Conclusie van advocaat-generaal E. Sharpston van 22 juni 2017.#Elaine Farrell tegen Alan Whitty e.a.#Verzoek van de Supreme Court (Ierland) om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Harmonisatie van de wetgevingen – Verzekering tegen de wettelijke aansprakelijkheid waartoe de deelneming aan het verkeer van motorrijtuigen aanleiding kan geven – Richtlijn 90/232/EEG – Artikel 1 – Aansprakelijkheid voor lichamelijk letsel van de inzittenden, met uitzondering van de bestuurder – Verplichte verzekering – Rechtstreekse werking – Richtlijn 84/5/EEG – Artikel 1, lid 4 – Orgaan dat tot taak heeft de materiële schade en het lichamelijk letsel te vergoeden die zijn veroorzaakt door een ongeïdentificeerd of een onverzekerd voertuig – Inroepbaarheid van een richtlijn tegen een staat – Voorwaarden waaronder een privaatrechtelijk orgaan als een overheidsorgaan kan worden aangemerkt en de bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, aan dat orgaan kunnen worden tegengeworpen.#Zaak C-413/15.

1.

Sinds het Hof de leer van de rechtstreekse werking van richtlijnen ontwikkelde en deze van toepassing verklaarde op „verticale” geschillen tussen een particulier en de staat, maar de „horizontale” uitbreiding van die leer naar geschillen tussen particulieren afwees, is het voor de toepassing van de leer van verticale rechtstreekse werking van essentieel belang om te weten hoe de „staat” wordt afgebakend. In deze verwijzing van de Supreme Court (hoogste rechter) van Ierland wordt die vraag onder een vergrootglas gelegd. Is het Motor Insurers Bureau of Ireland (het lichaam dat in Ierland is belast met de exclusieve verantwoordelijkheid voor de vergoeding van de letselschade van slachtoffers van verkeersongevallen wanneer de verantwoordelijke bestuurder onverzekerd is of niet kan worden geïdentificeerd; hierna: „MIBI”) een „overheidsorgaan” als bedoeld in de toets die is geformuleerd in het arrest Foster en anderen (hierna: „Foster”)? (2) Zo ja, is het MIBI, veeleer dan de staatsorganen die partij zijn in het hoofdgeding [namelijk de Minister for the Environment (hierna: „minister”), in Ierland en de Attorney General], dan aansprakelijk voor de betaling van de vergoeding van een slachtoffer van een verkeersongeval waarin de bestuurder in overeenstemming met het nationale recht onverzekerd was omdat Ierland had verzaakt bepalingen van Unierecht, volgens welke alle inzittenden van motorrijtuigen worden gedekt door de verzekering van de bestuurder van dat motorrijtuig, correct en tijdig in nationaal recht om te zetten.

2.

Vanaf 1972 hadden de verschillende richtlijnen van de Raad betreffende de verzekering tegen de wettelijke aansprakelijkheid waartoe de deelneming aan het verkeer van motorrijtuigen aanleiding kan geven, tot doel om, parallel aan de versoepeling van de regels inzake het verkeer van reizigers, de vergoeding van slachtoffers van verkeersongevallen te garanderen. Met dat oogmerk werd het bestaande (tamelijk omslachtige) stelsel van de „groene kaart” geleidelijk vervangen door een specifiek stelsel voor de Europese Unie. Aard en omvang van de verplichte verzekering werden in de opeenvolgende richtlijnen geleidelijk uitgebreid. (3)

3.

Terwijl artikel 2 van richtlijn 72/166/EEG van de Raad (hierna: „Eerste motorrijtuigenverzekeringsrichtlijn”) (4) van de lidstaten verlangde er van af te zien, controle uit te oefenen op de verzekering tegen de wettelijke aansprakelijkheid waartoe de deelneming aan het verkeer van voertuigen aanleiding kan geven, wanneer deze gewoonlijk zijn gestald op het grondgebied van een andere lidstaat, droeg artikel 3, lid 1, de lidstaten op „[...] de nodige maatregelen [te treffen] opdat de wettelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de deelneming aan het verkeer van voertuigen die gewoonlijk op zijn grondgebied zijn gestald, door een verzekering is gedekt”. Artikel 3, lid 1, bepaalde tevens dat „[d]e dekking van de schade alsmede de voorwaarden van deze verzekering in deze maatregelen [worden] vastgesteld”.

4.

Richtlijn 84/5/EEG (hierna: „Tweede moterrijtuigenverzekeringsrichtlijn”) (5) erkende dat er tussen de wetgevingen van de onderscheiden lidstaten nog aanzienlijke verschillen bestonden betreffende de omvang van de verzekeringsplicht (6), en overwoog met name „dat moet worden bepaald dat een orgaan waarborgt dat het slachtoffer schadevergoeding ontvangt ingeval het voertuig dat het ongeval heeft veroorzaakt niet is verzekerd of niet is geïdentificeerd” (7).

5.

Artikel 1, lid 1, luidt: „De verzekering bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 72/166/EEG dient zowel materiële schade als lichamelijk letsel te dekken.”

6.

Artikel 1, lid 4, eerste en tweede alinea, luidt als volgt:

„Elke lidstaat stelt een orgaan in of erkent een orgaan dat tot taak heeft materiële schade en lichamelijk letsel, die zijn veroorzaakt door een niet-geïdentificeerd voertuig of een voertuig waarvoor niet aan de in lid 1 bedoelde verzekeringsplicht is voldaan, ten minste binnen de grenzen van de verplichte verzekering te vergoeden. Dit doet geen afbreuk aan het recht van de lidstaten aan de tussenkomst van dit orgaan al dan niet een subsidiair karakter te geven, noch aan het recht van de lidstaten om het verhaal te regelen tussen dit orgaan en degene of degenen die aansprakelijk is of zijn voor het ongeval en andere verzekeraars of sociale zekerheidsorganen die gehouden zijn het slachtoffer ter zake van het zelfde ongeval te vergoeden.

Het slachtoffer kan zich in ieder geval rechtstreeks tot dit orgaan wenden; het orgaan is verplicht aan de hand van de inlichtingen die het op zijn verzoek van het slachtoffer heeft gekregen, een met redenen omkleed antwoord met betrekking tot zijn tussenkomst te geven.

[...]”

7.

De derde motorrijtuigenverzekeringsrichtlijn stelde vast dat er nog steeds aanzienlijke verschillen in de omvang van de door de verzekering verstrekte dekking bestonden (8) en dat ervoor diende te worden gezorgd dat slachtoffers van ongevallen met motorrijtuigen een vergelijkbare behandeling krijgen, ongeacht de plaats (in de EU) waar het ongeval zich heeft voorgedaan (9). In de considerans staat dat „er met name in sommige lidstaten leemten zijn in de dekking van de inzittenden van een motorrijtuig door de verplichte verzekering” en dat „ter bescherming van deze bijzonder kwetsbare categorie potentiële slachtoffers, die leemten moeten worden aangevuld” (10); voorts werden diverse verbeteringen genoemd die nodig waren in de werkwijze van het orgaan dat was ingesteld om de slachtoffers van ongevallen die waren veroorzaakt door niet-geïdentificeerde of niet-verzekerde voertuigen te vergoeden. (11)

8.

Artikel 1 bepaalt:

„Onverminderd artikel 2, lid 1, tweede alinea, van [de Tweede richtlijn][ (12)], dekt de in artikel 3, lid 1, van [de Eerste richtlijn] bedoelde verzekering de aansprakelijkheid voor lichamelijk letsel van de inzittenden van een voertuig, met uitzondering van de bestuurder, ten gevolge van de deelneming van dat voertuig aan het verkeer.

[...]”

9.

Volgens artikel 6, lid 2, van de Derde richtlijn kreeg Ierland tot en met 31 december 1998 de tijd om aan artikel 1 te voldoen met betrekking tot duopassagiers op motorfietsen, en tot en met 31 december 1995 om aan artikel 1 te voldoen met betrekking tot de overige voertuigen.

10.

Section 56 van de Road Traffic Act 1961 (wegenverkeerswet; hierna „Act van 1961”), zoals deze gold ten tijde van de feiten die ten grondslag liggen aan het hoofdgeding, schreef voor dat elke gebruiker van een motorrijtuig verzekerd moest zijn ter zake van letsel of schade van derden die op een openbare ruimte werd aangericht. Section 65, lid 1, verlangde evenwel geen verzekering voor „uitgezonderde personen”. Zo hoefden met name bestuurders van bedrijfsvoertuigen die achterin niet met zitplaatsen waren uitgerust, niet verzekerd te zijn tegen hun eigen gevaarlijk rijgedrag. (13)

11.

Volgens Section 78 moeten verzekeraars die in Ierland voertuigenverzekeringen aanbieden, lid zijn van het MIBI. In die hoedanigheid zijn zij in de praktijk evenwel ook gebonden door tussen het MIBI en Ierland gesloten overeenkomsten. (14)

12.

Het MIBI heeft in het bijzonder tot taak, vorderingen tot schadevergoeding af te handelen in gevallen waarin de bestuurder van een rijtuig aansprakelijk is, maar zowel onverzekerd is als niet in staat is om de letselschade van een slachtoffer van een verkeersongeval zelf te vergoeden. Het MIBI werd in november 1954 opgericht (16) op grond van een overeenkomst tussen het Department of Local Government en de maatschappijen die in Ierland motorrijtuigenverzekeringen aanboden. Het MIBI is een rechtspersoon naar Iers recht: een vennootschap zonder aandelenkapitaal waarvan de aansprakelijkheid is beperkt tot een gegarandeerd bedrag.

13.

In een aantal versies van de overeenkomst tussen Ierland en de verzekeraars wordt de omvang van de verantwoordelijkheden en bevoegdheden van het MIBI omschreven. De in 1988 tussen het MIBI en de Minister for the Environment gesloten overeenkomst is de versie die relevant is voor het onderhavige hoofdgeding. (17) Volgens clausule 2 van die overeenkomst kan het MIBI in rechte worden aangesproken door elke persoon die aanspraak maakt op schadevergoeding jegens een onverzekerde of ongeïdentificeerde bestuurder. Zo kan een benadeelde partij het MIBI in rechte aanspreken om de overeenkomst tussen Ierland en de verzekeraars af te dwingen ook als die persoon geen partij is bij die overeenkomst. Clausule 4 vermeldt dat het MIBI ermee instemt om de slachtoffers van onverzekerde of ongeïdentificeerde bestuurders uit te betalen. Bovendien wordt het MIBI aansprakelijk zodra een vonnis tegen een bestuurder waarvan de identiteit bekend is, niet binnen 28 dagen volledig wordt uitgevoerd, mits dat vonnis betrekking heeft op „de aansprakelijkheid voor persoonlijk letsel of vermogensschade die gedekt moet worden door een verzekeringspolis volgens Section 56 van [Act van 1961]”. Volgens de verwijzingsbeslissing berust het optreden van het MIBI namens de onverzekerde of ongeïdentificeerde bestuurder niet op enige wetgeving of ander publiekrechtelijk instrument. Alle rechten of verplichtingen van het MIBI berusten op de overeenkomst van het MIBI met de minister.

14.

Wanneer zich een ongeval voordoet waarbij een onverzekerde bestuurder betrokken is, zal het MIBI proberen een contract te sluiten met die bestuurder, waarin deze laatste het MIBI op gelijke wijze machtigt om op te treden als zijn verzekeringsmaatschappij zou zijn gemachtigd wanneer hij wel verzekerd was. Komt dat contract tot stand, dan lijkt het optreden van het MIBI veel op dat van een normale verzekeringsmaatschappij die een verzekerde bestuurder vertegenwoordigt, dat wil zeggen dat het MIBI zal proberen de vordering in der minne af te doen of deze bij wege van subrogatie voor de rechter zal verdedigen. Wanneer de bestuurder weigert een dergelijk contract te sluiten, lijkt het MIBI simpelweg tóch op te treden voor de onverzekerde bestuurder, waarvoor het de bevoegdheid én de verplichting ontleent aan de privaatrechtelijke overeenkomst met de minister. Bij ontbreken van een contract met de onverzekerde bestuurder kan het MIBI de uitgekeerde schadevergoeding of de gemaakte kosten alleen van de bestuurder terugvorderen via een actie uit ongerechtvaardigde verrijking. Wanneer de identiteit van de bestuurder niet bekend is, zal het MIBI optreden op grond van de overeenkomst met de minister, maar is er geen partij waartegen het verhaal kan halen voor de uitgekeerde schadevergoeding of gemaakte kosten.

15.

Behalve de overeenkomst van 1988 heeft de minister (als vertegenwoordiger van Ierland) op 31 maart 2004 en 29 januari 2009 nog twee overeenkomsten met de verzekeraars gesloten. Die twee overeenkomsten brengen kleine wijzigingen aan op de overeenkomst van 1988. Volgens de verwijzende rechter is het Ierse recht door deze overeenkomsten in overeenstemming gebracht met de Derde richtlijn. Met name voorzien die overeenkomsten in opvulling van de lacunes in het nationale recht met betrekking tot de verzekeringsverplichting ten aanzien van inzittenden achterin bestelwagens die niet met zitplaatsen zijn uitgerust (en de aansprakelijkheid voor inzittenden die in redelijkheid hadden moeten weten – maar niet werkelijk wisten – dat een voertuig gestolen was). (18)

16.

