Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 18 januari 2017

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 18 januari 2017

Conclusie van advocaat-generaal

M. Campos Sánchez-Bordona

van 18 januari 2017^(*)^(*)

Zaak C‑549/15

E.ON Biofor Sverige AB

tegen

Statens energimyndighet

[verzoek van de Förvaltningsrätt i Linköping (bestuursrechter in eerste aanleg, Linköping, Zweden) om een prejudiciële beslissing]

"„Uitlegging van artikel 34 VWEU en artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen - Massabalansmethode voor het identificeren van duurzaam gas om te garanderen dat het gebruik van biogas voldoet aan de duurzaamheidscriteria van de richtlijn - In een lidstaat gevestigde vennootschap die biogas uit een andere lidstaat invoert via het net van gekoppelde nationale pijpleidingen - Nationale regeling die de gunstige fiscale behandeling van biogas afhankelijk stelt van de uitvoering van de massabalans op een duidelijk bepaalde locatie, waardoor het grensoverschrijdende transport ervan via pijpleidingen wordt uitgesloten”"

Biogas^(*) wordt gevormd in een natuurlijk milieu of in industriële installaties door de afbraak van organisch materiaal met behulp van bepaalde micro-organismen in anaerobe milieus. Het gebruik ervan (bijvoorbeeld als biobrandstof voor het vervoer) is zeer gunstig voor het milieu wanneer het uit organisch afval wordt gewonnen^(*), maar kan andere belangen schaden (zoals de voedselvoorziening van de bevolking of de biodiversiteit van gebieden met grote ecologische waarde) wanneer het wordt verkregen uit niet-residuele grondstoffen.^(*) Richtlijn 2009/28/EG^(*) beoogt dit risico tegen te gaan waar zij bepaalt dat biogas dat als biobrandstof wordt gebruikt, om in aanmerking te komen voor de regeling van energie uit hernieuwbare bronnen moet voldoen aan bepaalde strikte „duurzaamheidscriteria”. De controle van de naleving van deze criteria is bovendien onderworpen aan een methode die „massabalans” wordt genoemd (hierna: „MB”), waarop de vragen van de verwijzende rechter betrekking hebben. Meer bepaald wordt het Hof voor het eerst de vraag voorgelegd of artikel 18 van richtlijn 2009/28, dat de MB-methode regelt, een lidstaat verplicht het via het net van gekoppelde nationale pijpleidingen uit een andere lidstaat ingevoerde duurzame biogas toe te laten.^(*) Indien dit niet het geval is, wenst de verwijzende rechter te vernemen of die bepaling in strijd is met het verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen (artikel 34 VWEU). Om een nuttig antwoord te geven op de prejudiciële vragen^(*) zou het Hof mijns inziens bovendien duidelijk moeten maken of een nationale regeling zoals de Zweedse, die de toepassing van de MB-methode toestaat in haar nationale pijpleidingnet maar niet in het grensoverschrijdende gasnet van gekoppelde pijpleidingen, verenigbaar is met artikel 34 VWEU.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht: richtlijn 2009/28

Artikel 1 bepaalt:

„In deze richtlijn wordt een gemeenschappelijk kader vastgesteld voor het bevorderen van energie uit hernieuwbare bronnen. Voorts worden bindende nationale streefcijfers vastgesteld voor het totale aandeel van energie uit hernieuwbare bronnen in het bruto-eindverbruik van energie en voor het aandeel van energie uit hernieuwbare bronnen in het vervoer. […] Zij stelt duurzaamheidscriteria vast voor biobrandstoffen en vloeibare biomassa.”

Artikel 2, tweede alinea, onder a), e), i) en k), preciseert:

‚energie uit hernieuwbare bronnen’: energie uit hernieuwbare niet-fossiele bronnen, namelijk: wind, zon, aerothermische, geothermische, hydrothermische energie en energie uit de oceanen, waterkracht, biomassa, stortgas, gas van rioolzuiveringsinstallaties en biogassen;

[…]

‚biomassa’: de biologisch afbreekbare fractie van producten, afvalstoffen en residuen van biologische oorsprong uit de landbouw (met inbegrip van plantaardige en dierlijke stoffen), de bosbouw en aanverwante bedrijfstakken, met inbegrip van de visserij en de aquacultuur, alsmede de biologisch afbreekbare fractie van industrieel en huishoudelijk afval;

[…]

‚biobrandstof’: vloeibare of gasvormige brandstof voor vervoer die geproduceerd is uit biomassa;

‚garantie van oorsprong’: een elektronisch document dat uitsluitend tot doel heeft de eindafnemer aan te tonen dat een bepaald aandeel of een bepaalde hoeveelheid energie geproduceerd is op basis van hernieuwbare bronnen, zoals voorgeschreven in artikel 3, lid 6, van richtlijn 2003/54/EG;

