Conclusie van advocaat-generaal
M. Szpunar
van 16 juni 2016(1)
Zaak C‑174/15
Vereniging Openbare Bibliotheken
tegen
Stichting Leenrecht
[verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de rechtbank Den Haag (Nederland)]
"Auteursrecht en naburige rechten - Verhuur‑ en uitleenrecht voor beschermde werken - Richtlijn 2001/29/EG - Richtlijn 2006/115/EG - E‑books - Openbare bibliotheken"
1. De bibliotheek is een zeer oud instituut. Zij bestond al eeuwenlang voor de uitvinding van het papier en de verschijning van het boek zoals wij dat nu kennen. Zij heeft zich in de XVe eeuw aan de uitvinding van de boekdrukkunst aangepast en er zelfs haar voordeel mee gedaan. Vervolgens heeft het auteursrecht – ontstaan omstreeks de XVIIIe eeuw – zich aan haar moeten aanpassen. En nu zijn wij getuige van een nieuwe revolutie: de digitale revolutie. Zal de bibliotheek ook deze ingrijpende verandering overleven? Zonder het belang van de onderhavige zaak te overdrijven, valt niet te ontkennen dat deze een reële kans biedt om de bibliotheken te helpen, niet alleen om te overleven maar ook om een nieuwe vlucht te nemen.
2. Zoals algemeen bekend hebben de digitale technologie en de opkomst van internet immers veel werkterreinen compleet overhoop gehaald, ook dat van de creatieve sectoren, met name de literatuur. De opkomst van het e‑book heeft zowel de uitgeverijsector als de gewoonten van de lezers sterk veranderd – en wij staan nog maar het begin van dat proces. Het e‑book zal waarschijnlijk nooit de plaats innemen van het papieren boek, dat neemt niet weg dat het verkoopvolume van e‑books voor sommige soorten boeken en op sommige markten gelijk of zelfs hoger is dan dat van papieren boeken en dat sommige boeken alleen als e‑book(2) zijn verschenen. Ook verkiezen steeds meer lezers de e‑reader boven het papieren boek, terwijl de jongsten onder hen zelfs niet meer zijn opgegroeid met het papieren boek.
3. Indien de bibliotheken niet meegaan in die ontwikkelingen, lopen zij het risico dat zij buitenspel komen te staan en dat zij de rol die zij duizenden jaren hebben vervuld op het gebied van de cultuurverspreiding, niet meer kunnen spelen. Sinds enige tijd wordt er zowel door de betrokken partijen als in de rechtsleer(3) een stevig debat gevoerd over de invoering van een regelgevingskader ten behoeve van de modernisering van de bibliotheken. Centraal in dat debat staat de vraag of – en zo ja op welke rechtsgrondslag – bibliotheken e‑books mogen uitlenen. De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid om daar een rechterlijk antwoord op te geven.
4. Artikel 1 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(4), met het opschrift „Werkingssfeer”, bepaalt in lid 2, onder b):
„Behoudens de in artikel 11 bedoelde gevallen [dit artikel brengt technische aanpassingen aan in verschillende richtlijnen op het gebied van het auteursrecht], doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de Gemeenschap betreffende:
[…]
het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom.”
5. Artikel 2, aanhef en onder a), van deze richtlijn („Reproductierecht”) bepaalt:
„De lidstaten voorzien ten behoeve van:
auteurs, met betrekking tot hun werken, […] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”
6. Artikel 3 van deze richtlijn („Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”) bepaalt in lid 1:
„De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.”
7. Artikel 4 van richtlijn 2001/29 („Distributierecht”) luidt als volgt:
„1.De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.
2.Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.”
8. Ten slotte bepaalt artikel 5 van deze richtlijn („Beperkingen en restricties”) in de leden 1 en 2, onder c):
„1.Tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel:
[…]
een rechtmatig gebruik
van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd.
2.De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van:
[…]
in welbepaalde gevallen, de reproductie door voor het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea, of door archieven die niet het behalen van een direct of indirect economisch of commercieel voordeel nastreven.”
9. Artikel 1 van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom(5), met het opschrift „Voorwerp van de harmonisatie”, luidt als volgt:
„1.Overeenkomstig dit hoofdstuk [hoofdstuk I, met het opschrift ‚Verhuur‑ en uitleenrecht’] en onverminderd artikel 6 stellen de lidstaten een recht in om de verhuur en uitlening van originelen en kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken en anderszins beschermde zaken als omschreven in artikel 3, lid 1, toe te staan of te verbieden.
2.De in lid 1 genoemde rechten worden niet uitgeput door verkoop of enige andere vorm van verspreiding van originelen of kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken of anderszins beschermde zaken als omschreven in artikel 3, lid 1.”
10. Artikel 2 van deze richtlijn („Definities”) bepaalt in lid 1, onder b):
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[…]
‚uitlening’: het voor gebruik ter beschikking stellen voor een beperkte tijd en zonder direct of indirect economisch of commercieel voordeel, indien dat plaatsvindt via voor het publiek toegankelijke instellingen.”
11. Artikel 3 van deze richtlijn („Rechthebbenden en voorwerp van het verhuur‑ en uitleenrecht”) bepaalt in lid 1, onder a):
„Het uitsluitende recht verhuur en uitlening toe te staan of te verbieden, komt toe aan:
de auteur, met betrekking tot het origineel en kopieën van zijn werk.”
12. Ten slotte bepaalt artikel 6 van dezelfde richtlijn („Afwijking van het uitsluitende openbare uitleenrecht”) in de leden 1 en 3:
„1.De lidstaten kunnen ten aanzien van openbare uitlening afwijken van het in artikel 1 bedoelde uitsluitende recht, mits ten minste de auteurs een vergoeding krijgen voor deze uitlening. Met inachtneming van hun doelstellingen voor bevordering van culturele activiteiten, kunnen de lidstaten de hoogte van deze vergoeding vrij vaststellen.
[…]
3.De lidstaten kunnen bepaalde categorieën instellingen vrijstellen van betaling van de in de leden 1 en 2 bedoelde vergoeding.”
13. De Auteurswet voorziet in het uitleenrecht in artikel 12, lid 1, 3o, en lid 3. De uitleenexceptie voor openbare uitlening is neergelegd in artikel 15c, lid 1, van die wet.
14. In verschillende lidstaten, waaronder Nederland, wordt een levendig debat gevoerd over de uitlening van e‑books door bibliotheken. Naar aanleiding van een rapport opgesteld in opdracht van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap is geconcludeerd dat de uitlening van e‑books niet valt onder het uitsluitende uitleenrecht zoals bedoeld in de bepalingen die richtlijn 2006/115 in Nederlands recht omzetten. Bijgevolg kan de uitlening van e‑books door openbare bibliotheken niet onder de eveneens in Nederlands recht omgezette uitleenexceptie van artikel 6, lid 1, van die richtlijn vallen. Op basis van dat uitgangspunt heeft de regering een voorstel voor een nieuwe Bibliotheekwet uitgewerkt.