Het MIBI ontvangt geen financiële ondersteuning van Ierland. Het wordt gefinancierd door zijn leden – te weten, de maatschappijen die in Ierland aansprakelijkheidsverzekeringen voor motorrijtuigen aanbieden. Die verzekeraars betalen bijdragen aan een algemeen fonds en die bijdragen worden aangepast aan het niveau van de betalingen die het MIBI krachtens genoemde regeling in de praktijk moet verrichten. (19) In specifieke gevallen (met name wanneer kan worden vastgesteld dat de onverzekerde bestuurder voorheen was verzekerd bij een geïdentificeerde verzekeraar maar zijn verzekering had laten verstrijken), kan die verzekeraar de „verbonden verzekeraar” worden. In zulke gevallen zal die verzekeraar de verplichtingen van het MIBI overnemen en, zo nodig, de schadevergoeding en kosten betalen. Volgens de verwijzende rechter omvatten de door de verzekeraars aan het publiek voor de motorrijtuigenverzekering in rekening gebrachte premies, naast de aan elke te verzekeren bestuurder individueel opgegeven prijs, ook een component die de verwachte kosten van hun bijdrage aan het MIBI weerspiegelt. Zo financieren de leden van het MIBI (te weten de verzekeraars) samen de aan partijen met letselschade uitgekeerde vergoedingen en de juridische kosten die het MIBI maakt of waarvoor het aansprakelijk is, alsmede de administratiekosten van het MIBI. De financiering zelf vindt plaats via het mechanisme van lidmaatschapsbijdragen die de verzekeraars moeten betalen naar verhouding van hun bruto inkomsten uit de ontvangen premies voor afgesloten motorrijtuigenverzekeringen in Ierland (dat wil zeggen over hun in geld uitgedrukte marktaandeel). (20)

17.

Wijzigingen van de oprichtingsakte en de statuten van het MIBI vereisen de goedkeuring van de bevoegde minister. Volgens de verwijzende rechter is dat geen bijzonder vereiste dat voortvloeit uit de bijzondere taken van het MIBI, maar geldt dezelfde regel ingevolge Section 28 van de Companies Act (vennootschapswet) 1963 voor alle rechtspersonen waarvan de aansprakelijkheid beperkt is tot een gegarandeerd bedrag.

18.

Volgens Section 3, gelezen in samenhang met Section 8 en Section 9 van de Insurance Act 1963 (wet inzake verzekering) moeten verzekeraars over een vergunning beschikken om in Ierland verzekeringen te mogen aanbieden. (21) Volgens Section 78 van de Act van 1961 is lidmaatschap van het MIBI één van de voorwaarden voor het verkrijgen van een dergelijke vergunning.

19.

Van tijd tot tijd moet de overeenkomst tussen het MIBI en de minister worden aangepast (bijvoorbeeld voor uitbreiding van de categorieën van motorrijtuigenverzekering waarvoor het MIBI aansprakelijkheid moet aanvaarden wanneer de bestuurder ongeïdentificeerd of onverzekerd is). De verwijzende rechter merkt op, dat een verzekeraar die lid is van het MIBI, maar niet akkoord wil gaan met een wijziging van de termen van de overeenkomst tussen het MIBI en de minister, zich kan terugtrekken als lid van het MIBI. In dat geval zou die verzekeraar evenwel niet langer aan de vergunningsvoorwaarden voldoen en derhalve geen motorrijtuigenverzekeringen in Ierland meer mogen aanbieden.

20.

Op 26 januari 1996 reisde Farrell in een bestelwagen, waarvan Whitty de eigenaar en bestuurder was. De bestelwagen was niet ontworpen of gebouwd voor het vervoer van inzittenden achterin het voertuig. Farrell zat op de vloer van de wagen toen Whitty de controle over het voertuig verloor. Zij raakte gewond. Whitty was onverzekerd. Volgens de toenmalige stand van het Ierse recht was Whitty niet verplicht om zich te verzekeren tegen door zijn schuld veroorzaakte letselschade bij Farrell. Zij behoorde tot een categorie personen die wel onder de bescherming van de Derde richtlijn vielen en daaraan rechten konden ontlenen, maar die rechten niet genoten naar Iers recht. Hoewel de Derde richtlijn verzekering voor gevallen als het hare verplicht had gesteld, was dat onderdeel van de richtlijn nog niet omgezet in Iers recht.

21.

Farrell verzocht het MIBI haar schade te vergoeden.

22.

Het MIBI wees het verzoek van Farrell af, omdat de aansprakelijkheid voor haar letselschade niet een aansprakelijkheid was waarvoor het nationale recht verzekering verplicht stelde.

23.

Farrell bracht haar vordering voor de Ierse rechter. De High Court (nationale rechter in eerste aanleg, Ierland) stelde volgens de regels prejudiciële vragen aan dit Hof, waarbij het verzocht om aanwijzingen voor de uitlegging van de Derde richtlijn.

24.

In het arrest Farrell (22) oordeelde het Hof dat artikel 1 van de Derde richtlijn zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling op grond waarvan de verplichte motorrijtuigenverzekering niet de aansprakelijkheid dekt voor lichamelijk letsel dat is veroorzaakt aan personen die worden vervoerd in een gedeelte van een motorrijtuig dat niet is ontworpen en uitgerust met zitplaatsen voor passagiers. Het Hof besliste voorts dat die bepaling rechtstreekse werking heeft. Het liet de beslissing of artikel 1 van de Derde richtlijn tegen een orgaan als het MIBI kan worden ingeroepen, echter over aan de nationale rechter. (23)

25.

De verwijzende rechter verklaart dat aan Farrell inmiddels een passend bedrag aan schadevergoeding is uitgekeerd. (24) In geschil is evenwel nog, wie die vergoeding uiteindelijk moet betalen: het MIBI of de Minister, Ierland, en de Attorney General (samen: de lidstaat). De verwijzende rechter is van mening dat dit ervan afhangt of het MIBI wel of niet een overheidsorgaan van Ierland is.

26.

Derhalve heeft de verwijzende rechter het Hof de volgende vragen voorgelegd:

27.

Het MIBI, de minister, Ierland en de Attorney General, de Franse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en hebben ter terechtzitting van 5 juli 2016 pleidooi gehouden.

28.

Het idee dat het Unierecht zich niet alleen met de betrekkingen tussen staten bezighoudt, maar ook rechten aan particulieren toekent, gaat terug op het arrest Van Gend & Loos. (25) De redenering die ten grondslag ligt aan verticale rechtstreekse werking van richtlijnen volgt dezelfde logica. In een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepaling in een richtlijn ligt een recht besloten waarover de lidstaten zijn overeengekomen dat dit, door vaststelling van die richtlijn, aan particulieren moest worden toegekend. Hoewel het aan de lidstaat wordt overgelaten „vorm en middelen te kiezen” bij de omzetting van een richtlijn in het nationale recht, is een richtlijn „verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is” (beide bepalingen zijn vervat in artikel 288, derde alinea, VWEU). In beginsel moet een lidstaat natuurlijk zijn verplichtingen nakomen en elke richtlijn volledig en op juiste wijze in nationaal recht omzetten vóór de daarvoor geldende termijn is verstreken. De richtlijn wordt dan in zekere zin onzichtbaar, omdat de rechten die zij verleent, inmiddels volledig in het nationale recht tot uitdrukking komen.

29.

Soms gebeurt dit echter niet en moeten particulieren teruggrijpen naar de richtlijn zelf. Door de formulering van het beginsel van de verticale rechtstreekse werking van richtlijnen heeft het Hof benadrukt dat een lidstaat geen voordeel mag ontlenen aan zijn eigen nalatigheid bij de omzetting van een richtlijn in nationaal recht, en dat een particulier zich derhalve tegen de lidstaat zelf mag beroepen op een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepaling in een richtlijn. (26)

30.

Het Hof heeft in zijn rechtspraak duidelijk gemaakt dat de hoedanigheid waarin de lidstaat precies optreedt, er niet toe doet. (27) Evenmin is een voorwaarde voor verticale rechtstreekse werking dat het specifieke onderdeel van „de staat” dat in een bepaalde zaak als verweerder optreedt, ook werkelijk verantwoordelijkheid draagt voor de nalatigheid van de lidstaat bij de omzetting in nationaal recht van de richtlijn in kwestie. (28)

31.

De stand van de rechtspraak lijkt te zijn dat, indien de lidstaat de richtlijn correct had uitgevoerd, iedereen de door die richtlijn aan particulieren toegekende rechten zou moeten eerbiedigen. Daarom zou althans van elk lichaam dat deel uitmaakt van de overheid, eerbiediging van die rechten mogen worden verwacht.

32.

Wanneer geen beroep kan worden gedaan op een rechtstreeks werkend recht in een richtlijn (omdat de verweerder noch de staat noch een overheidsorgaan is), kan het algemene plaatje als volgt worden weergegeven. Een richtlijn legt, vaak in tamelijke abstract termen, de rechten vast die pas „vlees en bloed” krijgen nadat ze in het nationale recht zijn omgezet. Omdat door het Unierecht toegekende rechten effectief moeten zijn, kan geen recht bestaan zonder een overeenkomstige rechtsgang („ubi jus, ibi remedium”). De eerste stap is derhalve, in het nationale recht te kijken of daar al iets te vinden is (en zo ja wat) dat kan dienen als (gedeeltelijke) tenuitvoerlegging van de richtlijn (29) en tegelijkertijd te onderzoeken of de richtlijn zelf heeft aangegeven welke bescherming het nationale recht bij schending van het verleende recht zou moeten bieden. De volgende stap is, de rechtsgangen in het nationale recht onder het vergrootglas te leggen en uit te maken wat daarvan kan worden gebruikt om een gepaste bescherming te bieden, met eerbiediging van de autonomie van het nationale procesrecht door toepassing van de (inmiddels klassieke) beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid binnen de overkoepelende verplichting dat nationale wetgeving conform het Unierecht moet worden uitgelegd („interprétation conforme”). (30) Alleen wanneer dat niet leidt tot effectieve bescherming van het door het Unierecht gewaarborgde recht, komt de leer van de overheidsaansprakelijkheid aan de orde. Overheidsaansprakelijkheid voor schade is dus niet de eerste, maar pas de laatste remedie.

33.

De zojuist geschetste handelwijze is vaak een ingewikkelde en omslachtige exercitie. Een „interprétation conforme” van bestaande nationale wetgeving zal niet mogelijk zijn wanneer een dergelijke uitlegging tegen de letter van de wet indruist. (31) Om schadevergoeding te vorderen van de lidstaat (32) moet de belanghebbende hetzij de lidstaat als medeverweerder in het geding betrekken (wat gepaard gaat met het risico veroordeeld te worden in de kosten van de lidstaat wanneer de vordering tegen de hoofdverweerder wordt toegewezen) hetzij een nieuwe procedure tegen de lidstaat aanspannen wanneer de procedure tegen de hoofdverweerder faalde. Tenzij het geding zich afspeelt in een situatie van volstrekte niet-uitvoering van een richtlijn, is het geen uitgemaakte zaak dat een vordering tot schadevergoeding tegen de lidstaat wordt toegewezen. (33)

34.

Wanneer het nationale recht evenwel niets bevat dat kan worden beschouwd als tenuitvoerlegging van het recht dat volgens de richtlijn had moeten worden toegekend (zoals hier), zijn er slechts twee opties. Wanneer de voor de hand liggende verweerder (hier: het MIBI) valt aan te merken als „de staat” of als „overheidsorgaan”, kan de verzoeker zich rechtstreeks beroepen op zijn rechtstreeks werkende rechten uit de richtlijn zelf (verticale rechtstreekse werking) en vergoeding van die verweerder vorderen. Zo niet, dan moet de genoegdoening worden gevonden in vordering tot schadevergoeding tegen de lidstaat volgens het beginsel dat het Hof duidelijk heeft uiteengezet in het arrest Dillenkofer. (34)

35.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de criteria in de toets uit het arrest Foster cumulatief of alternatief moeten worden toegepast. Het is een redelijke vraag. Punt 18 van Foster is alternatief geformuleerd: „[...] het Hof [heeft] herhaaldelijk beslist, dat de justitiabelen op onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn een beroep konden doen tegenover organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van de staat stonden of die over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikten dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden”. (35) De formulering in punt 20 lijkt echter cumulatief: „Uit het voorgaande volgt, dat tot de rechtssubjecten tegenover welke een beroep kan worden gedaan op bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, in elk geval, ongeacht zijn juridische vorm, een lichaam behoort dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid, en dat hiertoe over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden”. (36)

36.

Logischerwijs berust de eerste vraag op de premisse dat de door het Hof in het arrest Foster genoemde factoren een uitputtende lijst vormen van de aandachtspunten die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag: „is deze verweerder voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking een overheidsorgaan?” Als de criteria alternatief zijn, zal de aanwezigheid van A of B of C of D in de feitelijke situatie volstaan. Zijn zij cumulatief, dan zullen A, B, C en D allemaal aanwezig moeten zijn. In beide gevallen is de aanwezigheid (of afwezigheid) van een andere factor (zoals E of F) echter niet relevant. Anders gezegd: de premisse is dat het Hof in het arrest Foster alle factoren wilde benoemen – en heeft benoemd – die relevant zijn voor de beoordeling of een bepaalde verweerder voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking wel of niet een overheidsorgaan is.

37.

