht noodzakelijk was vanwege een zwaarwegend algemeen belang. Naar oordeel van dit College werd met het kartelverbod een zwaarwegend algemeen belang nagestreefd, te weten het economisch welzijn van het land. Tot slot heeft het College opgemerkt dat dergelijke informatie niet op een andere, minder belastende, wijze door ACM kon worden verkregen.

85 Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de Commissie niet onrechtmatig heeft gehandeld door het gebruik van de litigieuze telefoongesprekken ter vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU.

86 Dezelfde conclusie gaat op voor de aantekeningen bij deze opnamen, waarvan de toelaatbaarheid eveneens door verzoeksters wordt betwist. Verzoeksters betogen in dat verband immers alleen dat hun argumenten inzake het gebruik van de opnamen mutatis mutandis op deze aantekeningen van toepassing zijn.

87 In deze omstandigheden moeten deze argumenten ook op basis van de overwegingen in de punten 42 tot en met 85 supra, worden afgewezen. Verzoeksters’ argumenten inzake de geloofwaardigheid van de aantekeningen zullen daarentegen hieronder in de punten 88 en volgende worden behandeld.

Geloofwaardigheid van de aantekeningen bij de telefoongesprekken en eerbiediging door de Commissie van de bewijslast dienaangaande

88 In de punten 312 tot en met 334 van het bestreden besluit stelt de Commissie, in antwoord op de argumenten die verzoeksters in de administratieve procedure hadden aangevoerd om de geloofwaardigheid van de aantekeningen bij de telefoongesprekken te betwisten, in wezen dat, aangezien de originele audio‑opnamen beschikbaar waren, zij de schriftelijke aantekeningen zorgvuldig in het licht ervan heeft onderzocht. De Commissie geeft aan tevens rekening te hebben gehouden met het feit dat de schriftelijke aantekeningen niet noodzakelijkerwijs een exact afschrift vormden van de telefoongesprekken en dat de auteur soms persoonlijke opmerkingen had toegevoegd of delen weggelaten die hij onvoldoende belangrijk achtte. Ook stelt zij de aantekeningen objectief en redelijk te hebben geïnterpreteerd en deze interpretatie te hebben geverifieerd in het licht van de andere elementen in het dossier.

89 Verzoeksters voeren in wezen vijf grieven aan om de geloofwaardigheid van de aantekeningen bij de telefoongesprekken ter discussie te stellen. Ten eerste zijn de aantekeningen bij deze telefoongesprekken subjectieve interpretaties. Ten tweede zijn de datum en de lijst van deelnemers aan deze gesprekken onduidelijk. Ten derde zou de Commissie fouten hebben begaan bij de verdeling van de bewijslast. Ten vierde had de Commissie de inhoud van de gesprekken moeten verifiëren door de gesprekspartners van degene die deze gesprekken had opgenomen, namelijk K., te verzoeken om inlichtingen. Ten vijfde had de Commissie moeten verifiëren of, indien de audio‑opnamen en de schriftelijke aantekeningen als bewijs moesten worden uitgesloten, de tegen Heiploeg ingestelde zaak nog stand kon houden.

90 In dat verband blijkt uit artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en uit vaste rechtspraak dat, wanneer in het kader van het mededingingsrecht een geschil bestaat over de vraag of een inbreuk is gepleegd, de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken moet bewijzen en het bewijsmateriaal moet leveren dat rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk aantoont. Daartoe dient zij voldoende nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen te verzamelen om aan te tonen dat de vermeende inbreuk heeft plaatsgevonden (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

91 Wanneer de Commissie zich bij de vaststelling van een inbreuk op de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU op schriftelijke bewijzen baseert, dienen de betrokken ondernemingen niet louter een plausibel alternatief te bieden voor de stelling van de Commissie, maar dienen zij te stellen dat de bewijzen in het bestreden besluit niet volstaan om het bestaan van de inbreuk aan te tonen. Wanneer de Commissie zich baseert op rechtstreekse bewijzen, dienen de betrokken ondernemingen aan te tonen dat deze bewijzen niet volstaan. Eerder is reeds geoordeeld dat een dergelijke omkering van de bewijslast niet strijdig is met het vermoeden van onschuld (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