15. De Vereniging Openbare Bibliotheken (hierna: „VOB”), waarbij alle openbare bibliotheken in Nederland zijn aangesloten, verzoekster in het hoofdgeding, is het niet eens met dit standpunt. Aangezien zij ervan overtuigd is dat de relevante bepalingen van Nederlands recht ook van toepassing moeten zijn op de uitlening van e‑books, heeft zij de Stichting Leenrecht, belast met de incasso van de uit hoofde van de openbare uitleenexceptie verschuldigde uitleenvergoeding, verweerster in het hoofdgeding, voor de verwijzende rechter gedagvaard. Zij vordert een verklaring voor recht inhoudend, kort gezegd, ten eerste dat de uitlening van e‑books onder het uitleenrecht valt, ten tweede dat het voor onbeperkte tijd ter beschikking stellen van e‑books een verkoop is in de zin van de bepalingen inzake het distributierecht, en ten derde dat de uitlening van e‑books door openbare bibliotheken tegen een billijke uitleenvergoeding geen inbreuk op het auteursrecht vormt.
16. VOB wijst er tevens op dat de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op uitlening via een model dat de verwijzende rechter aanduidt als „one copy one user”. Hierbij wordt het e‑book waarover de bibliotheek beschikt door de gebruiker voor de duur van de uitlening gedownload; gedurende die tijd is het boek niet beschikbaar voor andere gebruikers van de bibliotheek. Na afloop van die termijn wordt het boek automatisch onbruikbaar voor de betrokken gebruiker en kan het door een andere gebruiker worden geleend. Overigens heeft VOB aangegeven dat zij de verklaring voor recht wil beperken tot „romans, verhalenbundels, biografieën, reisverslagen, kinderboeken en jeugdliteratuur”.
17. De interveniënten in het hoofdgeding aan de zijde van de VOB zijn de Stichting Lira, een collectieve beheersorganisatie die auteurs van literaire werken vertegenwoordigt (hierna: „Lira”), en de Stichting Pictoright, een collectieve beheersorganisatie die makers van visuele werken vertegenwoordigt (hierna: „Pictoright”). Verweerster wordt ondersteund door de Vereniging Nederlands Uitgeversverbond, de branchevereniging voor uitgeverijen (hierna: „NUV”).
18. Van oordeel dat de beslissing op de vorderingen van VOB afhankelijk is van de uitlegging van bepalingen van Unierecht, heeft de rechtbank Den Haag besloten de volgende prejudiciële vragen aan het Hof voor te leggen:
Dienen de artikelen 1, lid 1, 2, lid 1, onder b), en 6, lid 1, van richtlijn 2006/115 aldus te worden uitgelegd dat onder ‚uitlening’ als daar bedoeld mede is te verstaan het zonder direct of indirect economisch of commercieel voordeel via een voor het publiek toegankelijke instelling voor gebruik ter beschikking stellen van auteursrechtelijk beschermde romans, verhalenbundels, biografieën, reisverslagen, kinderboeken en jeugdliteratuur
door een kopie in digitale vorm (reproductie A) op de server van de instelling te plaatsen en het mogelijk te maken dat een gebruiker die kopie door middel van downloaden kan reproduceren op zijn eigen computer (reproductie B),
waarbij de kopie die de gebruiker tijdens het downloaden maakt (reproductie B), na verloop van een beperkte termijn niet meer bruikbaar is, en
waarbij andere gebruikers gedurende die termijn de kopie (reproductie A) niet kunnen downloaden op hun computer?
Als vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord, staat artikel 6 van richtlijn 2006/115 en/of een andere bepaling van het Unierecht eraan in de weg dat lidstaten aan de toepassing van de in artikel 6 van richtlijn 2006/115 opgenomen beperking op het uitleenrecht de voorwaarde stellen dat de door de instelling ter beschikking gestelde kopie van het werk (reproductie A) in het verkeer is gebracht door een eerste verkoop of andere eigendomsovergang van die kopie in de Unie door de rechthebbende of met zijn toestemming in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29?
Als vraag 2 ontkennend moet worden beantwoord, stelt artikel 6 van richtlijn 2006/115 andere eisen aan de herkomst van de door de instelling ter beschikking gestelde kopie (reproductie A), zoals bijvoorbeeld de eis dat die kopie is verkregen uit legale bron?
Als vraag 2 bevestigend moet worden beantwoord, dient artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 aldus te worden uitgelegd dat onder ‚de eerste verkoop of andere eigendomsovergang’ van materiaal als daar bedoeld mede wordt verstaan het op afstand door middel van downloaden voor gebruik voor onbeperkte tijd ter beschikking stellen van een digitale kopie van auteursrechtelijk beschermde romans, verhalenbundels, biografieën, reisverslagen, kinderboeken en jeugdliteratuur?”
19. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij het Hof binnengekomen op 17 april 2015. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door VOB, NUV, Lira en Pictoright, door de Duitse, de Griekse, de Franse, de Italiaanse, de Letse en de Portugese regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede door de Europese Commissie. Tijdens de terechtzitting van 9 maart 2016 waren VOB, NUV, Lira en Pictoright, de Tsjechische, de Griekse en de Franse regering alsmede de Commissie vertegenwoordigd.
20. De verwijzende rechter stelt vier prejudiciële vragen. De eerste is van het grootste belang: is op de uitlening van e‑books richtlijn 2006/115 van toepassing? Indien die eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, zijn de andere vragen niet meer relevant. Ik zal mijn analyse derhalve concentreren op de eerste vraag. De tweede, de derde en de vierde vraag hebben betrekking op de voorwaarden waaraan de e‑books moeten voldoen om eventueel te kunnen worden uitgeleend in het kader van de exceptie voor openbare uitlening. Ik zal deze gezamenlijk en beknopt behandelen.
21. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, van richtlijn 2006/115 juncto artikel 2, lid 1, onder b), van die richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat onder het uitleenrecht in de zin van dat artikel mede wordt verstaan het voor een beperkte tijd aan het publiek ter beschikking stellen van e‑books door openbare bibliotheken.
22. In overeenstemming met het voorwerp van het hoofdgeding zoals omschreven in de door VOB gevorderde verklaring voor recht beperkt de verwijzende rechter zijn vraag tot „romans, verhalenbundels, biografieën, reisverslagen, kinderboeken en jeugdliteratuur”. Hoewel ik ermee kan instemmen dat de probleemstelling in deze zaak niet alle verschillende categorieën werken betreft die beschermd worden door het uitleenrecht, maar alleen e‑books(6), heb ik moeite met de afbakening waartoe de verwijzende rechter komt. Er is mijns inziens namelijk geen enkel objectief criterium dat een verschillende juridische behandeling rechtvaardigt van de categorie literaire werken die hij onderscheidt. De oplossing van het Hof in zijn antwoord op de prejudiciële vraag zal bijgevolg zonder onderscheid van toepassing moeten zijn op alle categorieën literaire werken die als e‑book verschijnen.
23. Het is mijns inziens essentieel dat de uitlegging van richtlijn 2006/115 beantwoordt aan de behoeften van de moderne samenleving en het mogelijk maakt de verschillende in geding zijnde belangen met elkaar te verzoenen. Daarnaast moet die uitlegging in overeenstemming zijn met de internationale verplichtingen van de Europese Unie en aansluiten bij de logica van de overige handelingen van Unierecht op het gebied van het auteursrecht. In het onderstaande zal ik die verschillende problemen behandelen.