Volgens mij toont een nadere beschouwing van de motivering van het Hof in het arrest Foster evenwel duidelijk aan, dat het Hof zich daar niet waagde aan de (gevaarlijke) exercitie, te proberen alle mogelijke toekomstige feitelijke constellaties in kaart te brengen die aanleiding zouden kunnen geven tot de vraag: „is deze verweerder een overheidsorgaan?” In plaats daarvan distilleerde het uit zaken die het eerder had behandeld, wat het nodig had om antwoord te geven op de vragen van de verwijzende rechter in die specifieke zaak. Als dat klopt, dan betekent dit logischerwijs dat het antwoord op de eerste vraag moet zijn dat de in het arrest Foster geformuleerde toets noch alternatief noch cumulatief is.

38.

Er moet daarom wat dieper worden gespit in de tekst van het arrest Foster. (37)

39.

De essentiële feiten zijn eenvoudig te beschrijven. Vijf vrouwelijke werknemers van de British Gas Corporation (hierna: „BGC”) werden op zestigjarige leeftijd met pensioen gestuurd, overeenkomstig het beleid van BGC om haar werknemers te pensioneren bij het bereiken van de leeftijd waarop zij aanspraak kregen op een overheidspensioen (destijds zestig jaar voor vrouwen en vijfenzestig jaar voor mannen). Zij wilden blijven werken en betoogden voor een Industrial Tribunal (arbeidsrechter) dat het beleid van BGC, hoewel niet verboden door nationale regels, in strijd was met artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG. (38) Zij betoogden dat zij die bepaling konden inroepen tegen BGC.

40.

Over BGC zijn uit het arrest de volgende gegevens bekend. (39) Ingevolge het bepaalde in de Gas Act (gaswet) 1972 van het Verenigd Koninkrijk, die op het materiële tijdstip van toepassing was op BGC, was BGC een bij wet opgerichte rechtspersoon die als taak de ontwikkeling en instandhouding van een gasvoorzieningsstelsel in Groot-Brittannië had, met een monopolie op de gasvoorziening. De bestuursleden van BGC werden door de bevoegde minister benoemd. Deze was ook bevoegd om BGC aanwijzingen van algemene aard te geven in verband met aangelegenheden die het nationaal belang raakten, en aanwijzingen betreffende de bedrijfsvoering. BGC was harerzijds verplicht de minister op gezette tijden verslag te doen over de uitoefening van haar taken, haar bedrijfsvoering en programma’s. Deze verslagen werden vervolgens bij beide Huizen van het Parlement ter inzage gelegd. Voorts verleende de Gas Act 1972 BGC de bevoegdheid om met toestemming van de minister wetsontwerpen bij het Parlement in te dienen. De aan het Hof verstrekte informatie, opgetekend in het rapport ter terechtzitting, betrof ook het feit dat BGC volgens het Engelse recht een „public body” (openbaar lichaam) en een „public authority” (overheidsinstantie) was voor de toepassing van verschillende nationale wetten.

41.

Het Industrial Tribunal, het Employment Appeal (arbeidsrechter in tweede aanleg) en de Court of Appeal (rechter in tweede aanleg) verwierpen alle de vordering van de werknemers. Die stelden hogere voorziening in bij de House of Lords, die een prejudicieel verzoek indiende, dat zaaknummer C‑188/89 kreeg.

42.

Na een preliminaire exceptie van niet-ontvankelijkheid te hebben afgewezen, ging het Hof in punt 16 van zijn arrest over tot de behandeling van de inhoudelijke vraag die het moest beantwoorden.

43.

Het Hof ving aan met een uiteenzetting van de randvoorwaarden. Eerst wees het erop (punt 16) dat het nuttig effect van richtlijnen (die de lidstaten verplichten een bepaalde gedragslijn te volgen) zou worden verzwakt wanneer particulieren zich daarop niet konden beroepen en de nationale rechterlijke instanties daarop geen acht mochten slaan. Dit had het Hof al verklaard in 1982 in het arrest Becker. (40)„Mitsdien” kan een lidstaat die al in gebreke is bij de tenuitvoerlegging van een richtlijn bij het verstrijken van de omzettingstermijn „het feit dat hij zijn uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen”, niet gebruiken als verweer tegen een vordering van particulieren. „Wanneer dus” (een ander woord voor ‚mitsdien’), bepalingen van een richtlijn rechtstreekse werking hebben, kunnen deze worden ingeroepen i) „tegenover elk nationaal voorschrift dat niet met de richtlijn in overeenstemming is” of ii) „wanneer die bepalingen rechten vastleggen die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden”.

44.

Vervolgens (punt 17) herinnerde het Hof eraan dat het al in het arrest Marshall (41) had geoordeeld dat de exacte hoedanigheid waarin de staat-als-verweerder optreedt, voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking, niet van belang is (in het arrest Marshall was dat „onverschillig de hoedanigheid waarin de staat handelt, als werkgever of als overheid”). Het Hof gaf toen de sleutel tot het antwoord op de vraag waarom het van mening was dat richtlijnen verticale rechtstreekse werking tegen lidstaten dienden te hebben: „In beide gevallen moet immers worden voorkomen dat de staat voordeel heeft van zijn miskenning van het [Unie]recht”. (42)

45.

Het Hof gaf vervolgens (punt 18) een definitie van de diverse verweerders tegen wie een particulier zich op „onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepalingen van een richtlijn” kan beroepen (in steno: wat is een overheidsorgaan voor de toepassing van de verticale rechtstreekse werking). De inleidende zinsnede „[o]p grond van deze overwegingen heeft het Hof herhaaldelijk beslist dat [...]” fungeert als signaal voor de lezer dat het Hof op het punt staat een abstracte formulering te geven met verschillende elementen die alle op de bestaande rechtspraak zijn terug te voeren.

46.

Het is derhalve niet verrassend dat het Hof onmiddellijk (punt 19) zijn woord gestand deed, dat al wat het daarvoor had gezegd, op bestaande rechtspraak kon worden teruggevoerd. De lijst van zaken die het daar opnoemde, werd ingeleid met de formule „Zo heeft het Hof beslist, [...]”. De aangehaalde zaken – Becker („fiscus”) (43), Busseni („fiscus”) (44), Costanzo („territoriale overheden”) (45), Johnston („constitutioneel onafhankelijke autoriteiten belast met de handhaving van de openbare orde en veiligheid”) (46) en Marshall („overheidsorganen die verantwoordelijk zijn voor de gezondheidszorg) (47) – kunnen worden gekoppeld aan een of meer van de elementen die het Hof in zijn abstracte formulering in punt 18 noemde.

47.

Ik wijs bij deze erop, dat de punten 18 en 19 van het arrest net zo goed in omgekeerde volgorde hadden kunnen zijn geschreven. Of het Hof nu zegt „i) dit is hoe ik de criteria in abstracte termen ga formuleren en ii) daarin zijn de kenmerken te herkennen die ik heb genoemd in de volgende zaken waarover ik al eerder heb beslist” (de in die punten gehanteerde volgorde) of „i) kijk, hier zijn verschillende zaken waarover ik al eerder heb beslist, die bepaalde kenmerken hebben, en dus ii) ga ik de criteria nu in abstracte termen formuleren” (de omgekeerde volgorde), de redenering blijft in wezen hetzelfde.

48.

Het Hof had hier, na het geven van de abstracte formulering, kunnen stoppen. Strikt genomen was het antwoord op de specifieke vraag, of BGC volgens die toets een overheidsorgaan was, dat het aan de verwijzende rechter was om hierover te beslissen op basis van de feiten. (48) Die rechter had evenwel letterlijk gevraagd „was [BGC] een lichaam van een zodanig type, dat verzoeksters zich voor de Engelse rechterlijke instanties rechtstreeks kunnen beroepen op [richtlijn 76/207], en daarmee een aanspraak op schadevergoeding kunnen ontlenen aan het feit dat het pensioneringsbeleid van [BGC] strijdig was met die richtlijn?”, en het Hof meende kennelijk over genoeg materiaal te beschikken om duidelijke aanwijzingen te kunnen geven voor het juiste antwoord. (49) De verschillende beschikbare gegevens over BGC volstonden om aan te tonen dat BGC feitelijk aan alle opgesomde criteria voldeed. (50) Het Hof verklaarde dan ook (punt 20) dat „[u]it het voorgaande volgt, dat tot de rechtssubjecten tegenover welke een beroep kan worden gedaan op bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, in elk geval [...] een lichaam behoort” dat de verschillende in punt 18 genoemde kenmerken (met toevoeging van enige kanttekeningen) vertoont. (51)

49.

Ik sta hier even stil bij de in punt 20 gemaakte kanttekeningen, die mijns inziens beter te rijmen zijn met de opvatting dat dit punt de toepassing van de abstracte formule op de BGC bevat dan met de opvatting dat het de toets zelf bevat. Ten eerste bevat dit de verwijzing naar een lichaam „ongeacht zijn juridische vorm”, die een uitbreiding vormt (zij het nogal in het voorbijgaan) van de eerdere uit de rechtspraak afgeleide test die in wezen overheidsorganen betrof, naar andere lichamen waarvan de „juridische vorm” deels publiek- en deels privaatrechtelijk kan zijn, of zelfs puur privaatrechtelijk in plaats van puur publiekrechtelijk. (52) Ten tweede bevat het de uitspraak dat het lichaam in kwestie „krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang” (in punt 18 wordt de „uitvoering van een dienst van openbaar belang” niet expliciet genoemd). Ten derde beschikt het hiertoe (dat wil zeggen, om dat lichaam in staat te stellen een dienst van openbaar belang uit te voeren) over „bijzondere, verder gaande bevoegdheden [...] dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden” (reeds genoemd in punt 18). Ten vierde mogen drie van de lichamen waarop de in punt 19 aangehaalde rechtspraak betrekking had, dan hebben beschikt over „bijzondere bevoegdheden”, dit gold niet voor het vierde lichaam (de instantie op het gebied van de gezondheidszorg in de zaak Marshall). Dat werpt de vraag op of dat element voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking moet worden opgevat als een noodzakelijk bestanddeel van de definitie van een overheidsorgaan. BGC beschikte wel over zulke bijzondere bevoegdheden. (53) Deze kanttekeningen laten de nationale rechter (in nauwelijks verholen bewoordingen) weten dat de feiten die het Hof op grond van de verwijzingsbeslissing ten aanzien van BGC als vaststaand aanneemt, volstaan om BGC te kwalificeren als overheidsorgaan.

50.

Veelzeggend zijn echter vooral de woorden „in elk geval [...] behoort”. Daarmee bevestigt het Hof, in punt 20, dat het niet beoogt daar een of andere algemene toets te formuleren of alle toekomstige eventualiteiten te dekken. Het houdt zich bezig met de voorliggende zaak en vertelt de nationale rechter: „welke andere lichamen dan ook als overheidsorganen kunnen worden aangemerkt (of niet), een lichaam dat al deze kenmerken vertoont wordt wel als zodanig aangemerkt – en dat is wat u wilde weten”.

51.

Deze opvatting wordt gestaafd door het verdere verloop (vanaf punt 20 tot het dictum) van het arrest. In punt 21 herinnerde het Hof eraan dat het in het arrest Marshall (54) al had geoordeeld dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 aan de voorwaarden voor rechtstreekse werking voldeed. De punten 20 en 21 worden vervolgens gecombineerd (in punt 22, herhaald als het dictum) om de verwijzende rechter een nauwkeurig antwoord te geven op de gestelde vraag. De woorden „in elk geval [...] behoort” uit punt 20 worden als overbodig (en zelfs ongepast) uit het dictum weggelaten.

52.

Ik concludeer dat het Hof in het arrest Foster niet voornemens was om een uitputtende en voor eens en altijd geldende opsomming te geven van de bestanddelen van de toets of een lichaam voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking als overheidsorgaan moet worden aangemerkt. Het leidde uit bestaande rechtspraak een abstracte formulering af (punt 18), die het vervolgens, voorzien van kanttekeningen, toepaste om een oordeel te geven over een lichaam dat volgens de kenmerken ervan in elk geval tot de categorie van overheidsorganen behoorde (punt 20). Meer doet het Hof niet. Noch de afleiding van de toe te passen toets uit oudere rechtspraak in punt 18, noch de toepassing van die toets in punt 20 beogen uitputtend te zijn; zowel de logica als het gezonde verstand verbieden het om achteraf te beweren dat dit wel zo zou zijn.

53.

Hieruit volgt dat het antwoord op de eerste vraag luidt, dat de in het arrest Foster vermelde toets om uit te maken wanneer er voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking van richtlijnen sprake is van een overheidsorgaan, is vervat in punt 18 en niet in punt 20 van dat arrest. De daar omschreven toets moet noch cumulatief noch alternatief worden opgevat, maar behelst een niet-uitputtende opsomming van de elementen die voor een dergelijke beoordeling relevant kunnen zijn.

54.