92 Evenwel hoeft niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

93 De aanwijzingen die de Commissie in het besluit aanvoert om te bewijzen dat een onderneming artikel 101, lid 1, VWEU heeft geschonden, moeten immers niet afzonderlijk, maar in hun geheel worden beschouwd (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

94 Tevens moet rekening worden gehouden met het feit dat mededingingsverstorende activiteiten clandestien worden verricht en dat het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst dus in de meeste gevallen moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

95 Zoals in punt 42 supra in herinnering is gebracht, is het enige relevante criterium om vrij overgelegde bewijzen te beoordelen gelegen in de geloofwaardigheid ervan. Volgens de algemeen toepasselijke bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en derhalve de bewijswaarde van een document af van de oorsprong ervan, de omstandigheden waarin het is opgesteld, degene tot wie het gericht is en de zinnige en betrouwbare aard van de inhoud ervan. Met name moet groot belang worden gehecht aan het feit dat een document is opgesteld in rechtstreeks verband met de feiten of door een rechtstreekse getuige van die feiten. Bovendien zij eraan herinnerd dat het loutere feit dat de informatie is verstrekt door ondernemingen die een verzoek hebben ingediend op grond van de mededeling inzake medewerking van 2006, geen afbreuk doet aan de bewijswaarde ervan (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

96 Volgens vaste rechtspraak verbiedt geen enkele bepaling, noch enig algemeen beginsel van Unierecht de Commissie zich tegenover een onderneming te beroepen op de verklaringen van andere beschuldigde ondernemingen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die strijdig zijn met de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar met de haar door het VWEU opgedragen taak van toezicht op de juiste toepassing van deze bepalingen (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

97 Een zekere argwaan ten aanzien van vrijwillige verklaringen van de voornaamste deelnemers aan een onrechtmatige mededingingsregeling is begrijpelijk, omdat deze deelnemers het belang van hun eigen bijdrage kunnen minimaliseren en dat van de anderen kunnen overdrijven. Toch vormt het feit dat wordt verzocht om toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2006 teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, gelet op de inherente logica van de in die mededeling voorziene procedure, niet noodzakelijkerwijs een aansporing tot het vertekend weergeven van bewijzen ten aanzien van de andere deelnemers aan de verweten mededingingsregeling. Iedere poging om de Commissie te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de onderneming, en bijgevolg haar kansen om volledig profijt te halen uit deze mededelingen in gevaar brengen (zie naar analogie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

98 In het bijzonder impliceert het feit dat een persoon toegeeft dat hij een inbreuk heeft gepleegd en aldus meer feiten bekent dan rechtstreeks uit de betrokken stukken hadden kunnen worden afgeleid, automatisch, behoudens bijzondere omstandigheden waaruit het tegendeel blijkt, dat de betrokkene vastbesloten is om de waarheid te spreken. Zo moeten de verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd, in beginsel als bijzonder betrouwbaar bewijs worden beschouwd (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

99 De verklaringen die de betrokken ondernemingen afleggen in het kader van verzoeken op grond van de mededeling inzake medewerking van 2006, moeten evenwel omzichtig worden beoordeeld, en kunnen over het algemeen niet als bijzonder betrouwbare bewijzen worden beschouwd indien zij niet door andere elementen worden bevestigd (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 49 ).

100 Volgens vaste rechtspraak kan de verklaring van een onderneming die van deelname aan een kartel wordt beschuldigd, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, niet worden beschouwd als voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, tenzij zij door ander bewijs wordt gestaafd (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

101 In het licht van de in de punten 90 tot en met 100 supra uiteengezette rechtspraak moet worden nagegaan of de Commissie in het bestreden besluit terecht gebruik heeft gemaakt van de schriftelijke aantekeningen bij de audio‑opnamen als voldoende geloofwaardig bewijs.