24. Richtlijn 2006/115 is geen nieuwe normatieve handeling. Zij is een codificatie van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom(7), een van de eerste twee handelingen van afgeleid recht op het gebied van het auteursrecht(8). Wat het uitleenrecht betreft, is die richtlijn nooit inhoudelijk gewijzigd, niet bij de herschikking bij richtlijn 2006/115 en ook niet daarvoor. De vigerende bepalingen over het uitleenrecht zijn dus in wezen dezelfde als die in 1992 zijn vastgesteld.
25. Het staat mijn inziens vast dat de Uniewetgever destijds niet voornemens was om de uitlening van e‑books onder het begrip uitlening van richtlijn 92/100 te laten vallen, al was het maar vanwege het feit dat de technologie van e‑books nog niet zodanig ver ontwikkeld was dat een commerciële exploitatie aan de orde was. De Commissie heeft overigens in een toelichting bij het voorstel voor die richtlijn expliciet uitgesloten dat de richtlijn van toepassing was op het ter beschikking stellen van werken aan het publiek door middel van downloaden, maar daarbij heeft zij alleen verwezen naar fonogrammen en video’s(9). Het downloaden van boeken komt er zelfs niet ter sprake.
26. Betekent dit dat de bepalingen van richtlijn 2006/115 nu nog steeds aldus moeten worden uitgelegd dat de uitlening van e‑books is uitgesloten van het begrip uitlening in de zin van deze richtlijn? Ik meen van niet, en wel om drieërlei redenen.
27. Ten eerste dient naar mijn mening bij de uitlegging van rechtshandelingen rekening te worden gehouden met de ontwikkelingen die zich voordoen op het vlak van de technologie, de markt en het gedrag, zodat deze handelingen niet vanwege een te strikte uitlegging achter de feiten aanlopen.(10)
28. Een dergelijke uitlegging, die als „dynamisch” of „evolutief” kan worden gekwalificeerd, is mijns inziens noodzakelijk, in het bijzonder op gebieden die sterk worden beïnvloed door de technologische ontwikkeling, zoals dat het geval is bij het auteursrecht. Die ontwikkeling gaat tegenwoordig immers zo snel dat zij het wetgevingsproces met gemak vóór is, waardoor pogingen om wettelijke bepalingen langs die weg aan te passen vaak falen en maatregelen al op het moment van vaststelling of kort daarna achterhaald zijn. Richtlijn 2006/115 is daar zelf een goed voorbeeld van. Haar bepalingen over verhuur, die beoogden de markt voor de verhuur van cassettes, cd’s en dvd’s te reguleren, zijn nu uit de tijd, aangezien de verhuur van fonogrammen en video’s – in elk geval op de Europese markt – praktisch verdwenen is en plaats heeft gemaakt voor de online beschikbaarstelling.(11) Dit anachronisme van rechtsregels ten opzichte van de realiteit leidt vaak tot uitleggingsproblemen, onzekerheid of juridische leemten. In dergelijke gevallen kan de doeltreffendheid van de betrokken regeling in een sector met snelle technologische en economische ontwikkelingen alleen door een daarop afgestemde rechterlijke uitlegging worden verzekerd.
29. Een dergelijke aanpak lijkt ook overeen te stemmen met de bedoeling van de wetgever bij de vaststelling van de bepalingen van Unierecht inzake het auteursrecht. In overweging 4 van richtlijn 2006/115 staat namelijk dat „[h]et auteursrecht […] [moet] worden aangepast aan de nieuwe economische ontwikkelingen”. Diezelfde wens tot aanpassing aan de nieuwe technologische en economische werkelijkheid blijkt uit de overwegingen 2, 5 en 8 van richtlijn 2001/29, nog steeds de belangrijkste regeling van Unierecht op het gebied van het auteursrecht. Hoe kan die aanpassing en die „actualisering” anders worden gewaarborgd dan door een passende uitlegging?
30. De uitlening van e‑books is een modern equivalent van de uitlening van papieren boeken. Ik ben het niet eens met het in deze zaak aangedragen argument dat er een fundamenteel verschil bestaat tussen het e‑book en het traditionele boek of tussen de uitlening van een e‑book en van een papieren boek. Het is duidelijk dat het e‑book een andere verschijningsvorm heeft, die misschien in sommige situaties gemakkelijker is (maar in andere juist minder praktisch), en dat het bepaalde functionaliteiten heeft, zoals het opzoeken van woorden en vertalingen, die het papieren boek mist. Dit zijn evenwel bijkomstige kenmerken en hun belang hangt af van de subjectieve voorkeuren van de gebruiker. Hetzelfde geldt voor het argument dat het fundamentele voordeel van digitale uitlening is dat de gebruiker daar niet voor naar de bibliotheek hoeft te gaan, omdat die uitlening op afstand geschiedt. Daarop kan evengoed worden geantwoord dat sommigen liever naar de bibliotheek gaan vanwege het persoonlijk contact.
31. Naar mijn mening is in deze kwestie evenwel doorslaggevend het objectieve gegeven dat de gebruiker door in de bibliotheek een fysiek boek of een e‑book te lenen, kennis wenst te nemen van de inhoud van dat boek zonder dat hij thuis een eigen exemplaar wil behouden. Vanuit dit oogpunt verschillen het papieren boek en het e‑book niet wezenlijk van elkaar en dat geldt evenzo voor de vormen van hun uitleen.
32. Bij de uitlegging van richtlijn 2006/115 moet derhalve met die realiteit rekening worden gehouden door het juridisch kader voor e‑books in overeenstemming te brengen met dat voor traditionele boeken.
33. Ten tweede is de belangrijkste doelstelling van het auteursrecht de bescherming van de belangen van auteurs. Het is dan ook geen toeval dat de organisaties die opkomen voor de belangen van auteurs, te weten Lira en Pictoright, in het hoofdgeding interveniëren ter ondersteuning van het standpunt van VOB. Dat lijkt wellicht paradoxaal maar vloeit voort uit de logica van de huidige markt op het gebied van de uitlening van e‑books.
34. Die markt bestaat namelijk: bibliotheken lenen daadwerkelijk boeken in digitale vorm uit. Aangezien er evenwel van wordt uitgegaan dat die vorm van uitlening niet valt onder het begrip „uitlening” in de zin van richtlijn 2006/115, is ook de uitleenexceptie van artikel 6, lid 1, van die richtlijn niet van toepassing. De uitlening van e‑books vindt derhalve plaats op basis van licentiecontracten tussen de bibliotheken en de uitgevers. Laatstgenoemden stellen tegen een speciaal daartoe overeengekomen prijs de e‑books ter beschikking van de bibliotheken, die vervolgens het recht hebben ze uit te lenen aan de gebruikers. Volgens de verklaringen van Lira en Pictoright zijn die overeenkomsten vooral profijtelijk voor de uitgevers of de andere tussenhandelaren op de markt voor e‑books, zonder dat de auteurs een passende vergoeding ontvangen.
35. Indien de digitale uitlening daarentegen zou worden geacht te vallen onder richtlijn 2006/115 en dus onder de uitleenexceptie van artikel 6, lid 1, van die richtlijn, zouden de auteurs – gelet op de voorwaarde in die bepaling – daardoor naast de vergoeding uit de verkoop van de boeken een vergoeding ontvangen die niet zou afhangen van de met de uitgevers gesloten overeenkomsten.