Alvorens de tweede vraag te behandelen, moet ik tussendoor even ingaan op een merkwaardig element van de bouwstenen die het Hof voor die test heeft gebruikt, namelijk de verwijzing naar „bijzondere bevoegdheden”. In de Franse versie waarin het concept-arrest oorspronkelijk werd opgesteld en besproken, werd de term „pouvoirs exorbitants” gebruikt: een vakterm uit het Franse bestuursrecht, die met de Engelse vertaling „special powers” niet bijzonder adequaat wordt weergegeven. (55) De locus classicus voor het concept van de „service public” in het Franse bestuursrecht is, als ik het goed begrijp, de uitspraak van het Tribunal des conflits (rechter die uitmaakt of de gewone burgerlijke rechter dan wel de bestuursrechter bevoegd is) van 8 februari 1873 in de zaak Blanco (56), waarin zowel de mogelijkheid van overheidsaansprakelijkheid voor vergoeding van schade veroorzaakt door het handelen van de „service public” werd erkend, als de exclusieve rechtsmacht van de bestuursrechter (te onderscheiden van de gewone burgerlijke rechter) om kennis te nemen van dergelijke zaken. (57) De uitspraak van de Conseil d’État (raad van state) in de zaak Bureau Veritas (58) biedt nog meer nuttige aanwijzingen over het concept in het Franse recht van „l’exercise des prérogatives de puissance publique [...] conférées pour l’exécution de la mission de service public dont [la société en question] est investie” (de uitoefening van de overheidsbevoegdheden [...] die zijn toegekend voor de uitoefening door [de vennootschap in kwestie] van de taak van openbaar belang waarmee zij is bekleed)”. De tekst van het arrest Foster van het Hof probeert evenwel geen nadere definitie te geven van de „bijzondere bevoegdheden” in de context van het Unierecht dan de omschrijving dat het gaat om „verdergaande bevoegdheden [...] dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden”. Ik zal op dit begrip terugkomen bij mijn bespreking van de derde prejudiciële vraag. (59)

55.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of – in de veronderstelling dat de in het arrest Foster opgesomde elementen een verzameling vormen van factoren die in acht moet worden genomen (zoals ik heb voorgesteld als antwoord op de eerste vraag) en niet een restrictieve lijst van cumulatieve criteria – er een fundamenteel beginsel ten grondslag ligt aan de afzonderlijke geïdentificeerde factoren, die de nationale rechter zou moeten toepassen op de haar voorgelegde feiten, teneinde uit te maken of een bepaalde verweerder voor de toepassing van de verticale rechtstreekse werking van richtlijnen al dan niet als overheidsorgaan is aan te merken.

56.

Om te beginnen moet de vraag worden gesteld, of de rechtspraak na het arrest Foster doorslaggevende aanwijzingen bevat dat het Hof sindsdien feitelijk heeft gekozen voor een alternatieve of een cumulatieve test (zodat de tweede vraag overbodig wordt), of een bijzonder gewicht heeft toegekend aan een of meer van de in het arrest Foster genoemde elementen.

57.

Voor zover ik kan nagaan, is het korte antwoord op beide vragen ontkennend, maar voor de goede orde zal ik nu in meer detail op die rechtspraak ingaan. Ik zal deze rechtspraak behandelen in de volgorde van de datum van de arresten.

58.

De eerste relevante uitspraak na het arrest Foster was het arrest Kampelmann e.a. (60) Kampelmann en drie van zijn collega’s, de verzoekers in de zaken C‑253/96 tot en met C‑256/96, waren werknemers van het Landschaftsverband (regionale raad), die verantwoordelijk was voor onder meer de aanleg en het onderhoud van de wegen in Westfalen-Lippe en de leiding had over een aantal diensten wegenbouw van het Land. (61) Schade (zaak C‑257/96) en Haseley (zaak C‑258/96) waren respectievelijk in dienst bij Stadtwerke Witten (dienst gemeentewerken van Witten) en Stadtwerke Altena (dienst gemeentewerken van Altena), openbare ondernemingen die de respectieve steden van energie voorzagen. (62) Zij wilden in de context van een geschil over hun inschaling tegenover hun respectieve werkgevers een rechtstreeks beroep doen op artikel 2, lid 2, onder c-ii, van richtlijn 91/533. (63) Na te hebben vastgesteld dat die bepaling rechtstreekse werking had (64), gaf het Hof een uitgebreide versie van de alternatieve opsomming in punt 18 van het arrest Foster (65) en beantwoordde het de tweede vraag van de nationale rechter met een herhaling van de formule in punt 18 van het arrest Foster. (66)

59.

De verweerder in de zaak Collino en Chiappero (67) was Telecom Italia, de rechtsopvolgster van een aantal ondernemingen die houdster waren van een door de Italiaanse staat verleende exclusieve concessie voor telecommunicatievoorzieningen ten dienste van het publiek. (68) De verzoekers bestreden de voorwaarden van hun overplaatsing van de oorspronkelijke concessiehouder naar de volgende concessiehouder. (69) De verwijzende rechter overwoog dat er objectief gezien sprake was van een overgang van onderneming, maar dat de Italiaanse wet een bijzondere regeling had ingevoerd die afweek van de gewone regeling inzake overgang van ondernemingen en die afwijzing van de vordering van verzoekers tot gevolg zou hebben. De verwijzende rechter vroeg het Hof of de afwijkende regeling van wet nr. 58/92 verenigbaar was met richtlijn 77/187/EEG. (70)

60.

Telecom Italia stelde dat het prejudiciële verzoek niet-ontvankelijk was op grond dat de verwijzende rechter „hoe dan ook niet de bepalingen van [richtlijn 77/187] zou kunnen toepassen op de casus in het hoofdgeding, waarin uitsluitend particulieren tegenover elkaar staan”. (71) Het Hof gaf toe dat volgens vaste rechtspraak een richtlijn weliswaar geen horizontale rechtstreekse werking heeft, maar wees vervolgens op zowel het beginsel van „interprétation conforme”, als op het feit dat, wanneer iemand zich tegenover de staat op een richtlijn kan beroepen, hij dit kan doen ongeacht de hoedanigheid waarin de staat handelt, omdat moet worden voorkomen dat de staat voordeel heeft van zijn miskenning van het (toenmalige) gemeenschapsrecht. Het Hof haalde punt 20 van het arrest Foster aan, liet het aan de nationale rechter over om uit te maken of de verzoekers rechtstreeks een beroep konden doen op richtlijn 77/187, en ging over tot de beantwoording van de inhoudelijke prejudiciële vragen. (72)

61.

In de zaak Rieser Internationale Transporte (73) vorderde de verzoekster, een goederenvervoerbedrijf, terugbetaling van tolgelden die zij haars inziens voor het gebruik van de Brenner-Autobahn teveel had betaald. De verweerder („Asfinag”) was het verantwoordelijke lichaam voor de aanleg, de planning, de exploitatie, het onderhoud en de financiering van de Oostenrijkse autosnelwegen en autowegen, waaronder de Brenner-Autobahn, uit hoofde van een overeenkomst met haar enige aandeelhouder, de Oostenrijkse Staat. Het vervoerbedrijf (en de Commissie) meenden dat de bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben, kunnen worden ingeroepen tegen een lichaam als Asfinag wegens de nauwe banden van deze vennootschap met de Staat bij het beheer van de Oostenrijkse autosnelwegen. Asfinag wees die uitlegging af, met het argument dat zij was opgericht in de vorm van een privaatrechtelijke vennootschap op aandelen, dat haar directie niet door instructies van organen van de Oostenrijkse Staat was gebonden, dat zij geen overheidstaak vervulde en dat zij de tol hief voor eigen rekening. (74)

62.

Na verwijzing naar de aan verticale rechtstreekse werking ten grondslag liggende beginselen, uiteengezet in de arresten Becker (75), Marshall (76) en Foster (77), herhaalde het Hof woordelijk de in punt 20 van het arrest Foster geformuleerde en in het arrest Collino en Chiappero overgenomen toets. (78) Het ging vervolgens over tot een zorgvuldige analyse van de in de verwijzingsbeslissing vervatte gegevens. (79) Het Hof oordeelde dat uit die feiten duidelijk bleek, dat Asfinag een instelling was waaraan bij een overheidshandeling was opgedragen om onder overheidstoezicht een dienst van algemeen belang te verrichten, en die daartoe over zeer ruime bevoegdheden beschikte in vergelijking met de in de verhouding tussen particulieren geldende voorschriften. (80) Het Hof kwam derhalve tot de slotsom dat „een dergelijke instelling, ongeacht haar juridische vorm, [behoort] tot de rechtssubjecten tegenover welke een beroep kan worden gedaan op bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben”. (81)

63.

Volgens mijn lezing van het arrest Rieser Internationale Transporte deed het Hof daar precies wat het eerder had gedaan in het arrest Foster. Op grond van de gegevens waarover het beschikte, meende het Hof te kunnen vaststellen dat Asfinag voldeed aan alle in het arrest Foster vermelde criteria. Asfinag behoorde derhalve „in elk geval” tot de rechtssubjecten tegenover welke een belanghebbende de verticale rechtstreekse werking van richtlijnen zou kunnen inroepen. Ik wil hieraan toevoegen dat de uitspraak in het arrest Rieser Internationale Transporte buiten elke twijfel stelt, dat een privaatrechtelijke vennootschap op aandelen, wier directie niet door instructies van organen van de staat is gebonden, voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking niettemin een overheidsorgaan kan zijn.

64.

De zaak Sozialhilfeverband Rohrbach (82) betrof de vraag of de arbeidsovereenkomsten van werknemers van het Sozialhilfeverband, een publiekrechtelijk samenwerkingsverband voor sociale bijstand, waren overgegaan op twee nieuwe vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid waarvan het Sozialhilfeverband de enige aandeelhouder was. Op de verwijzing werd uitspraak gedaan bij met redenen omklede beschikking, in overeenstemming met het huidige artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Het Hof legde de nadruk op het feit dat de nieuwe vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid onder toezicht stonden van de enige aandeelhouder, zelf een overheidsorgaan. Zo ver ik kan beoordelen, onderzocht het niet echt of het Sozialhilfeverband over bijzondere bevoegdheden beschikte. (83)

65.

In de zaak Vassallo (84) was de verweerder een ziekenhuis, en de kwestie of dit als overheidsorgaan moest worden aangemerkt kwam aan de orde in de context van een exceptie van niet-ontvankelijkheid. Het ziekenhuis voerde aan dat het noch onder de Italiaanse Staat, noch onder een ministerie viel. Het was een autonome instelling met eigen bestuurders, die in het kader van hun beheer verplicht waren om de nationale rechtsregels toe te passen, die zij niet in twijfel konden trekken en waarvan zij niet konden afwijken. (85) Het Hof volstond met de opmerking, dat uit de verwijzingsbeslissing bleek dat de nationale rechter als vaststaand aannam, dat dit ziekenhuis een met de overheid verbonden instelling uit de openbare sector was. Dat was voor het Hof voldoende om (met gebruik van dezelfde uitgebreide formulering van de toets voor een overheidsorgaan die het in het arrest Kampelmann e.a. had gehanteerd) te concluderen dat de door het ziekenhuis opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moest worden verworpen. (86) Ook hier kan ik in de analyse van het Hof geen onderzoek naar „bijzondere bevoegdheden” ontwaren. Evenmin is intrinsiek aannemelijk (zie het arrest Marshall) dat een ziekenhuis uit de publieke sector over zulke bevoegdheden zou beschikken.

66.

In het arrest Farrell I haalde het Hof de test aan die het in punt 20 van het arrest Foster (evenals in punt 23 van het arrest Collino en Chiappero en in punt 24 van het arrest Rieser Internationale Transporte) had uiteengezet, en niet die uit punt 18 van het arrest Foster. Het Hof verklaarde evenwel meteen uitdrukkelijk, dat het niet over voldoende gegevens beschikte om uit te maken of het MIBI een overheidsorgaan was, en liet die vraag derhalve over aan de nationale rechter (87), wat uiteindelijk heeft geleid tot de onderhavige verwijzing.

67.

In de zaak Dominguez (88) behandelde de Grote kamer een vordering op basis van de herschikte werktijdenrichtlijn (richtlijn 2003/88/EG (89)) die een werknemer had ingesteld tegen het Centre informatique du Centre Ouest Atlantique (centrum voor gegevensverwerking voor de regio Centre Ouest Atlantique) dat, zoals het Hof opmerkte, „een op het gebied van de sociale zekerheid werkzaam orgaan” was (90). Het Hof volstond ermee, punt 20 van het arrest Foster te citeren en het aan de nationale rechter over te laten om uit te maken of een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht (artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88) tegen die verweerder kon worden ingeroepen. (91) Ook hier sprak het zich niet uitdrukkelijk erover uit of de verweerder bijzondere bevoegdheden bezat.

68.

In de zaak Carratù (92) behandelde het Hof clausules in arbeidsovereenkomsten die de duur daarvan beperkten. Verweerder was de Poste Italiane (Italiaanse postdienst). De motivering van het Hof met betrekking tot de kwestie of het om een overheidsorgaan ging, was beknopt. (93) Het Hof vermeldde dat Poste Italiane volledig eigendom was van de Italiaanse Staat via haar enige aandeelhouder, het ministerie van Economische Zaken en Financiën, en dat het onder toezicht stond van de Staat en van de Corte dei conti (rekenkamer), waarvan een lid in de raad van bestuur van Poste Italiane zat. Tegen die achtergrond concludeerde het Hof dat Poste Italiane voldeed aan de cumulatieve versie van de in het arrest Foster genoemde criteria, en „[behoorde] tot de instellingen” waartegen verticale rechtstreekse werking kon worden ingeroepen. (94)

69.

Ik beken dat ik er minder zeker van ben dat ik het arrest in de zaak Portgás (Vijfde kamer) (95), gewezen op dezelfde dag als het arrest Carratù (Derde kamer), volledig begrijp.