102 In casu wordt in de overwegingen 31 tot en met 39 van het bestreden besluit vermeld dat de Commissie inspecties heeft uitgevoerd op de bedrijfslocaties van de betrokken ondernemingen en in particuliere woningen om haar onderzoek te verrichten. Bij deze inspecties heeft de Commissie met name audio‑opnamen van telefoongesprekken tussen Heiploeg en Kok Seafood aangetroffen, alsmede aantekeningen van deze opnamen die buiten medeweten van Heiploeg waren gemaakt door Kok Seafood (zie overwegingen 262, 266 en 268 van het bestreden besluit). Zoals hierboven in punt 58 is herhaald, wordt de rechtmatigheid van deze inspectie niet door verzoeksters betwist.

103 Met betrekking tot de eerste grief dat de schriftelijke aantekeningen subjectieve interpretaties zijn, volstaat het eraan te herinneren dat de geloofwaardigheid van vrij overgelegd bewijs het enige relevante criterium voor de beoordeling ervan is (zie punt 42 supra).

104 In casu moet worden opgemerkt dat de Commissie erkent dat de schriftelijke aantekeningen niet noodzakelijkerwijs een exacte transcriptie zijn van de telefoongesprekken en dat sommige opnames zijn vernietigd (zie overweging 315 van het bestreden besluit), iets waarmee zij overigens rekening heeft gehouden bij de analyse ervan, evenals met het feit dat de auteur van de aantekeningen soms persoonlijke opmerkingen heeft toegevoegd (zie met name overwegingen 321, 322, 324 en 325 van het bestreden besluit).

105 Bovendien heeft de Commissie de schriftelijke aantekeningen geanalyseerd aan de hand van audio‑opnamen wanneer deze beschikbaar waren en haar interpretatie van deze aantekeningen laten bevestigen door Kok Seafood (zie met name overwegingen 138, 182 en 325 van het bestreden besluit).

106 Verzoeksters verwijten de Commissie ook geen rekening te hebben gehouden met de vermelding „met Klaas Puul”, die K. volgens hen heeft toegevoegd in de schriftelijke aantekeningen die in overweging 206 van het bestreden besluit worden genoemd, die de strekking van hetgeen is gezegd zou veranderen. Dit argument kan niet slagen, omdat de toevoeging van een dergelijke vermelding niets verandert aan de bewijswaarde van deze aantekeningen. Ongeacht deze toevoeging blijkt uit deze aantekeningen namelijk dat Heiploeg en Klaas Puul contact hadden met de intentie overeenstemming te bereiken over een verhoging van de verkoopprijzen, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in de overwegingen 207 en 208 van het bestreden besluit.

107 Verzoeksters voeren overigens geen enkel overtuigend element aan dat kan aantonen dat de betreffende aantekeningen door deze toevoeging een andere betekenis krijgen. Daarenboven moet worden opgemerkt dat deze aantekeningen overeenstemmen met andere stukken in het dossier, zoals de verklaringen en de ondersteunende documenten van Klaas Puul (zie overweging 333 van het bestreden besluit).

108 In deze omstandigheden moet verzoeksters’ eerste grief worden afgewezen.

109 Met betrekking tot de tweede grief dat de datum en de lijst van degenen die aan deze gesprekken hebben deelgenomen onvoldoende duidelijk zijn, moet worden vastgesteld dat verzoeksters geen enkel concreet voorbeeld geven om deze bewering te staven. Als enig voorbeeld hebben zij de toevoeging van een in overweging 206 van het bestreden besluit aangehaalde vermelding „met Klaas Puul” genoemd. Zoals reeds in punt 106 supra is vastgesteld, bevestigt het in deze overweging aangehaalde uittreksel van de aantekeningen dat Heiploeg en Klaas Puul contact hadden met de intentie hun strategie over de verkoopprijzen te coördineren.