36. Een uitlegging van richtlijn 2006/115 in die zin dat digitale uitlening onder het begrip „uitlening” valt, zou niet alleen de belangen van de auteurs niet schaden, maar hun belangen juist beter beschermen dan in de huidige – enkel door de wetten van de markt beheerste – situatie het geval is.
37. Ten derde: de overwegingen die voor mij doorslaggevend zijn voor een uitlegging van richtlijn 2006/115 die de technologische ontwikkelingen in aanmerking neemt, heb ik al genoemd in de inleidende opmerkingen van deze conclusie. De bibliotheken hebben altijd al boeken uitgeleend zonder daar toestemming voor te hoeven vragen. Sommige hoefden hun exemplaren zelfs niet te kopen dankzij het wettelijk depot. De verklaring daarvoor is dat het boek niet als gewone handelswaar wordt beschouwd en dat literaire schepping niet zomaar een economische activiteit is. Het belang van boeken voor het behoud van en de toegang tot cultuur en wetenschap heeft altijd zwaarder gewogen dan zuiver economische overwegingen.
38. Vandaag, in het digitale tijdperk, moeten bibliotheken in staat zijn dezelfde rol ten aanzien van het bewaren en verspreiden van de cultuur te blijven vervullen als in de tijd toen alleen het papieren boek bestond. Dat is echter niet vanzelfsprekend in een omgeving waarin alleen de wetten van de markt gelden. Enerzijds hebben bibliotheken – en vooral openbare bibliotheken – niet altijd de financiële middelen om e‑books met het recht van uitlening aan te schaffen tegen de hoge prijs die de uitgevers vragen. Dat geldt in het bijzonder voor bibliotheken in de minst bedeelde milieus, dat wil zeggen daar waar hun betekenis het grootst is. Anderzijds zijn de uitgevers en de tussenhandelaren op de markt van e‑books vaak huiverig om met bibliotheken overeenkomsten te sluiten die hun het recht geven e‑books uit te lenen. Zij vrezen namelijk dat die uitlening hun belangen schaadt doordat de verkopen dalen of doordat zij niet hun eigen commerciële modellen kunnen ontwikkelen voor de terbeschikkingstelling voor bepaalde tijd. Ofwel beperken zij derhalve langs contractuele weg de uitleenmogelijkheden van e‑books voor de bibliotheken, bijvoorbeeld door een maximum te stellen aan het aantal uitleningen of door een periode na de verschijning van het boek vast te stellen waarin geen uitlening mogelijk is, ofwel weigeren zij contractuele betrekkingen met bibliotheken aan te gaan.(12)
39. Zonder de privileges die voortvloeien uit een exceptie op het uitsluitende uitleenrecht lopen de bibliotheken dus het gevaar dat zij in een digitale omgeving niet meer in staat zullen zijn de rol te blijven vervullen die zij altijd hebben vervuld in de wereld van het papieren boek.
40. Om bovengenoemde redenen ben ik van mening dat de uitlegging van het begrip „uitlening” in de zin van richtlijn 2006/115 niet moet worden beperkt tot hetgeen de Uniewetgever mogelijk voor ogen had op het moment van de oorspronkelijke vaststelling van die richtlijn (dat wil dus zeggen: richtlijn 92/100), maar dat het zodanig moet worden gedefinieerd dat het aansluit bij de ontwikkelingen die zich sindsdien in de technologie en op de markt hebben voorgedaan. Dan zal ik nu onderzoeken of een dergelijke uitlegging inderdaad volgt uit de tekst van de bepalingen van richtlijn 2006/115 zelf en of zij strookt met andere regelingen van Unierecht inzake het auteursrecht en met de internationale verplichtingen van de Unie.
– Tekst en systematiek van richtlijn 2006/115
41. Om te beoordelen of de tekst en systematiek van richtlijn 2006/115 de voorgestelde uitlegging kunnen dragen, dient in de eerste plaats rekening te worden gehouden met de doelstelling van enerzijds het uitsluitende uitleenrecht en anderzijds de afwijking van dat recht voor openbare uitlening. Het doel van het uitsluitende uitleenrecht is ervoor te zorgen dat auteurs een passende vergoeding voor deze vorm van exploitatie van hun werk ontvangen. Gezien het feit dat de exploitatie van e‑books door middel van uitlening een realiteit is, lijkt het mij volkomen logisch dat deze vorm van uitlening ook onder de werkingssfeer van dit uitsluitende recht valt.
42. Wat betreft het doel van de exceptie voor openbare uitleen, heb ik al de argumenten naar voren gebracht die naar mijn mening pleiten voor de mogelijkheid dat openbare bibliotheken voor de uitlening van e‑books gebruikmaken van die exceptie.(13)
43. In de tweede plaats dient de vraag te worden gesteld of de tekst van richtlijn 2006/115 ruimte biedt aan een uitlegging van de uitleenbepalingen die ook de uitleen van e‑books omvat. Ter herinnering: artikel 1, lid 1, van deze richtlijn bepaalt dat „de lidstaten een recht in[stellen] om de […] uitlening van originelen en kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken […] toe te staan of te verbieden”.(14) Derhalve zou kunnen worden betoogd dat de vermelding van originelen en kopieën de draagwijdte van het uitleenrecht beperkt tot werken die zijn vastgelegd op een fysieke drager waarmee zij worden uitgeleend. Dat zou e‑books uitsluiten, die normaliter via een download ter beschikking worden gesteld, dat wil zeggen zonder fysieke drager.(15) Een dergelijke uitlegging is mijns inziens echter niet juist.
44. De kopie in de zin van de geanalyseerde bepaling mag niet worden gelijkgesteld met alleen het fysieke exemplaar van het werk. De kopie is immers slechts het resultaat van de reproductiehandeling. Het werk bestaat slechts in de vorm van het origineel en van zijn kopieën, die het resultaat zijn van de reproductie van het origineel. Terwijl een traditionele kopie – in het geval van een papieren boek – noodzakelijkerwijs op een fysieke drager wordt vastgelegd, geldt dat niet voor de digitale kopie. Overigens werd in de Franse taalversie van het voorstel voor richtlijn 92/100 niet de term „copie” gebruikt maar juist de term „reproduction”.(16) Beweren dat de reproductie van het werk niet het maken van een kopie is, zou strijdig zijn met de logica van het auteursrecht.
45. Ik denk ook niet dat het feit dat artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 2006/115 in de Franse taalversie de term „prêt d’objets” („uitlening van objecten”) gebruikt, in de weg staat aan een uitlegging van die richtlijn die mede omvat de uitlening van e‑books. Ten eerste staat de toevoeging van het woord „objets” namelijk niet in alle taalversies. Integendeel: de meeste volstaan met het woord„prêt”.(17) Ten tweede gebruikt richtlijn 2006/115 de term „objets” om alle voorwerpen van het uitleen‑ en verhuurrecht aan te duiden, die in artikel 3, lid 1, worden opgesomd.(18) Deze term heeft dus geen eigen betekenis die, wat de werken betreft, verschilt van de termen „original” („origineel”) en „copies” („kopieën”).
46. Wat in de derde plaats het argument van de Franse regering betreft dat het beginsel van de strikte uitlegging van uitzonderingen eraan in de weg staat dat de uitlening van e‑books onder het begrip „uitlening” wordt gebracht, wijs ik erop dat het hier niet de uitlegging van een uitzondering maar van de regel betreft, dat wil zeggen de omvang van het uitleenrecht, zoals bepaald bij artikel 1, lid 1, van richtlijn 2006/115.