70.

Op het relevante tijdstip was Portgás een vennootschap op aandelen naar Portugees recht en houdster van een exclusieve openbaredienstenconcessie (voor gas) in de zin van artikel 2 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad. (96) Zij ontving cofinanciering uit het Europees Fonds voor regionale ontwikkeling, die zij met name gebruikte ter financiering van de aanschaf van gasmeters. Na een audit had een orgaan van de Portugese Staat [de beheerder van het Programa Operacional Norte (Operationeel Programma Noord)] de terugvordering van die financiële steun gelast op de grond dat Portgás de relevante in richtlijn 93/38 neergelegde Unieregels inzake de plaatsing van zulke overheidsopdrachten niet in acht had genomen. Die regels waren nog niet omgezet in het Portugese recht. Was Portgás een overheidsorgaan voor de toepassing van de verticale rechtstreekse werking van richtlijnen en, zo ja, kon de Portugese staat zelf zich op de niet uitgevoerde richtlijn beroepen tegenover Portgás?

71.

De analyse die advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie heeft verricht, bestond uit twee delen: i) tegen wie, en ii) door wie, kunnen de rechtstreeks werkende bepalingen van een richtlijn „verticaal” worden ingeroepen? Hij nam punt 20 van het arrest Foster als uitgangspunt omdat hij van mening was dat dit punt de door het Hof in zaak geformuleerde toets bevatte. (97) Hij leidde hieruit af dat het feit, dat Portgás tegelijkertijd houdster van een openbaredienstconcessie én een aanbestedende dienst in de zin van artikel 2 van richtlijn 93/38 was, niet noodzakelijk betekende dat het als overheidsorgaan moest worden beschouwd, alsmede dat, nu de verwijzende rechter „onvoldoende informatie over Portgás [had] verstrekt om te kunnen vaststellen of deze onderneming ten tijde van de relevante feiten over buitengewone bevoegdheden beschikte en onder toezicht van de overheid stond, het overeenkomstig de in het arrest Foster geformuleerde regel [...] en de benadering die het Hof van oudsher in vergelijkbare zaken heeft gevolgd” een zaak voor de verwijzende rechter was om na te gaan of aan al die voorwaarden was voldaan. (98) Indien Portgás wel een overheidsorgaan zou zijn, zag hij er geen bezwaar tegen dat de staat zich tegenover Portgás op rechtstreeks werkende bepalingen van de richtlijn zou beroepen. (99)

72.

In zijn arrest verklaarde het Hof ten eerste, dat de relevante bepalingen van richtlijn 93/38 inderdaad onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig waren om rechtstreekse werking te hebben. (100) Het verwees vervolgens naar punt 20 van het arrest Foster zoals herhaald in de arresten Collino en Chiappero (punt 23), Rieser Internationale Transporte (punt 24), Farrell I (punt 40), en Dominguez (punt 39). (101) Het leidde uit die rechtspraak de stelling af dat „zelfs wanneer een particulier binnen de personele werkingssfeer van een richtlijn valt, [...] deze richtlijn niet als dusdanig jegens hem [kan] worden aangevoerd voor de nationale rechterlijke instanties”. (Ik ben het eens met deze slotsom, maar ik heb de indruk dat deze niet is ontleend aan de aangehaalde rechtspraak, maar aan het arrest Faccini Dori (102).)

73.

Het Hof verklaarde vervolgens onmiddellijk: „[a]ldus heeft de enkele omstandigheid dat een particuliere onderneming die exclusief concessiehouder is van een openbare dienst, tot de uitdrukkelijk binnen de personele werkingssfeer van richtlijn 93/38 vallende entiteiten behoort, niet tot gevolg dat de bepalingen van deze richtlijn aan deze onderneming kunnen worden tegengeworpen”. (103) Met deze gevolgtrekking ben ik het eens, maar om een iets andere reden. Mijns inziens behelst artikel 2 slechts de definitie van de materiële werkingssfeer van richtlijn 93/38. Het is duidelijk tweeledig: artikel 2, lid 1, onder a) (overheidsdiensten of openbare bedrijven) en artikel 2, lid 1, onder b) (aanbestedende diensten die geen overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn, maar een van de in lid 2 als relevant in de zin van de richtlijn aangemerkte activiteiten of een combinatie daarvan tot taak hebben en „die bijzondere of uitsluitende rechten genieten die hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend”). Ik zie in die definitie van de materiële werkingssfeer (die het antwoord bevat op de vraag „wie moet de richtlijn naleven wanneer deze ten uitvoer is gelegd”?) niet automatisch ook een antwoord op de andere vraag „wanneer deze richtlijn niet is uitgevoerd, kunnen haar rechtstreeks werkende bepalingen dan worden ingeroepen tegenover alle lichamen die binnen de definitie van de werkingssfeer ervan vallen?”.

74.

Het Hof verklaarde daarop „[v]ereist is namelijk dat die dienst van openbaar belang onder overheidstoezicht wordt verricht en dat bedoelde onderneming over bevoegdheden beschikt die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels” en beriep zich daarvoor op de punten 25 tot en met 27 van het arrest Rieser Internationale Transporte. Ik heb die zaak hierboven al besproken. (104) Die drie punten van Rieser Internationale Transporte behelsden de toepassing van punt 20 van het arrest Foster op de details van de situatie in de zaak Rieser Internationale Transporte en leidden tot de slotsom (in punt 28, niet aangehaald in Portgás) dat „een dergelijke instelling, ongeacht haar juridische vorm, tot de rechtssubjecten [behoort] tegenover welke een beroep kan worden gedaan op bepalingen van een richtlijn die rechtstreekse werking kunnen hebben”. (105) De genoemde punten bieden op zichzelf geen steun voor de stelling dat alle in punt 20 van het arrest Foster vermelde elementen altijd aanwezig dienen te zijn om een orgaan als overheidsorgaan te kunnen aanmerken.

75.

In de punten 27 tot en met 30 onderzocht het Hof de met betrekking tot Portgás beschikbare informatie. Het kwam tot de slotsom dat, omdat het niet over al de nodige gegevens beschikte om met zekerheid vast te stellen of Portgás een overheidsorgaan was, de nationale rechter dit moest uitmaken (punt 31, dat een herformulering van punt 20 van het arrest Foster bevat). (106) Het tweede deel van het arrest betrof de kwestie of de staat zelf tegenover een overheidsorgaan een beroep kon doen op een niet uitgevoerde richtlijn – een vraag die het Hof, evenals de advocaat-generaal, bevestigend beantwoordde. (107)

76.

Ik ben, met alle eerbied, van mening dat de Vijfde kamer in het arrest Portgás te werk is gegaan op basis van een onvolkomen begrip van welke toets precies moet worden verricht. Het belang dat zij hecht aan de aanwezigheid van alle in punt 20 van het arrest Foster genoemde elementen, lijkt evenmin zijn weerga te hebben in de rechtspraak van het Hof na het arrest Foster.

77.

Uit dit onderzoek van de rechtspraak na het arrest Foster leid ik af, dat het Hof niet zonder meer heeft gekozen voor een restrictieve, cumulatieve toets om uit te maken welke organen voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking van richtlijnen als overheidsorgaan moeten worden aangemerkt. Het is waar dat het Hof punt 20 van het arrest Foster vaker heeft aangehaald dan punt 18 van dat arrest. Maar mijns inziens heeft het Hof, wat de uitkomst aangaat, niet rigoureus vastgehouden aan de aanwezigheid van alle daar genoemde elementen. Net als in het arrest Foster heeft het wel specifieke, beslissende richtsnoeren gegeven aan de nationale rechter wanneer het meende daarvoor voldoende informatie ter beschikking te hebben (met name in het arrest Rieser Internationale Transporte). Bij andere gelegenheden heeft het de beslissing of de voorwaarden vervuld zijn, aan de nationale rechter overgelaten. (108)

78.

Zelfs als ik het hier bij het verkeerde eind heb, biedt de onderhavige verwijzing het Hof de gelegenheid om de nodige opheldering te verschaffen, aangezien de vraag hoe een overheidsorgaan voor de toepassing van de verticale rechtstreekse werking van richtlijnen moet worden gedefinieerd, thans aan de Grote kamer is voorgelegd.

79.

Ik sta hier even stil bij de vraag of opheldering kan worden verkregen uit drie gebieden van het Unierecht – staatssteun, de regels betreffende de verrichting van diensten van algemeen economisch belang (DAEB), en openbare aanbesteding – waarin het Hof al te maken heeft gehad met vraagstukken die conceptueel niet ver afstaan van het onderhavige probleem, namelijk verfijning van de criteria uit het arrest Foster voor de kwalificering als overheidsorgaan in de context van de toepassing van verticale rechtstreekse werking van richtlijnen. Op al die gebieden komen de begrippen overheidsinstantie en verrichting van diensten tegen vergoeding aan de orde, en gaat de staat betrekkingen met verschillende soorten lichamen of ondernemingen aan. Ik insinueer niet, dat zelfs maar één van de regelingen die op die gebieden van het Unierecht van toepassing zijn, automatisch of in hun geheel getransponeerd kunnen worden naar de onderhavige context. Zij kunnen evenwel van dienst zijn om meer licht te werpen op de criteria die dienen te worden gehanteerd om de lijn te trekken tussen „de staat en zijn organen” en „particulieren”.

80.

Vaak dient te worden uitgemaakt of een bepaalde maatregel staatssteun is voor de toepassing van artikel 107 VWEU. In dat verband is de maatstaf die wordt gehanteerd om uit te maken of een maatregel waarbij een voordeel aan een onderneming wordt verleend, geacht moet worden te vallen onder „steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd”, het criterium of die maatregel „afkomstig [is] van de staat”. Om als „afkomstig van de staat” te worden beschouwd, moet een maatregel enerzijds zijn toe te rekenen aan de staat en anderzijds uit staatsmiddelen zijn bekostigd.

81.

Wanneer een overheidsinstantie een voordeel aan een begunstigde verleent, is deze maatregel per definitie aan de staat toe te rekenen, zelfs indien de betrokken instantie juridische autonomie geniet ten opzichte van andere overheden. (109) Volgens vaste rechtspraak mag geen onderscheid worden gemaakt tussen de gevallen waarin de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend, en de gevallen waarin deze wordt verleend door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen. (110) Hetzelfde geldt wanneer een overheidsinstantie een privaatrechtelijk of een publiekrechtelijk orgaan aanwijst om een maatregel te beheren waarbij een voordeel wordt toegekend. Het Unierecht kan niet toestaan dat louter door de oprichting van autonome, met de verdeling van de steun belaste instanties de regels betreffende staatssteun zouden kunnen worden omzeild. (111)

82.

Indien het voordeel wordt toegekend via een overheidsbedrijf, ligt evenwel minder voor de hand dat de maatregel aan de staat is toe te rekenen. (112) In dergelijke gevallen moet worden uitgemaakt of overheidsinstanties kunnen worden geacht op de een of andere wijze betrokken te zijn geweest bij de vaststelling van de maatregel. Het loutere feit dat een maatregel werd genomen door een overheidsbedrijf, volstaat op zichzelf niet om deze toe te rekenen aan de staat. (113) Aangetoond hoeft echter niet te worden dat de overheid het openbare bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. (114)

83.

Gezien de per definitie nauwe relatie tussen de staat en de openbare bedrijven is het risico reëel dat de via deze bedrijven toegekende staatssteun op weinig transparante wijze en in strijd met de in het Verdrag vastgelegde regeling inzake staatssteun wordt verleend. (115) Verder zal het juist als gevolg van de bevoorrechte betrekkingen tussen de staat en openbare bedrijven in de regel voor derden zeer moeilijk zijn om in een concreet geval aan te tonen dat door dergelijke bedrijven genomen steunmaatregelen werkelijk in opdracht van de overheid zijn getroffen. (116)

84.

Op deze gronden kan de toerekenbaarheid aan de staat van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen. (117)

85.

Wat de bekostiging uit staatsmiddelen betreft, kunnen in het algemeen alleen voordelen die rechtstreeks of indirect uit staatsmiddelen worden verleend, staatssteun vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Uit de rechtspraak blijkt echter, dat voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU ook middelen van particuliere lichamen, onder bepaalde omstandigheden, als staatsmiddelen worden beschouwd. De herkomst van de middelen is irrelevant mits deze, alvorens ze rechtstreeks of middelijk aan de begunstigden worden overgemaakt, onder openbaar toezicht, en daarmee ter beschikking van de nationale autoriteiten stonden. (118) Het is niet noodzakelijk dat de overheidsinstantie eigenaar wordt van de middelen. (119)

86.

Volgt hieruit dat, wanneer een onderneming of een lichaam financiering ontvangt uit de staatsbegroting en die financiering plaatsvindt onder voorwaarden die zijn aan te merken als staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU, dit volstaat om de begunstigde aan te merken als overheidsorgaan in de context van de verticale rechtstreekse werking van richtlijnen? Ik denk van niet. Zo denk ik niet dat een particuliere bank of kolenmijn die steun voor haar herstructurering heeft ontvangen, een overheidsorgaan zou worden in de zin van de Foster-rechtspraak. Aan de andere zijde van het spectrum kan ik mij evenmin voorstellen dat een onderneming of lichaam door het loutere feit dat deze uit openbare middelen wordt betaald om goederen of diensten te leveren, een overheidsorgaan zou worden. Zo zou een onderneming die na een openbare aanbesteding verantwoordelijk is voor de levering van kantoorbenodigdheden aan een ministerie, niet aan de definitie beantwoorden.