110 In ieder geval kunnen, anders dan door verzoeksters wordt beweerd, de identiteit van degenen die aan de daarin vermelde gesprekken hebben deelgenomen en het moment waarop deze gesprekken hebben plaatsgevonden uit de bovengenoemde aantekeningen worden afgeleid, zoals terecht in de overwegingen 96 en 207 van het bestreden besluit is opgemerkt.

111 Gelet op het voorgaande moet de tweede grief worden afgewezen.

112 Wat betreft de derde grief, die is ontleend aan een onjuiste verdeling van de bewijslast door de Commissie, moet worden opgemerkt dat, volgens de rechtspraak, wanneer de Commissie zich baseert op bewijs dat in beginsel toereikend is om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, de betrokken onderneming niet kan volstaan met het aanstippen van de mogelijkheid dat zich een omstandigheid heeft voorgedaan die de bewijswaarde van dit bewijs zou kunnen aantasten. De betrokken onderneming moet, tenzij dit door eigen gedragingen van de Commissie niet mogelijk is, juist rechtens genoegzaam bewijzen dat enerzijds sprake is van de door haar aangevoerde omstandigheid en dat anderzijds deze omstandigheid de bewijswaarde van het bewijs waarop de Commissie zich baseert, op losse schroeven zet (zie arrest van 6 februari 2014, AC‑Treuhand/Commissie, T‑27/10, EU:T:2014:59, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

113 Om de feitelijke omstandigheden van de aan verzoeksters verweten inbreuk vast te stellen, heeft de Commissie zich gebaseerd op schriftelijke bewijzen die rechtstreeks afkomstig zijn van ondernemingen waarop het bestreden besluit is gericht.

114 Zij herinnert er dus terecht aan dat, wanneer zij zich baseert op rechtstreeks bewijs, de betrokken onderneming niet alleen een plausibel alternatief voor het standpunt van de Commissie moet geven, maar ook moet aantonen dat de overgelegde bewijzen om de inbreuk aan te tonen, ontoereikend zijn (zie in die zin arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 6 februari 2014, AC‑Treuhand/Commissie, T‑27/10, EU:T:2014:59, punten 63 en 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

115 Zoals de Commissie terecht in met name de overwegingen 334 en 342 van het bestreden besluit opmerkt, moet evenwel worden vastgesteld dat verzoeksters slecht vage kritiek hebben geuit over de bewijsmiddelen als zodanig, zonder de hieruit naar voren komende constateringen van de Commissie ter discussie te stellen. Daarenboven hebben zij geen enkele andere plausibele verklaring voor deze constateringen gegeven, noch aangetoond dat het bewijs ontoereikend was om de inbreuk vast te stellen.

116 In die omstandigheden moet de derde grief worden afgewezen.

117 Wat betreft de vierde grief, ontleend aan het feit dat de Commissie de inhoud van de gesprekken had moeten nagaan door de deelnemers aan deze gesprekken te verzoeken om inlichtingen, moet in navolging van de Commissie worden opgemerkt dat de betrokken ondernemingen, met inbegrip van Heiploeg en Kok Seafood, alle de gelegenheid hebben gehad de interpretaties van de Commissie te verifiëren en alternatieve interpretaties voor te stellen.

118 In dat verband moet worden opgemerkt dat in de overwegingen 37 en 38 van het bestreden besluit melding wordt gemaakt van het feit dat de adressaten van het bestreden besluit alle een DVD met documenten in het dossier van de Commissie hebben ontvangen en dat Heiploeg zelfs andere documenten ten kantore van de Commissie heeft geraadpleegd. Alle adressaten van de mededeling van punten van bezwaar hebben bovendien schriftelijke opmerkingen ingediend en zijn gehoord in een hoorzitting op 7 februari 2013.

119 Verder heeft Heiploeg tijdens de administratieve procedure toegang gehad tot de betrokken aantekeningen en de audio‑opnamen, zoals blijkt uit het feit dat de raadsman van Heiploeg een kopie van de diverse audio‑opnamen heeft gevraagd en gekregen.