47. Wat bovendien de exceptie van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2006/115 betreft, zij eraan herinnerd dat uitzonderingen op het auteursrecht weliswaar eng moeten worden uitgelegd, maar dat die uitlegging er niettemin voor moet zorgen dat de nuttige werking van de vastgestelde uitzondering wordt beschermd en het doel ervan wordt geëerbiedigd.(19) Een te enge uitlegging van het begrip „uitlening” zou de nuttige werking en het doel van de exceptie schaden wat de uitlening van e‑books betreft.
48. Om de bovengenoemde redenen ben ik van mening dat een uitlegging van het begrip „uitlening” die ook de uitlening van e‑books omvat, niet strijdig is met het doel noch met de tekst van richtlijn 2006/115.
– Innerlijke samenhang van het Unierecht inzake het auteursrecht
49. In deze zaak hebben NUV alsmede de Duitse en de Franse regering betoogd dat een uitbreiding van het begrip „uitlening” in de zin van richtlijn 2006/115 tot de uitlening van e‑books onverenigbaar is met andere regelingen van Unierecht op het gebied van het auteursrecht, en in het bijzonder met richtlijn 2001/29. Ten eerste zou er sprake zijn van inconsistente terminologie aangezien sommige termen, zoals „kopie” en „object”, worden gebruikt in betekenissen die onverenigbaar zijn met het begrip „digitale uitlening”. Ten tweede zou een dergelijke ruime uitlegging van het begrip „uitlening” in strijd zijn met het recht van mededeling aan het publiek en met het recht van beschikbaarstelling voor het publiek, neergelegd in artikel 3 van richtlijn 2001/29. Dit argument komt erop neer dat de uitlening van e‑books onder het recht van beschikbaarstelling voor het publiek valt, dat geen uitzondering kent die vergelijkbaar is met die van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2006/115. Bijgevolg zou de toepassing van richtlijn 2006/115 op digitale uitlening, met inbegrip van die uitzondering, in strijd zijn met artikel 3 van richtlijn 2001/29.
50. Wat het eerste argument betreft, merk ik op dat als het beginsel van volmaakte terminologische consistentie binnen het auteursrecht van de Unie op onvoorwaardelijke wijze zou moeten worden toegepast, voor sommige begrippen – zoals „kopie”, „verkoop” en „distributie” – de omschrijving van het Hof in zijn arrest Usedsoft(20) zou moeten worden gevolgd. Dit arrest van de Grote kamer over de uitlegging van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s(21), is namelijk tot op heden het enige arrest waarin het Hof een aantal termen uit het auteursrecht in een digitale context heeft uitgelegd.
51. Zo heeft het Hof op basis van bepalingen die in wezen dezelfde terminologie gebruiken als richtlijn 2001/29(22), geoordeeld dat door het downloaden van internet wel degelijk een kopie van het werk – in dit geval een computerprogramma – beschikbaar wordt gesteld(23), en dat die download, indien daarbij een licentieovereenkomst voor het gebruik ervan gedurende onbeperkte tijd wordt gesloten, een verkoop van de desbetreffende kopie vormt die leidt tot uitputting van het distributierecht voor die kopie.(24)
52. Wanneer het beginsel van terminologische consistentie strikt wordt toegepast, moet de term „kopie”, die zowel in richtlijn 2001/29 als in richtlijn 2006/115 wordt gebruikt, aldus worden begrepen dat ook digitale kopieën zonder fysieke drager eronder vallen. Datzelfde beginsel biedt overigens een eenvoudige oplossing voor het – binnen de rechtsleer en ook in deze zaak – uitvoerig bediscussieerde vraagstuk van de uitputting van het distributierecht na een verkoop via download. Immers, aangezien artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 in wezen hetzelfde is geformuleerd als artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, moet het bijgevolg in beginsel op dezelfde wijze worden uitgelegd.
53. Indien er daarentegen van wordt uitgegaan dat dezelfde termen in het kader van richtlijn 2001/29 anders mogen worden uitgelegd dan het Hof deed in het arrest Usedsoft in het kader van richtlijn 2009/24, dan zie ik niet in waarom diezelfde „terminologische autonomie” niet zou kunnen gelden in de relatie tussen richtlijn 2001/29 en richtlijn 2006/115.(25)
54. Overigens doet het arrest Art & Allposters International(26) naar mijn mening niets af aan de conclusies die kunnen worden getrokken uit het arrest Usedsoft. Eerstgenoemd arrest betrof namelijk het rechtstreeks overbrengen van een werk van een fysieke houder (papier) naar een andere fysieke houder (canvas) met gebruikmaking van een chemisch (niet digitaal) procedé. In dat kader heeft het Hof in dat arrest geoordeeld dat de Uniewetgever met de invoering van het distributierecht auteurs zeggenschap heeft willen geven over de eerste verhandeling van elke tastbare zaak waarin hun intellectuele schepping is belichaamd(27), terwijl de vervanging van de drager tot de schepping van een nieuwe (tastbare) zaak leidde(28) en er dus geen sprake kon zijn van uitputting van dat distributierecht(29). De vraag of dat recht kon zijn uitgeput na de eigendomsoverdracht van een digitale kopie van een werk, is in die zaak echter geenszins aan de orde geweest.
55. Wat het tweede in punt 49 genoemde argument betreft, inzake het recht van mededeling aan het publiek en het recht van beschikbaarstelling voor het publiek, volstaat de opmerking dat richtlijn 92/100 ouder is dan richtlijn 2001/29 en dat laatstgenoemde richtlijn – gelet op overweging 20 en artikel 1, lid 2, onder b), ervan – geen invloed heeft op en op generlei wijze afbreuk doet aan de geldende bepalingen van Unierecht betreffende onder andere het uitleenrecht in richtlijn 92/100 (gecodificeerd bij richtlijn 2006/115). Richtlijn 92/100 is derhalve een lex specialis ten opzichte van richtlijn 2001/29. Ditzelfde argument is overigens ook naar voren gebracht in de zaak die leidde tot het arrest Usedsoft en is door het Hof op vergelijkbare wijze beantwoord.(30) De uitlening van e‑books kwalificeren als „uitlening” in de zin van richtlijn 2006/115 is dan ook niet strijdig met artikel 3 van richtlijn 2001/29.
56. Verder is betoogd dat de uitlening van e‑books, behalve de eigenlijke uitleenhandeling, reproductiehandelingen met zich brengt, zowel door de bibliotheek als door de gebruiker, hetgeen in strijd zou zijn met het uitsluitende recht van auteurs om een dergelijke reproductie toe te staan of te verbieden, zoals is vastgelegd in artikel 2 van richtlijn 2001/29.
57. Wat evenwel de reproductie door bibliotheken betreft, deze valt naar mijn mening onder de uitzondering op het reproductierecht van artikel 5, lid 2, onder c), van richtlijn 2001/29, gelezen in het licht van het arrest van het Hof „Technische Universität Darmstadt”(31). Deze bepaling voorziet in een uitzondering op het reproductierecht ten aanzien van: „in welbepaalde gevallen, de reproductie door voor het publiek toegankelijke bibliotheken […] die niet het behalen van […] economisch of commercieel voordeel nastreven”. In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat die uitzondering van toepassing kan zijn om bibliotheken in de gelegenheid te stellen mededeling aan het publiek te doen op grond van een andere uitzondering die is bepaald in artikel 5, lid 3, onder n), van richtlijn 2001/29.(32) Naar analogie moet de uitzondering van artikel 5, lid 2, onder c), van diezelfde richtlijn een rol kunnen spelen om bibliotheken de mogelijkheid te bieden gebruik te maken van de uitleenexceptie van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2006/115.