87.

Ondernemingen belast met het beheer van DAEB in de zin van artikel 106, lid 2, VWEU „vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert”. (120) Voor ondernemingen die onder die bepaling kunnen worden gebracht, leidt het feit dat zij geldelijke middelen ontvangen van de staat of over bijzondere of exclusieve rechten beschikken, niet tot de conclusie dat het gaat om een (verboden) staatssteun. De vier voorwaarden aan de hand waarvan wordt uitgemaakt of een bepaalde onderneming DAEB verricht, werden omschreven in het bekende arrest Altmark. (121)

88.

Volgens de eerste Altmark-voorwaarde (de enige van de vier die voor de onderhavige discussie relevant is) „moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk omschreven zijn”. Daar heeft het Gerecht later nog twee vereisten aan toegevoegd: „dat er sprake isvan eenoverheidsbesluit waarbij de betrokken ondernemers worden belast met een [DAEB], en dat die taak universeel en verplicht van aard is” en dat „de lidstaat moet aangeven waarom hij meent dat de betrokken dienst wegens zijn specifieke karakter verdient als [DAEB] te worden aangemerkt en van andere economische activiteiten te worden onderscheiden”. (122)

89.

Uit die rechtspraak blijkt, in combinatie met de praktijk van de Commissie met betrekking tot ondernemingen die zich erop beroepen DAEB te verrichten, (123) dat zulke diensten activiteiten behelzen die onder de publieke taak van de staat vallen en die de staat om een of andere reden heeft besloten toe te vertrouwen aan een derde. Om het vanuit een iets andere hoek te benaderen: diensten van algemeen economisch belang zijn diensten die overheden in de lidstaten (op nationaal, regionaal of plaatselijk niveau, afhankelijk van de bevoegdheidsverdeling in het nationale recht) aanmerken als zijnde van algemeen belang en waaraan specifieke openbaredienstverplichtingen zijn verbonden. Het begrip omvat zowel economische activiteiten als de verrichting van niet-economische diensten. (124)

90.

De wezenlijke kenmerken van een onderneming die een DAEB verricht, is dat het geleverde het algemeen belang dient en dat de dienst zonder tussenkomst van de overheid door de markt niet (of onder andere voorwaarden inzake kwaliteit, veiligheid, betaalbaarheid, gelijke behandeling of algemene toegang) zou zijn verricht (het zogenoemde „marktfalen”). (125) Een voor de hand liggend voorbeeld is de exploitatie van een apotheek in een afgelegen agrarisch gebied. Het Hof heeft derhalve vastgesteld dat DAEB diensten zijn die bijzondere kenmerken vertonen in vergelijking met die van andere economische activiteiten. (126) Volgens vaste rechtspraak hebben de autoriteiten van de lidstaten een ruime beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de omschrijving van wat zij als DAEB beschouwen en kan de Commissie de omschrijving van die diensten door een lidstaat enkel in geval van een kennelijke fout ter discussie stellen. (127) Vermeldenswaard (zij het niet verrassend) is, dat de omvang en de organisatie van DAEB per lidstaat aanzienlijk uiteenlopen en worden bepaald door de geschiedenis en cultuur op het punt van overheidsinterventie in elke lidstaat. DAEB zijn derhalve heel divers. De behoeften en voorkeuren van gebruikers zullen variëren met de geografische, sociale en culturele omstandigheden. Het is derhalve (heel verstandig) overgelaten aan de overheidsinstanties van elke lidstaat, om de aard en omvang te bepalen van wat daar wordt aangemerkt als dienst van algemeen economisch belang.

91.

De verrichter van de DAEB zal enige beperkingen of bijzondere taken moeten aanvaarden waarvan geen sprake zou zijn bij de verrichting van vergelijkbare diensten op commerciële basis. Om een niet-uitputtende lijst van voorbeelden te geven: verrichting van de diensten op universele basis aan iedereen die daarom verzoekt (in plaats van de vrijheid om je eigen klanten te kiezen); de verplichting om die diensten altijd te verrichten (in plaats van te mogen kiezen wanneer en waar); de verplichting om de dienst te verrichten ongeacht of de verrichting aan een bepaalde klant of in bepaalde omstandigheden commercieel verantwoord is. In ruil hiervoor zal de onderneming die de DAEB verricht meestal een voordeel genieten bestaande uit een of andere vorm van exclusieve rechten, en van de staat een betaling ontvangen die hoger is dan de prijs die volgens de normale marktvoorwaarden voor de geleverde dienst zou worden betaald.

92.

De verrichting van de DAEB kan soms ook de toekenning van bijzondere bevoegdheden in de zin van de Foster-rechtspraak meebrengen (bijvoorbeeld de mogelijkheid om dwangmaatregelen op te leggen aan particulieren) maar dit is niet per definitie het geval. Ik kom later op dit belangrijke punt terug. (128)

93.

In het openbare-aanbestedingsrecht van de Unie is het begrip „overheid” (en overheidsorgaan) synoniem met het begrip „aanbestedende dienst”. Daarvan hangt dan af, of een contract moet worden gegund volgens de regels voor openbare aanbesteding dan wel of een andere procedure mag worden gevolgd. (129)

94.

Artikel 2, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU definieert een „aanbestedende dienst” als de „staats-, regionale en lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen”. De definitie in artikel 2, lid 1, punt 4, van „publiekrechtelijke instellingen” luidt als volgt: „instellingen die voldoen aan alle volgende kenmerken: a) zij zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard; b) zij bezitten rechtspersoonlijkheid, en c) zij worden merendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of hun beheer staat onder toezicht van deze instanties of lichamen, of zij hebben een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen”. (130)

95.

Deze cumulatieve voorwaarden (131) hebben niet alleen betrekking op de juridische status (rechtspersoonlijkheid) en de organische band met de staat (door financiering of toezicht) maar ook op de publieke taak van de aanbestedende dienst (voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard).

96.

Op het eerste gezicht lijkt die definitie wellicht enger dan de klassieke toets van het arrest Foster. De uitlegging die het Hof in de praktijk eraan heeft gegeven, is echter ruim en flexibel en houdt rekening met de specifieke omstandigheden van het geval.

97.

Zo heeft het Hof in het arrest University of Cambridge geoordeeld: „Ook al kan de wijze van financiering van een bepaalde instelling erop duiden, dat die instelling in hoge mate afhankelijk is van een andere aanbestedende dienst, daar staat tegenover dat het hier niet om een absoluut criterium gaat. Niet alle betalingen door een aanbestedende dienst hebben tot gevolg, dat een bepaalde ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat of wordt verdiept. Alleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als openbare financiering.” (132) Hieruit volgde „dat het begrip ‚door [een of meer aanbestedende diensten] gefinancierd’ als bedoeld in artikel 1, onder b), tweede alinea, derde streepje, van de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 aldus moet worden uitgelegd, dat daaronder ook vallen beurzen of toelagen die door een of meer aanbestedende diensten ter ondersteuning van onderzoekswerk worden betaald en studiebeurzen die door plaatselijke onderwijsinstanties aan universiteiten worden betaald ter dekking van collegegelden voor met naam genoemde studenten. Daarentegen vormen geen openbare financiering in de zin van de hierboven vermelde richtlijnen, vergoedingen die door een of meer aanbestedende diensten worden betaald in het kader van een overeenkomst betreffende dienstverlening die onderzoekswerk omvat of als tegenprestatie voor de verlening van andere diensten, zoals adviesverlening of de organisatie van conferenties.” (133)

98.

In het arrest Mannesmann Anlagenbau oordeelde het Hof dat een entiteit als de Österreichische Staatsdruckerei (waarvan de werkzaamheden bestonden uit „heatset”-rotatiedruk), die was opgericht bij wet en activiteiten uitoefende die in het algemeen belang maar tevens commercieel van aard waren, moest worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling en bijgevolg als een aanbestedende dienst, zodat de door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, moesten worden beschouwd als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. (134) In wezen oordeelde het Hof dat wanneer een lichaam eenmaal een gedeelte van zijn taken uitvoert ten behoeve van het algemeen belang, dat lichaam voor al zijn aanbestedingen onder de openbare-aanbestedingsrichtlijn valt.

99.

In het arrest Adolf Truley benadrukte het Hof dat het begrip „behoeften van algemeen belang” in de gehele Europese Unie autonoom en op eenvormige wijze moest worden uitgelegd, met inachtneming van de context en het doel van de richtlijn. (135) Het Hof ontwikkelde zijn opvatting verder in het arrest Commissie/Spanje, met de uitspraak dat „bij de beoordeling of er sprake is van een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is, [moet] worden gelet op alle relevante elementen rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, met inbegrip van met name het ontbreken van mededinging op de markt, het niet hoofdzakelijk hebben van een winstoogmerk, het niet dragen van de met die activiteit verbonden risico’s alsook het financieren van de betrokken activiteit met openbare middelen”. (136)

100.

In het algemeen gaat het bij behoeften van algemeen belang, waarvan de vaststelling cruciaal is bij de beoordeling of een lichaam een publieke taak heeft, „om behoeften waarin in de regel op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden”. (137)

101.

Hier houd ik even stil voor een algemene overweging en om de volgende vragen te stellen: moeten alle lichamen of ondernemingen die, in overeenstemming met de eerste Altmark-voorwaarde, met een publieke taak zijn bekleed, of aan welke de verrichting van een DAEB is toevertrouwd, als overheidsorgaan worden aangemerkt? Bij een bevestigend antwoord op een van beide vragen (en ongeacht of dat voldoende of noodzakelijk zou zijn om onder de definitie te vallen), moet een volgende voorwaarde dan zijn, dat die publieke taak als zodanig duidelijk door de relevante wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen wordt gedefinieerd? Een dergelijke bijkomende voorwaarde kan bijdragen tot verhoging van de rechtszekerheid, zowel voor het lichaam of de onderneming in kwestie, als voor de particulier die zich op het beginsel van verticale rechtstreekse werking van richtlijnen wil beroepen. En wanneer een lichaam met betrekking tot sommige van zijn activiteiten als overheidsorgaan is aangemerkt, moet het dan voor al zijn activiteiten als overheidsorgaan worden aangemerkt, of gaat dat te ver?

102.

Twee voorbeelden kunnen hier illustreren tot welke praktische vraagstukken de toepassing van de Foster-test in zijn huidige vorm aanleiding kan geven.

103.

Mijn eerste voorbeeld gaat over onderneming X, die veiligheidsdiensten verleent en contracten heeft met twee klanten. De eerste is een groot particuliere advocatenkantoor dat wil verzekeren dat al zijn kantoren op gepaste wijze worden beveiligd; de tweede is de centrale overheid, die bepaalde bewakingstaken in een gevangenis met een gemiddeld beveiligingsregiem heeft uitbesteed. Objectief beschouwd, worden voor beide klanten nagenoeg identieke diensten verricht. Het contract met de eerste klant is een gewone privaatrechtelijke overeenkomst tussen twee particuliere entiteiten. Het contract met de tweede klant verplicht X om een publieke taak te verrichten, die haar wordt opgedragen door de staat. X oefent een gedelegeerde bevoegdheid van de staat zelf uit, en geniet inderdaad bijzondere bevoegdheden (met name de bevoegdheid tot vrijheidsberoving).

104.

De onderneming in mijn tweede voorbeeld is Y, een bedrijf dat veerdiensten uitvoert. Het vaart op twee routes. De ene route is een populaire route met een overvloed aan klanten, zowel voor vracht- als passagiersvervoer. Y heeft concurrentie van twee andere bedrijven op die route, maar er zijn nog lucratieve mogelijkheden en Y kan, afhankelijk van de vraag, de intensiteit van de verdiensten zelf bepalen. De route is een commercieel degelijk project. De andere route is tussen het vasteland en een klein afgelegen eiland. De veerdienst vormt de verbinding van het eiland met de buitenwereld. De exploitatie stond voorheen rechtstreeks onder de controle van de plaatselijke overheid, maar die heeft nu een aan één (enkele) dienstverrichter te gunnen opdracht aangekondigd. Deze route is het tegendeel van een degelijk commercieel project. De aanbestedende dienst heeft bedongen dat de veerdienst het hele jaar door moet varen, door weer en wind, ongeacht de hoeveelheid passagiers of vracht. Y doet een bod en krijgt de opdracht. Wanneer hij op de eerste route vaart is Y een doorsnee markdeelnemer. Wanneer hij op de tweede route vaart, verricht Y een publieke taak. De veerdiensten naar het eiland vallen duidelijk onder de categorie DAEB. Op de door de plaatselijke overheid gewenste termen is het contract uit zuiver commercieel oogpunt eigenlijk niet aantrekkelijk. Hoewel Y wellicht heeft geprobeerd een voorkeursbehandeling, exclusiviteit of bijzondere bevoegdheden te bedingen, zijn die elementen niet van wezenlijk belang voor de verrichting van de DAEB en ontbreken zij mogelijk geheel.

105.