120 Ondanks het feit dat een deel van de opnamen is vernietigd (zie overweging 315 van het bestreden besluit), hebben verzoeksters ruim de gelegenheid gehad na te gaan in hoeverre de schriftelijke aantekeningen de opnamen getrouw weergaven en hebben zij desondanks nooit beweerd in dat verband moeilijkheden te hebben ondervonden. In ieder geval kan het feit dat de Commissie de deelnemers aan de telefoongesprekken niet om inlichtingen heeft verzocht, geen afbreuk doen aan de geloofwaardigheid van de bij Kok Seafood aangetroffen aantekeningen.

121 Bijgevolg kan ook de vierde grief niet slagen.

122 In hun vijfde grief beweren verzoeksters dat, indien de audio‑opnamen en de aantekeningen hiervan als bewijs werden uitgesloten, de tegen Heiploeg ingestelde procedure geen stand zou houden, omdat het enige overgebleven bewijs zou bestaan uit de clementieverklaringen van Klaas Puul.

123 Volgens de in punt 96 supra aangehaalde rechtspraak verbiedt geen enkele bepaling en geen enkel algemeen beginsel van Unierecht de Commissie zich tegenover een onderneming te beroepen op de verklaringen van andere beschuldigde ondernemingen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar met de haar door het Verdrag opgedragen taak, toe te zien op de juiste toepassing van deze bepalingen.

124 Volgens verzoeksters kan de verklaring van een onderneming die wordt verweten te hebben deelgenomen aan een mededingingsregeling, wanneer deze niet met andere bewijsmiddelen wordt gestaafd, niet worden beschouwd als voldoende bewijs voor het bestaan van een inbreuk die zij hebben begaan.

125 Uit de hierboven in punt 100 genoemde rechtspraak blijkt echter dat de juistheid van de verklaring van een onderneming die aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen, ter discussie moet worden gesteld door meerdere andere beschuldigde ondernemingen om twijfel te doen rijzen over de bewijswaarde van de betrokken verklaring. In casu volstaat de vaststelling dat verzoeksters enkel het gebruik van de verklaringen van Klaas Puul betwisten zonder een argument aan te voeren dat de juistheid van de hieruit blijkende feitelijke vaststellingen ter discussie stelt. Bovendien wordt de juistheid van deze verklaringen door geen van de andere ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, betwist (zie overwegingen 300‑311 van het bestreden besluit).

126 Verder menen verzoeksters onterecht dat indien geen rekening werd gehouden met de audio‑opnamen en de aantekeningen hiervan, enkel de clementieverklaringen van Klaas Puul zouden overblijven als bewijs. In dat verband moet worden opgemerkt, zoals in de punten 17 en 66 supra reeds is vermeld, dat het bestreden besluit ook is gebaseerd op andere bewijsmiddelen, waarvan de relevantie in de context van dit geding niet door verzoeksters wordt betwist, namelijk het resterende inspectiemateriaal, het antwoord van Stührk op de mededeling van punten van bezwaar en de schriftelijke bewijsstukken die Klaas Puul ter staving van haar verklaringen heeft verstrekt (zie overwegingen 55‑224 van het bestreden besluit).

127 Zoals blijkt uit de in punt 93 supra in herinnering gebrachte rechtspraak en zoals de Commissie terecht opmerkt, moeten de aanwijzingen die zij in het besluit aanvoert om te bewijzen dat een onderneming artikel 101, lid 1, VWEU heeft geschonden, echter niet afzonderlijk, maar in hun geheel worden beschouwd.

128 In deze omstandigheden kan ook de vijfde grief niet slagen.

129 In het licht van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat niet is aangetoond dat de Commissie artikel 101 VWEU of artikel 2 van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden door in casu de litigieuze opnamen van de betrokken telefoongesprekken of de aantekeningen hiervan te gebruiken.

130 Bijgevolg falen het eerste en het tweede middel.