58. Wat betreft de reproductiehandeling die de gebruiker op zijn computer of op enig ander apparaat voor het lezen van e‑books verricht bij het downloaden van het bij de bibliotheek geleende boek, ben ik van mening dat zij onder de dwingend voorgeschreven uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt. Die reproductie is immers tijdelijk aangezien de kopie op het apparaat van de gebruiker aan het einde van de uitleenperiode automatisch wordt verwijderd of gedeactiveerd. Ook is zij incidenteel en vormt zij een bestanddeel van een technisch procedé, namelijk de download. En ten slotte is haar enige doel het mogelijk maken van een rechtmatig gebruik van het werk in het kader van de digitale uitlening, en heeft zij geen zelfstandige economische waarde. Een dergelijke reproductie voldoet dus aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof.(33)
59. Ten slotte heeft met name de Franse regering in deze zaak het argument aangevoerd dat uit de door het Hof in de arresten Commissie/Frankrijk(34) en Commissie/Luxemburg(35) aanvaarde verschillende behandeling, voor de belasting over de toegevoegde waarde, van fysieke boeken en boeken die via een download worden gedistribueerd, blijkt dat die twee verschijningsvormen van boeken niet gelijkwaardig zijn. Hierbij wil ik in de eerste plaats opmerken dat in deze zaak de vraag niet is of papieren boeken en e‑books als zodanig vergelijkbaar zijn maar of de uitlening van e‑books gelijkwaardig is aan de uitlening van traditionele boeken. Vanuit dat oogpunt zijn deze twee vormen van uitlening – zoals ik in punt 31 van deze conclusie heb vastgesteld – mijns inziens gelijkwaardig wat hun wezenlijke en objectief relevante kenmerken betreft.
60. In de tweede plaats merk ik op dat de uitspraak van het Hof in die twee arresten is gebaseerd op de bewoordingen van de bepalingen van het Unierecht inzake de belasting over de toegevoegde waarde (btw), die – aangezien zij leveringen langs digitale weg als diensten beschouwen – geen ruimte bieden voor toepassing van een verlaagd btw-tarief op de levering van boeken zonder fysieke drager. Uitlening is evenwel altijd een dienst, ongeacht of het een e‑book of een papieren boek betreft. Bijgevolg is het aangevoerde, in de rechtspraak gemaakte onderscheid in casu niet relevant.
61. Overigens levert dit onderscheid tussen papieren boeken en e‑books bij de belastingheffing lastige vragen op ten aanzien van de verenigbaarheid ervan met het beginsel van neutraliteit, dat op fiscaal gebied het equivalent is van het gelijkheidsbeginsel.(36) Vermeldenswaard is dat de Commissie onlangs een actieplan betreffende de btw heeft gepubliceerd waarin uitdrukkelijk wordt voorzien in de aanpassing van de btw-tarieven voor e‑books en digitale tijdschriften aan die van papieren boeken.(37) Die aanpak bevestigt het standpunt dat de Commissie in deze zaak heeft ingenomen, dat e‑books en papieren boeken in wezen gelijkwaardig zijn.
62. Ik trek uit het voorgaande de conclusie dat een uitlegging van het begrip „uitlening” in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2006/115 volgens welke dit begrip mede de uitlening van e‑books omvat, waardoor de uitleenexceptie van artikel 6, lid 1, van die richtlijn erop van toepassing is, geenszins onverenigbaar of inconsistent is met het geheel van bepalingen van Unierecht inzake het auteursrecht.
– Overeenstemming met internationale verplichtingen
63. De Unie is overeenkomstsluitende partij bij diverse internationale overeenkomsten op het gebied van het auteursrecht, met name bij het Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WCT), dat op 20 december 1996 te Genève is aangenomen.(38) Handelingen van afgeleid recht dienen dus in overeenstemming te zijn met dit verdrag en tevens op overeenkomstige wijze te worden uitgelegd.(39) Derhalve dient te worden nagegaan of een uitlegging van het begrip „uitlening” in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2006/115, inhoudende dat dit ook de uitlening van e‑books omvat, in overeenstemming is met het verdrag inzake het auteursrecht.
64. Dit verdrag bevat geen bepalingen over het uitleenrecht. Hooguit behandelt het het recht van commerciële verhuur (artikel 7), dat wil zeggen de verhuur tegen vergoeding van computerprogramma’s, cinematografische werken en werken belichaamd in fonogrammen.(40) Openbare uitlening noch e‑books vallen onder deze bepaling.
65. Dat uitlening – en zeker van e‑books – toch onder het verdrag inzake het auteursrecht valt, is vanwege het feit dat dit een specifieke exploitatiewijze van het recht op mededeling aan het publiek vormt, waaraan artikel 8 van dit verdrag is gewijd(41). Dit recht is in beginsel omgezet in het Unierecht, namelijk bij artikel 3 van richtlijn 2001/29. Richtlijn 2006/115 is evenwel een lex specialis ten opzichte van richtlijn 2001/29, met inbegrip van artikel 3 daarvan.(42)
66. Het verdrag inzake het auteursrecht biedt echter in artikel 10, lid 1, de verdragsluitende partijen de mogelijkheid te voorzien in uitzonderingen op en beperkingen van de daarin verleende rechten, mits het gaat om „bijzondere gevallen die geen afbreuk doen aan een normale exploitatie van het werk en die niet op ongerechtvaardigde wijze schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de auteur”. Deze voorwaarden worden gewoonlijk de „driestappentoets” genoemd. Mijns inziens voldoet de openbare‑uitleenexceptie van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2006/115, wat betreft e‑books, aan die drie voorwaarden.
67. Wat ten eerste de voorwaarde betreft dat er sprake moet zijn van bijzondere gevallen, merk ik op dat de openbare‑uitleenexceptie twee beperkingen kent. Aan de ene kant betreft zij niet alle vormen van mededeling aan het publiek, maar alleen één specifieke vorm, namelijk uitlening, dat wil zeggen het ter beschikking stellen voor beperkte tijd. Aan de andere kant geldt de uitzondering alleen voor instellingen (bibliotheken) die toegankelijk zijn voor het publiek en die geen voordeel genieten van die uitlening. Bovendien heeft de openbare‑uitleenexceptie een legitieme doelstelling van openbaar belang, namelijk – heel ruim geformuleerd – het voor iedereen toegankelijk maken van cultuur.