Deze twee voorbeelden lijken aan te tonen dat, al naargelang van de precieze omstandigheden, hetzelfde lichaam met betrekking tot sommige van zijn activiteiten als overheidsorgaan wordt aangemerkt, en met betrekking tot andere activiteiten niet. Het is van belang erop te wijzen, dat dit onderscheid niet berust op de hoedanigheid waarin het lichaam handelt. Het is duidelijk uit de arresten Marshall en Foster dat die er niet toe doet; X en Y handelen in de twee situaties waarop de twee voorbeelden betrekking hadden dan ook ieder in dezelfde hoedanigheid. Het wezenlijke verschil in elk voorbeeld is, dat het lichaam in de ene situatie zuiver commercieel handelt, terwijl hetzelfde lichaam in de andere situatie een publieke taak heeft. De twee voorbeelden laten ook zien, dat X bij de uitvoering van haar publieke taak over „bijzondere bevoegdheden” beschikt, maar Y niet.

106.

Tegen die achtergrond bespreek ik nu de tweede vraag van de verwijzende rechter.

107.

Ten eerste blijkt het centrale fundamentele beginsel naar mijn mening duidelijk uit de vaste rechtspraak: een particulier kan zich tegenover de staat op nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen van een richtlijn beroepen, ongeacht de hoedanigheid waarin de staat handelt, omdat „moet [...] worden voorkomen dat de staat voordeel heeft bij zijn miskenning van het [Unierecht]”. (138)

108.

Ten tweede wijs ik er (wellicht ten overvloede) op, dat de toekenning van rechten aan particulieren meestal met een prijskaartje komt. Zo verplicht de bescherming van de rechten van werknemers, om maar een voorbeeld te noemen, een werkgever om bij verbreken van het arbeidscontract de betrokken werknemer een vergoeding te betalen.

109.

Ten derde moet het begrip overheidsorgaan voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking een autonoom Unierechtelijk begrip zijn. Hiervan hangt rechtstreeks af, wie zich wel en wie zich niet kan beroepen op rechtstreeks werkende rechten op grond van een door een lidstaat niet behoorlijk en tijdig in nationaal recht omgezette richtlijn. Het fundamentele vereiste dat het Unierecht in de gehele Europese Unie op uniforme wijze moet worden uitgelegd (139), verzet zich tegen een definitie die kan variëren naargelang van de in verschillende nationale rechtsstelsels verschillende definities van het begrip „dienst van openbaar belang” of „bijzondere bevoegdheden”, of van wat volgens het nationale constitutionele recht wordt verstaan onder „de staat”.

110.

Ten vierde moet de Unierechtelijke definitie van een overheidsorgaan, precies omdat de terminologie en de definities in de lidstaten zo ver uiteenlopen, noodzakelijkerwijs in abstracte termen worden geformuleerd.

111.

Ten vijfde is er veel veranderd sinds het Hof in 1990 het arrest Foster heeft gewezen. Veel lidstaten hebben het aantal taken dat zij „in eigen beheer” verrichtten, steeds meer teruggebracht. Het karakter van de entiteiten waaraan zij die taken toevertrouwen, is ook diverser geworden. Terwijl het proces van privatisering van staatseigendom en, in het verlengde daarvan, ook van de voorheen aan de staat toevertrouwde taken (zoals in de zaak Marshall) geenszins voorbij is, is het nu evengoed mogelijk dat die taken, door middel van een overeenkomst („contractisering”) of een concessie worden overgeheveld naar een „openbaar-particulier samenwerkingsverband”.

112.

Ik zal eerst verduidelijken wat voor die definitie niet belangrijk is.

113.

Om te beginnen blijkt duidelijk uit het arrest Foster zelf, alsmede uit latere rechtspraak (met name de arresten Rieser Internationale Transporte en Sozialhilfeverband Rohrbach), dat de juridische vorm van de verweerder irrelevant is. (140)

114.

Verder is ook duidelijk, dat „de staat” niet in de positie hoeft te verkeren dat hij op dagelijkse basis toezicht of leiding over de werkzaamheden van dat lichaam uitoefent. (141) In dat opzicht is de verwijzing in de oudere toets naar een lichaam dat „onder toezicht van de overheid” staat, mijns inziens inmiddels achterhaald.

115.

Het is eveneens duidelijk dat, wanneer de staat wel de eigenaar is van, of toezicht uitoefent over, het lichaam in kwestie, dat lichaam als overheidsorgaan moet worden aangemerkt. (142) Dat lijkt mij volkomen legitiem: de staat wordt daardoor aansprakelijk gesteld voor de inachtneming van de rechten toegekend door de richtlijn die hij in het nationale recht had moeten omzetten.

116.

Ook spreekt welhaast van zelf, dat elk onderdeel van het „staatsapparaat” – gemeentelijke, regionale, lokale lichamen en dergelijke – een overheidsorgaan is. Uit organisch oogpunt kunnen deze gewoon als onderdeel van de staat worden gezien, dus moeten ze ook zonder nader onderzoek als zodanig worden behandeld. (143)

117.

Het element „onder gezag van de staat” in de oudere test vraagt naar mijn mening in dit stadium eveneens om nadere opheldering. Uit de rechtspraak na het arrest Foster blijkt mijn inziens duidelijk dat dit aldus moet worden opgevat, dat de staat de omstandigheden en voorwaarden voor het optreden van dat lichaam in het leven heeft geroepen.

118.

De kwestie van de financiering ten slotte, is niet relevant. Een lichaam hoeft niet te worden gefinancierd door de staat om er een orgaan van te zijn. (144)

119.

De resterende kernonderdelen van de verzameling die samen de criteria vormen voor de toets of een bepaald lichaam voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking van richtlijnen wel of niet als overheidsorgaan wordt aangemerkt, benaderen die vraag vanuit een functioneel perspectief („vervult het lichaam in kwestie functies die in enig opzicht ‚statelijk’ zijn?”). (145) Deze onderdelen zijn volgens mij (althans wat betreft de criteria die in het arrest Foster en de latere rechtspraak zijn vermeld): i) of de staat het lichaam in kwestie heeft belast met een publieke taak die de staat anders wellicht zelf op zich zou hebben genomen; en ii) of de staat dat lichaam heeft uitgerust met een vorm van extra bevoegdheden opdat dit zijn taak doeltreffend kan vervullen (dit is slechts een andere formulering voor „bijzondere, verder gaande bevoegdheden [...] dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden”). Het eerste omvat veel verschillende vormen van publieke taken, van het besturen van ziekenhuizen en onderwijsinstellingen tot het beheer van gevangenissen en het verlenen van essentiële diensten in afgelegen delen van het nationale grondgebied. Het tweede is vaak een natuurlijk uitvloeisel van het toevertrouwen van een publieke taak aan een dergelijk lichaam.

120.

Ik stel het Hof derhalve voor, de tweede vraag in die zin te beantwoorden dat bij de beoordeling of een verweerder voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking van richtlijnen een overheidsorgaan is, de nationale rechter de volgende criteria in acht moet nemen:

Bij de uitvoering van zijn analyse moet de nationale rechter het onderliggende fundamentele beginsel in acht nemen, dat een particulier zich tegenover de staat op nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen van een richtlijn kan beroepen, ongeacht de hoedanigheid waarin de staat optreedt, omdat moet worden voorkomen dat de staat voordeel heeft bij zijn miskenning van het Unierecht.

121.

Bij mijn bespreking van de derde vraag hieronder behandel ik de vraag of, wanneer die taak is toevertrouwd aan een lichaam als omschreven in punt 120 onder 6) hierboven, de verrichting van een openbare dienst vergezeld moet gaan van de toekenning van „bijzondere bevoegdheden” door de staat.

122.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het feit dat een lidstaat een ruime verantwoordelijkheid heeft overgedragen aan een lichaam (zoals het MIBI) met het kennelijke oogmerk om aan zijn Europeesrechtelijke verplichtingen te voldoen, volstaat om dat lichaam voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking aan te merken als overheidsorgaan. Subsidiair vraagt de verwijzende rechter of het nodig is i) dat aan een dergelijk lichaam bijzondere bevoegdheden zijn toegekend, of ii) dat het optreedt onder rechtstreeks toezicht of rechtstreekse supervisie van die lidstaat, opdat een particulier zich tegenover dat lichaam op een rechtstreeks werkende bepaling van een richtlijn kan beroepen.

123.

Om te beginnen wijs ik erop dat richtlijnen voorkomen in alle maten en soorten. Sommige, zoals de diverse richtlijnen inzake arbeid in loondienst, roepen over de hele linie rechten en plichten in het leven voor alle werknemers en alle werkgevers, met slechts een beperkt aantal uitzonderingen. (146) Andere definiëren de parameters waarbinnen bepaalde aan het Unierecht ontleende rechten kunnen worden uitgeoefend (147), of geven een kader voor de regulering van bepaalde economische sectoren (148). Weer andere schrijven de lidstaat voor, een specifiek lichaam bepaalde taken op te dragen die voortvloeien uit de door de richtlijn in het leven geroepen rechten en verplichtingen.

124.

Dat laatste is hier het geval. Het is duidelijk dat de verplichting om ervoor te zorgen dat bestuurders van motorrijtuigen verzekerd worden tegen het risico dat de oorzaak was van Farrells ongeval, rechtstreeks voortvloeit uit het Unierecht, namelijk in artikel 1 van de Derde richtlijn. Artikel 1, lid 1, tweede alinea, van de Tweede richtlijn had voordien de lidstaten al opgedragen een mechanisme in het leven te roepen voor de eventualiteit dat een bestuurder die niet verzekerd was tegen een risico waarvoor hij een verzekering diende te hebben, een ongeval zou veroorzaken. Uit de combinatie van die twee verplichtingen vloeide voort dat Ierland ervoor diende te zorgen dat de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een inzittende in de positie van Farrell zou worden gedekt, hetzij door de eigen verzekeraar van de bestuurder hetzij (wanneer de bestuurder ongeïdentificeerd of onverzekerd was) door het lichaam waaraan Ierland de voldoening van zulke vorderingen had opgedragen.

125.

Als lidstaat had Ierland de keuze uit verschillende wijzen om die verplichting na te komen. Het had een tak van de centrale overheid zelf (zoals het ministerie van Vervoer) kunnen aanwijzen als instantie verantwoordelijk voor het honoreren van schadeclaims van slachtoffers van onverzekerde bestuurders. Het had een nieuw, zelfstandig publiekrechtelijk lichaam kunnen oprichten en daaraan die verantwoordelijkheid kunnen opdragen. Of het kon doen wat het uiteindelijk heeft gedaan: een bestaand privaatrechtelijk lichaam met relevante verwante taken uitkiezen en dat lichaam belasten met de nieuwe verantwoordelijkheden die voortvloeiden uit artikel 1 van de Derde richtlijn.

126.

Ten tweede is de onderhavige zaak, zoals de Commissie terecht opmerkt, ongebruikelijk in die zin dat het MIBI zijn bestaansreden juist ontleent aan de behandeling van schadeclaims van slachtoffers van onverzekerde bestuurders. Dit is de specifieke context waarin de vraag rijst of het ook de onderhavige schadeclaim moet honoreren, niettegenstaande het feit dat Ierland op het relevante tijdstip al zijn Unierechtelijke verplichtingen nog niet correct was nagekomen, en het honoreren van die specifieke aansprakelijkheidsvorderingen (nog) niet aan het MIBI had opgedragen. In dat opzicht verschilt de onderhavige zaak van een situatie als die welke aanleiding gaf tot het arrest Marshall (149), waar de verweerder om andere redenen, in een volslagen verschillende context, als overheidsorgaan moest worden beschouwd en derhalve de rechtstreeks werkende werknemersrechten die Marshall aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 kon ontlenen, in acht diende te nemen. Het rechtstreeks werkende recht waarop Farrell zich hier beroept (schadevergoeding ter zake van letsel opgelopen als inzittende van een motorrijtuig), dat voortvloeit uit artikel 1 van de Derde richtlijn, is precies het soort recht waarvoor Ierland de residuele aansprakelijkheid voor het geval dat de bestuurder ongeïdentificeerd of onverzekerd is, reeds aan het MIBI had opgedragen.

127.

Afgezien hiervan, is de derde vraag in het algemeen relevant voor de toepassing van het Unierecht in de gehele Europese Unie. Ik wil de Grote kamer daarom op het hart drukken deze niet restrictief te beantwoorden (bijvoorbeeld door te verwijzen naar het feit dat alle motorrijtuigenverzekeraars in Ierland lid van het MIBI moeten zijn, wat zou kunnen worden beschouwd als een variatie op het thema van de bijzondere bevoegdheden (150)), maar in plaats daarvan de (belangrijke) beginselkwestie te beantwoorden die de verwijzende rechter heeft opgeworpen.

128.

Zoals ik al heb aangegeven in mijn antwoord op de tweede vraag, zal de verlening van bijzondere bevoegdheden of de aanwezigheid van rechtstreeks toezicht of supervisie van de kant van de lidstaat volstaan om het lichaam in kwestie als overheidsorgaan aan te merken. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of een van die aspecten een noodzakelijk onderdeel van de onderliggende vergelijking vormt, en zo nee, of het volstaat dat de verplichting om taken te vervullen die anders door de lidstaat zelf moesten worden uitgevoerd, is toevertrouwd aan het betrokken lichaam.

129.

In dit verband verkrijgt het begrip „bijzondere bevoegdheden” bijzondere betekenis. Om de functie daarvan in dit verband te begrijpen, loont het om terug te keren naar het arrest Foster.