68. Ten tweede, met betrekking tot de voorwaarde dat geen afbreuk mag worden gedaan aan een normale exploitatie van het werk, heeft met name NUV in haar opmerkingen verklaard(43) dat de uitlening van e‑books via een download – anders dan de traditionele uitlening van papieren boeken – zozeer lijkt op de gebruikelijke distributievormen van die boeken dat zij de normale exploitatie van de auteursrechten benadeelt doordat zij te gemakkelijk de aanschaf van het boek op de markt verdringt. Dat komt volgens NUV hoofdzakelijk door het feit dat de digitale uitlening geen fysieke gang van de gebruiker naar de bibliotheek vereist en daardoor lijkt op aankoop via internet, en door het feit dat het in de bibliotheek geleende e‑book – aangezien het geen sporen van gebruik vertoont – eenzelfde kenmerk als een gekocht boek bezit, dat wil zeggen dat het altijd „nieuw” is. Bovendien vergroot het gemak waarmee e‑books zonder kwaliteitsverlies kunnen worden gereproduceerd het risico van een gebruik dat verder gaat dan wat is toegestaan in geval van uitleen.
69. Die argumenten houden evenwel geen rekening met de overige kenmerken van de uitlening van een e‑book die haar onderscheiden van koop. In de eerste plaats is die uitlening beperkt in de tijd en biedt dus enkel de mogelijkheid om kennis te nemen van de inhoud van het boek zonder een kopie ervan te bewaren. Daarnaast wordt de mogelijkheid van uitlening beperkt door het aantal exemplaren (of digitale kopieën) dat de bibliotheek ter beschikking heeft, zodat de gebruiker niet zeker weet of hij een bepaald e‑book op het gewenste tijdstip kan lenen. Ten slotte tonen meerdere studies aan dat de uitlening van boeken – zowel van traditionele als van digitale – de verkoop niet vermindert maar juist kan verhogen doordat zij mensen aanzet tot lezen.(44)
70. Het enkele feit dat sommige handelaren van e‑books commerciële modellen hebben ontwikkeld die lijken op elektronische verhuur, vormt op zichzelf geen beletsel voor de toepassing van de openbare‑uitleenexceptie op e‑books. Die exceptie heeft immers een legitiem doel van algemeen belang dat niet kan worden beperkt tot de gebieden die de economische activiteit niet bestrijkt. Anders zou iedere uitleenactiviteit kunnen worden verdrongen door commerciële verhuur, ongeacht of het materiële of immateriële zaken betreft, zodat de exceptie haar nuttig effect zou verliezen.
71. Het feit dat uitgevers en tussenhandelaren licenties voor digitale uitlening aan bibliotheken aanbieden en eigen verhuurmodellen ontwikkelen voor het ter beschikking stellen gedurende beperkte tijd, toont daarentegen aan dat digitale uitlening als zodanig – in tegenstelling tot wat soms wordt beweerd – de exploitatie van auteursrechten niet schaadt.
72. Wat de risico’s betreft die verbonden zijn aan de uitlening van e‑books, merk ik op dat door treffen van technische beschermingsmaatregelen, die tegenwoordig universeel worden toegepast, zoals de automatische deactivering van de kopie na afloop van de uitleenperiode, de onmogelijkheid om te printen of de blokkering van extra kopieën, die risico’s substantieel kunnen worden verminderd.
73. In ieder geval is het uiteindelijk aan de lidstaten om, indien zij een openbare‑uitleenexceptie voor e‑books willen invoeren, zodanige regels voor die exceptie op te stellen dat deze vorm van uitlening daadwerkelijk een functioneel equivalent wordt van de traditionele uitlening en geen afbreuk doet aan de normale exploitatie van de auteursrechten. Met oplossingen als het in het hoofdgeding aan de orde zijnde „one copy one user” model of het verplichte gebruik van technische beschermingsmaatregelen kan dit resultaat worden bereikt.
74. Ten derde mag de uitzondering volgens de laatste voorwaarde niet op ongerechtvaardigde wijze schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de auteurs. Dat zijn, wat betreft het beheer van de aan het auteursrecht verbonden vermogensrechten, vooral economische belangen. In een omgeving die uitsluitend wordt beheerst door de wetten van de markt hangt het vermogen van auteurs om voor hun belangen op te komen vooral af van hun onderhandelingspositie jegens de uitgevers. Sommige auteurs zijn zeker in staat om bevredigende voorwaarden te bedingen, maar andere zijn dat niet, zoals blijkt uit het standpunt van Lira en Pictoright in deze zaak. In het geval van invoering van de openbare‑uitleenexceptie voorziet artikel 6, lid 1, van richtlijn 2006/115 in een vergoeding voor de auteurs. Aangezien die vergoeding niet afhangt van onderhandelingen tussen auteur en uitgever, zorgt zij niet alleen voor de bescherming van de legitieme belangen van de auteur, maar kan zij zelfs voordeliger voor hen zijn.
75. Bijgevolg verzet artikel 8 van het verdrag inzake het auteursrecht juncto artikel 10 van dat verdrag zich mijns inziens niet ertegen dat het begrip „uitlening” in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2006/115 aldus wordt uitgelegd dat het ook de uitlening van e‑books omvat.
76. Daar zou nog tegenin gebracht kunnen worden dat de termen „origineel” en „kopie” in richtlijn 2006/115 op dezelfde wijze moeten worden opgevat als de vergelijkbare termen „origineel” en „exemplaar” in de artikelen 6 en 7 van het verdrag inzake het auteursrecht. Volgens de interpretatieve verklaring bij die twee artikelen, die aan het verdrag is gehecht, „[gaat] het daarbij slechts […] om vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht”.(45) Dit zou dus betekenen dat de uitlening van e‑books niet onder het begrip „uitlening van originelen en kopieën” van richtlijn 2006/115 valt.
77. Deze bepalingen uit het verdrag inzake het auteursrecht hebben echter betrekking op het distributierecht (artikel 6) en op het recht van commerciële verhuur van andere objecten dan boeken (artikel 7). Ik denk derhalve niet dat die interpretatieve verklaring, wanneer zij naar analogie wordt toegepast op richtlijn 2006/115, zich ertegen verzet dat deze vergelijkbare termen anders worden uitgelegd wanneer het een exploitatievorm betreft waarop artikel 8 van dat verdrag van toepassing is.
78. Bovendien, waar het Hof in het arrest Usedsoft(46), betreffende het distributierecht van computerprogramma’s, waarop overduidelijk de betrokken interpretatieve verklaring van toepassing is, heeft geoordeeld dat het distributierecht en het beginsel van de uitputting daarvan eveneens van toepassing zijn op de verkoop via een download, dan kan hetzelfde temeer gelden in het geval van uitlening, waarop noch het distributierecht noch het recht van verhuur van toepassing is.
79. Bovenstaande analyse kan als volgt worden samengevat. Het uitlenen van e‑books door openbare bibliotheken is geen toekomstmuziek en nog minder een vrome wens. Integendeel: het gebeurt daadwerkelijk in de praktijk. Als gevolg van de enge uitlegging van het begrip „uitleenrecht” die in de lidstaten prevaleert, wordt de digitale uitlening evenwel volledig beheerst door de wetten van de markt in tegenstelling tot de uitlening van traditionele boeken, waarvoor een regelgeving geldt die gunstig is voor de bibliotheken. Derhalve is naar mijn mening een aangepaste uitlegging van het bestaande wettelijke kader noodzakelijk zodat de bibliotheken in de hedendaagse digitale omgeving van dezelfde gunstige voorwaarden gebruik kunnen maken. Een dergelijke uitlegging is niet alleen in het algemene belang van toegang tot wetenschap en cultuur, maar ook in het belang van de auteurs. Daarnaast is zij in het geheel niet in strijd met de tekst noch met de systematiek van de geldende regelingen. Integendeel, alleen bij een dergelijke uitlegging kunnen deze regelingen de hun door de wetgever toebedachte rol volledig blijven vervullen, namelijk de aanpassing van het auteursrecht aan de realiteit van de informatiemaatschappij.
80. Bijgevolg geef ik in overweging om op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2006/115, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, onder b), van die richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat onder het uitleenrecht in de zin van dit artikel mede wordt verstaan het voor beperkte tijd aan het publiek ter beschikking stellen van e‑books door bibliotheken. Lidstaten die de uitleenexceptie van artikel 6 van deze richtlijn willen invoeren voor de uitlening van e‑books dienen zich ervan te vergewissen dat de voorwaarden van die uitlening geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk en niet op ongerechtvaardigde wijze schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de auteurs.
81. De tweede, de derde en de vierde prejudiciële vraag, die mijns inziens gezamenlijk moeten worden onderzocht, betreffen de eventuele eisen met betrekking tot de herkomst van de door de bibliotheek uitgeleende kopie, die de nationale wetgever mag stellen wanneer hij de uitleenexceptie van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2006/115 invoert voor de uitlening van e‑books. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of die bepaling aldus moet worden uitgelegd dat de nationale wetgever bevoegd is de voorwaarde te stellen dat de kopie van het door de bibliotheek uitgeleende e‑book in het verkeer is gebracht door een eerste verkoop of andere eigendomsovergang van die kopie in de Unie door de rechthebbende of met zijn toestemming in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29. Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, vraagt de verwijzende rechter zich af of de terbeschikkingstelling aan het publiek van een e‑book moet worden opgevat als die eerste verkoop of die eerste andere eigendomsoverdracht. Bij een ontkennend antwoord op dat eerste punt daarentegen wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of er mogelijk andere eisen kunnen worden gesteld, zoals bijvoorbeeld de eis dat de kopie die wordt uitgeleend afkomstig is uit legale bron.
82. Zoals de verwijzende rechter zelf in de verwijzingsbeslissing opmerkt, houden die vragen verband met de tekst van de geldende Nederlandse bepalingen die een dergelijke eis bevatten in het kader van de openbare‑uitleenexceptie voor papieren boeken. Tegen die achtergrond stelt hij met de verwijzing naar artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 de kwestie van de uitputting van het distributierecht in deze zaak aan de orde. Ik ben evenwel van mening dat dit uitputtingsmechanisme niet in verband staat met het uitleenrecht, waar deze zaak over gaat.
83. Het in richtlijn 2006/115 geformuleerde uitleenrecht staat namelijk volstrekt los van de uitputting van het distributierecht. Ten eerste bepaalt artikel 1, lid 2, van die richtlijn dat het uitleen‑ en verhuurrecht niet worden uitgeput door de uitputting van het distributierecht. Met andere woorden: de koop van een kopie van een werk volstaat niet om haar vrijelijk te mogen verhuren of uitlenen. Apart dient ook het uitleen‑ of verhuurrecht van de kopie te worden verkregen, hetzij met toestemming van de rechthebbende, krachtens een overeenkomst, hetzij uit hoofde van de exceptie voor openbare uitlening van artikel 6 van richtlijn 2006/115, mits dit artikel is omgezet in nationaal recht.
84. Ten tweede wordt nergens in richtlijn 2006/115 de uitputting van het distributierecht als voorwaarde gesteld voor de verwerving van het uitleen‑ of verhuurrecht van een werk. Het uitleen‑ of verhuurrecht kan bijvoorbeeld betrekking hebben op werken die niet zijn bestemd voor openbaarmaking, zoals manuscripten, proefschriften, enz.
85. Indien de verwerving van het uitleen‑ of verhuurrecht met toestemming van de auteur geschiedt, mag ervan worden uitgegaan dat zijn belangen voldoende worden beschermd. Indien het uitleenrecht evenwel uit de uitleenexceptie voortvloeit, zou de uitoefening ervan op werken die niet voor openbaarmaking bestemd zijn, afbreuk kunnen doen aan de legitieme, overigens niet alleen vermogensrechtelijke, belangen van de auteurs. Het lijkt me derhalve gerechtvaardigd dat de lidstaten in het kader van de exceptie van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2006/115 als voorwaarde kunnen stellen dat de e‑books die voor uitlening zijn bestemd vooraf door de rechthebbende of met zijn toestemming ter beschikking zijn gesteld aan het publiek. Uiteraard mag die voorwaarde niet zodanig worden geformuleerd dat de strekking van de exceptie wordt beperkt, met inbegrip van de vorm waarin de werken kunnen worden uitgeleend.
86. Wat tot slot de kwestie van de legale herkomst van de kopie van het werk betreft, heeft het Hof aangaande de thuiskopie-exceptie van artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 al geoordeeld dat die uitzondering de houders van het auteursrecht niet de verplichting oplegt om de rechtsschendingen te gedogen waarmee de vervaardiging van privékopieën gepaard kan gaan. Bijgevolg moet die bepaling aldus worden uitgelegd dat zij niet van toepassing is op kopieën voor privégebruik die zijn vervaardigd uit een ongeoorloofde bron.(47)
87. Naar mijn mening dient voor e‑books diezelfde uitlegging naar analogie te worden gegeven in het geval van de uitleenexceptie van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2006/115. Dit geldt temeer daar deze exceptie geldt voor instellingen die in grote meerderheid openbare instellingen zijn waarvan men bijzondere aandacht voor de naleving van de wet mag verlangen. Het lijkt mij duidelijk dat dit punt geen nadere uiteenzetting behoeft.
88. Ik geef derhalve in overweging op de tweede, de derde en de vierde vraag te antwoorden dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 2006/115 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een lidstaat die de in die bepaling bedoelde exceptie heeft ingevoerd, als voorwaarde stelt dat de e‑books die op grond van die uitzondering worden uitgeleend, vooraf door de rechthebbende of met zijn toestemming ter beschikking zijn gesteld aan het publiek, mits die voorwaarde niet zodanig wordt geformuleerd dat de strekking van de exceptie wordt beperkt. Ook moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij alleen betrekking heeft op e‑books uit legale bron.
89. Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de door de rechtbank Den Haag gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, onder b), van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat onder het uitleenrecht in de zin van dit artikel mede wordt verstaan het voor beperkte tijd aan het publiek ter beschikking stellen van e‑books door bibliotheken. Lidstaten die de uitleenexceptie van artikel 6 van deze richtlijn willen invoeren voor de uitlening van e‑books dienen zich ervan te vergewissen dat de voorwaarden van die uitlening geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk en niet op ongerechtvaardigde wijze schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de auteurs.
Artikel 6, lid 1, van richtlijn 2006/115 moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een lidstaat die de in die bepaling bedoelde exceptie heeft ingevoerd, als voorwaarde stelt dat de e‑books die op grond van die uitzondering worden uitgeleend, vooraf door de rechthebbende of met zijn toestemming ter beschikking zijn gesteld aan het publiek, mits die voorwaarde niet zodanig wordt geformuleerd dat de strekking van de exceptie wordt beperkt. Ook moet diezelfde bepaling aldus worden uitgelegd dat zij alleen betrekking heeft op e‑books uit legale bron.”