130.

Zoals ik in punt 52 hierboven heb opgemerkt, beoogde het Hof daar niet een uitputtende en permanente test te creëren, maar leidde het een formulering af uit bestaande rechtspraak.

131.

Zo vermeldde het Hof in punt 18 van het arrest Foster dat het herhaaldelijk had beslist, dat sprake kon zijn van verticale rechtstreekse werking tegenover organisaties of lichamen „die onder gezag of toezicht van de staat stonden of die over bijzondere [...] bevoegdheden beschikten”. (151) In punt 19 noemde het vier zaken. In drie van die zaken ging het om lichamen (de fiscus, territoriale overheden en een openbaar ziekenhuis) die onder het gezag of het toezicht van de staat stonden, en op die gronden voldeden aan de test. De lichamen in de eerste twee zaken hadden wellicht al aan de test voldaan op grond van de bevoegdheden waarover zij kennelijk beschikten, maar dit kan niet worden gezegd van het openbare ziekenhuis. In de vierde zaak (Johnston) ging het om een constitutioneel onafhankelijke autoriteit die was belast met de handhaving van de openbare orde en veiligheid. In feite waren aan dit lichaam voor dat doel bijzondere bevoegdheden toevertrouwd.

132.

Ik heb de indruk dat het Hof met zijn verwijzing naar het arrest Johnston een zaak uitkoos die voldeed aan de zojuist door het Hof geformuleerde toets, niet (zoals de andere drie voorbeelden) op de grond dat het lichaam in kwestie „onder gezag of toezicht van de staat” stond, maar op grond dat het over „bijzondere bevoegdheden” beschikte. Daarmee richtte het Hof de aandacht op een essentieel element van die zaak.

133.

In dat verband is het interessant, dat in het arrest Johnston zelf de term „bijzondere bevoegdheden” niet wordt gebruikt. In plaats daarvan sprak het Hof daar van een „autoriteit van een staat, die belast is met de handhaving van de openbare orde en de openbare veiligheid”. (152) Het voegde daaraan toe dat die autoriteit niet „mag [...] profiteren van het feit dat de staat, waaraan hij zijn gezag ontleent, zich niet aan het [Unierecht] houdt”.

134.

Hier zijn een aantal aantekeningen op hun plaats.

135.

Ten eerste bevat het arrest Foster (net als de latere rechtspraak) geen definitie van de feitelijke betekenis van „bijzondere bevoegdheden”. Wij vernemen slechts dat zulke bevoegdheden „verder [gaan] dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden”. Ervan uitgaande dat de test in het arrest Foster uniform moet worden toegepast in de gehele Europese Unie, dient die term – om deel te kunnen blijven uitmaken van de test – een autonome betekenis hebben in het Unierecht. Twintig jaar na het arrest Foster heeft een uit één nationaal rechtsstelsel ontleende term (153) echter nog altijd geen duidelijke, autonome betekenis verworven in het Unierecht.

136.

Ten tweede heeft mijn analyse van de rechtspraak na het arrest Foster (154) geen vast procedé onthuld waarbij de in een bepaalde zaak aanwezige bijzondere bevoegdheden worden gecontroleerd en geïdentificeerd. Lichamen met verantwoordelijkheid voor de aanleg van wegen of de levering van energie (155), de exclusieve concessiehouder voor telecommunicatiediensten voor overheidsgebruik (156), de particuliere onderneming die de nationale autowegen exploiteerde (157), organisaties voor de verlening van sociale bijstand (158), een openbaar ziekenhuis (159), een op het gebied van de sociale zekerheid werkzaam regionaal kantoor (160) en de posterijen van een lidstaat (161) hadden alle een publieke taak. Uit de beschikbare feitelijke informatie zoals die is weergegeven in de arresten, blijkt minder duidelijk dat alle noodzakelijkerwijs ook over bijzondere bevoegdheden beschikten. In het arrest Portgás verklaarde (162) het Hof uitdrukkelijk, dat het genot van bijzondere en exclusieve rechten uit hoofde van een concessieovereenkomst niet impliceerde dat het betrokken lichaam per definitie over bijzondere bevoegdheden beschikte, en verwees het deze kwestie naar de nationale rechter voor nader onderzoek. (163)

137.

Ten derde is niet duidelijk dat bijkomende bevoegdheden, hoewel deze vaak nodig kunnen zijn voor de vervulling van een publieke taak, altijd noodzakelijk zijn. De aanwezigheid van dergelijke bevoegdheden komt wellicht het duidelijkst naar voren in de context van DAEB. Thans kan de staat in veel economische sectoren (zoals bijvoorbeeld telecommunicatie, water, gas en elektriciteit) bijzondere of exclusieve rechten verlenen. (164)

138.

Ik kom tot de slotsom, dat het niet nodig is dat het lichaam in kwestie ook over „bijzondere bevoegdheden” beschikt om als overheidsorgaan te worden aangemerkt, en dat een dergelijk vereiste derhalve misplaatst zou zijn.

139.

Niettemin dient te worden verduidelijkt dat de verrichting van activiteiten in het algemeen belang een persoon of lichaam niet tot overheidsorgaan maakt. Ik wil hierover het volgende opmerken.

140.

Eerst moet er een „lichaam” zijn, waarmee ik bedoel een rechtspersoon. Een natuurlijk persoon kan geen overheidsorgaan zijn.

141.

Ten tweede kan een lichaam dat verschillende functies vervult, waarvan sommige een taak vormen die door de staat is opgedragen en andere niet, alleen met betrekking tot activiteiten van de eerste categorie een overheidsorgaan zijn. De benadering die ik hier voorsta, verschilt op dit punt dus van de benadering waarvoor het Hof heeft gekozen in openbare-aanbestedingszaken. (165) Terwijl een lichaam dat voor de toepassing van de regels inzake openbare aanbestedingen als „aanbestedende dienst” wordt aangemerkt, ten gevolge daarvan altijd dat specifieke onderdeel van het Unierecht moet volgen en naleven (166), zal een lichaam dat voor de toepassing van verticale rechtstreekse werking van richtlijnen als overheidsorgaan wordt aangemerkt, te maken kunnen krijgen met een veel groter en minder duidelijk afgebakend gedeelte van het Unierecht dat een particulier tegen hem kan afdwingen. Het lijkt derhalve ongepast om hier uit te gaan van het principe „eens een overheidsorgaan, altijd een overheidsorgaan”.

142.

Ten derde moet de aldus toevertrouwde taak de hoofdactiviteit van het lichaam in kwestie of, indien van toepassing, van het onderdeel van het lichaam in kwestie zijn.

143.

Ten vierde moet het lichaam in kwestie een activiteit verrichten die in het algemeen belang wordt ondernomen. Het moet gaan om een taak die daaraan door de betrokken lidstaat is toevertrouwd en die, indien zij niet door dat lichaam zou worden verricht, door de staat zelf zou worden vervuld.

144.

In dat opzicht bestrijkt het begrip „taak” activiteiten die worden ondernomen met een ander dan een louter commercieel oogmerk. Er moet, met andere woorden, een element van openbare dienst zijn. De verrichting van een nationale posterijdienst, met een verplichting om aan elk adres in het land post te bezorgen, zou bijvoorbeeld binnen die categorie vallen, maar het aanbieden van een plaatselijke besteldienst met een puur winstoogmerk niet.

145.

Ik wil hieraan toevoegen dat wat als taak van het algemeen belang wordt beschouwd, van de ene lidstaat tot de andere lidstaat kan uiteenlopen. (167) Zo kan een lidstaat het bijvoorbeeld als zijn taak zien, om te verzekeren dat al zijn burgers zijn aangesloten op een optisch-vezelkabelbreedbandnetwerk, terwijl een andere kan besluiten dit over te laten aan de markt. In het eerste geval zal het met die taak belaste lichaam een overheidsorgaan zijn, in het tweede geval is de particuliere onderneming die hetzelfde product levert, dit niet.

146.

Mijns inziens moet de publieke taak, in het belang van de rechtszekerheid voor zowel het betrokken lichaam als particulieren die dit in rechte willen aanspreken, duidelijk als zodanig zijn omschreven in de toepasselijke wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

147.

Ik geef het Hof derhalve in overweging, de derde vraag aldus te beantwoorden dat de in het antwoord op de tweede vraag genoemde criteria eveneens van toepassing zijn wanneer een lidstaat aan een lichaam een ruime verantwoordelijkheid heeft overgedragen met het kennelijke oogmerk om aan zijn Unierechtelijke verplichtingen te voldoen. Het is niet noodzakelijk dat dit lichaam bijzondere bevoegdheden bezit die verder gaan dan de voor de betrekkingen tussen particulieren geldende regels.

148.

De voorbereiding van deze conclusie en de zoektocht naar antwoorden op de drie prejudiciële vragen vond onvermijdelijk plaats tegen de achtergrond van de (netelige) vraag of het Hof in zijn arrest Faccini Dori (168) terecht heeft beslist om geen horizontale rechtstreekse werking te aanvaarden (169), tegen de aanbeveling van advocaat-generaal Lenz in die zaak in (170) en ondanks de argumenten van twee andere advocaten-generaal in eerdere zaken (171). Mijn werkhypothese is geweest, dat het Hof de onderhavige zaak niet als de juiste gelegenheid zal beschouwen om dit debat te heropenen.

149.

Ik vind het echter nodig op te merken dat, voor zover de juridische vorm van de verweerder irrelevant is geweest (sinds het arrest Foster zelf) voor de vraag of die verweerder een overheidsorgaan is, het Hof al heeft aanvaard dat een privaatrechtelijk lichaam in een geschil met een andere particulier verplicht kan zijn uitvoering te geven aan in een richtlijn vervatte rechtstreeks werkende rechten. Daarmee heeft het Hof in feite zelf al oogluikend een beperkte vorm van horizontale rechtstreekse werking toegestaan.

150.

Er zijn, in wezen, drie benaderingen mogelijk (en toegepast) om de door de afwezigheid van algemene horizontale rechtstreekse werking ontstane lacunes op te vullen: i) een ruime benadering van het begrip overheidsorgaan; ii) oprekking tot het uiterste van het beginsel van „interprétation conforme” en iii) als vangnet, aansprakelijkheid van de staat tot betaling van schadevergoeding. Vanuit het oogpunt van het bieden van effectieve bescherming van de rechten van particulieren is de huidige situatie verre van bevredigend. Zij is ingewikkeld voor verzoekers en onzeker voor verweerders. Ik wil mij bij de voormalige advocaten-generaal scharen en het Hof uitnodigen de in het arrest Faccini Dori (172) gegeven motivering voor het verwerpen van horizontale rechtstreekse werking, kritisch opnieuw te bezien en te herzien. (173)

151.

Derhalve geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van de Supreme Court (Ierland) te beantwoorden als volgt:

„30.

De mogelijkheid voor de particulier om, onder verwijzing naar het arrest Francovich, schadevergoeding te vorderen van de lidstaat waar een richtlijn niet naar behoren is uitgevoerd, is mijns inziens geen geschikte oplossing in de plaats van een rechtstreekse toepassing van de richtlijn. Vaak zal de klager twee afzonderlijke procedures moeten inleiden, tegelijkertijd dan wel na elkaar, de eerste tegen de particuliere verweerder, en de tweede tegen de overheid, hetgeen nauwelijks strookt met het vereiste van daadwerkelijke rechtsbescherming.

31.

Niet kan worden tegengeworpen, dat het opleggen van verplichtingen aan particulieren de rechtszekerheid in het gedrang zal brengen. Integendeel, het belangrijkste kenmerk van de bestaande rechtspraak op dit punt is waarschijnlijk, dat zij tot onzekerheid heeft geleid. Vooreerst heeft de rechtspraak geleid tot een zeer ruime interpretatie van het begrip lidstaat, zodat richtlijnen zelfs kunnen worden ingeroepen tegen commerciële ondernemingen waarin de staat op een bepaalde wijze participeert of die aan zijn toezicht zijn onderworpen, ook al kan het verzuim van de lidstaten aan deze ondernemingen niet worden toegerekend, en ook al staan zij rechtstreeks in concurrentie met ondernemingen uit de particuliere sector, waaraan deze richtlijnen niet kunnen worden tegengeworpen. Voorts heeft deze rechtspraak tot grote onzekerheid geleid over de strekking van de nationale wetgeving, nu van de nationale rechterlijke instanties wordt verlangd dat zij de nationale wetgeving dermate ruim interpreteren, dat ook richtlijnen die niet naar behoren zijn uitgevoerd, kunnen worden toegepast. Wanneer bovendien de nationale wetgeving ruim wordt uitgelegd om de toepassing van de richtlijn mogelijk te maken, kan dit ertoe leiden, dat de particulieren verplichtingen worden opgelegd die zij zonder de richtlijn niet zouden hebben. Zo kunnen richtlijnen die niet naar behoren zijn uitgevoerd, voor particulieren reeds verplichtingen doen ontstaan. Zo gezien, kan volgens mij niet als bezwaar worden aangevoerd, dat de rechtstreekse toepassing van richtlijnen tegen particulieren de rechtszekerheid in gevaar zou brengen. Integendeel, indien als beginsel gold, dat een richtlijn onder bepaalde voorwaarden rechtstreeks aan particulieren kan worden tegengeworpen, dan zou dat kunnen bijdragen tot een grotere rechtszekerheid en tot een meer coherent systeem.”