‚steunregeling’: een instrument, regeling of mechanisme, toegepast door een lidstaat of een groep lidstaten, die het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen bevordert door de kosten van deze energievorm te verlagen, de verkoopprijs te verhogen of het volume aangekochte energie te vergroten door een verplichting tot het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen of op een andere wijze. Dit omvat, maar blijft niet beperkt tot, investeringssteun, belastingvrijstelling of ‑verlaging, terugbetaling van belasting, steunregelingen voor verplichting tot gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen met inbegrip van regelingen betreffende groenestroomcertificaten, en directe prijssteunregelingen met inbegrip van feed-in-tarieven en premiebetalingen”.

Artikel 3 bepaalt het volgende:

„1.
Elke lidstaat dient ervoor te zorgen dat zijn aandeel energie uit hernieuwbare bronnen, berekend in overeenstemming met de artikelen 5 tot en met 11, in het bruto-eindverbruik van energie in 2020 minstens gelijk is aan zijn nationaal algemeen streefcijfer voor het aandeel energie uit hernieuwbare bronnen voor dat jaar, zoals uiteengezet in de derde kolom van de tabel in bijlage I, deel A. Zulke bindende nationale algemene streefcijfers stemmen overeen met een streefcijfer van een aandeel energie uit hernieuwbare bronnen van minstens 20 % in het communautaire bruto-eindverbruik van energie in 2020. Teneinde de in dit artikel vastgelegde streefcijfers gemakkelijker te halen, wordt door iedere lidstaat energie-efficiëntie en energiebesparing bevorderd en aangemoedigd.
[…]
4.
Elke lidstaat ziet erop toe dat het aandeel energie uit hernieuwbare bronnen in alle vormen van vervoer in 2020 minstens 10 % bedraagt van het eindverbruik van energie in het vervoer in die lidstaat.
[…]”

Met betrekking tot de berekening van het aandeel energie uit hernieuwbare bronnen wordt in artikel 5, lid 1, het volgende vermeld:

„Het bruto-eindverbruik van energie uit hernieuwbare bronnen in elke lidstaat wordt berekend als de som van:

het bruto-eindverbruik van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen;

het bruto-eindverbruik van energie uit hernieuwbare bronnen voor verwarming en koeling; en

het eindverbruik van energie uit hernieuwbare bronnen in het vervoer.

Gas, elektriciteit en waterstof uit hernieuwbare energiebronnen worden slechts een keer in aanmerking genomen in de punten a), b) of c), van de eerste alinea, voor het berekenen van het aandeel van het bruto-eindverbruik van energie uit hernieuwbare bronnen.
[…] biobrandstoffen en vloeibare biomassa die niet aan de duurzaamheidscriteria van artikel 17, leden 2 tot en met 6, voldoen, [worden] niet in aanmerking genomen.”

Overweging 65 luidt als volgt:

„Biobrandstoffen moeten op duurzame wijze worden geproduceerd. Biobrandstoffen die worden gebruikt om de streefcijfers van deze richtlijn na te leven en deze die steun genieten vanuit nationale steunregelingen moeten dan ook voldoen aan duurzaamheidscriteria.”

Artikel 17 preciseert deze duurzaamheidscriteria als volgt:

„1.
Ongeacht of de grondstoffen op of buiten het grondgebied van de Gemeenschap werden geteeld, wordt energie uit biobrandstoffen en vloeibare biomassa enkel in aanmerking genomen voor de doeleinden genoemd onder a), b) en c) hieronder, indien ze voldoen aan de duurzaamheidscriteria van de leden 2 tot en met 6:

het meten van de naleving van de voorschriften van deze richtlijn inzake nationale streefcijfers;

het meten van de naleving van de verplichtingen tot het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen;

het in aanmerking komen voor financiële steun voor het verbruik van biobrandstoffen en vloeibare biomassa.

[…]
2.
De broeikasgasemissiereductie ten gevolge van het gebruik van biobrandstoffen en vloeibare biomassa, die voor de in lid 1, onder a), b) en c), bedoelde doeleinden in aanmerking wordt genomen, bedraagt minstens 35 %.
[…]
3.
De biobrandstoffen en vloeibare biomassa die in aanmerking worden genomen voor de doeleinden van lid 1, onder a), b) en c), mogen niet geproduceerd zijn uit grondstoffen verkregen van land met een grote biodiversiteit, […]
[…]
4.
De biobrandstoffen en vloeibare biomassa die in aanmerking worden genomen voor de doeleinden genoemd in lid 1, onder a), b) en c), mogen niet geproduceerd zijn uit grondstoffen verkregen van land met hoge koolstofvoorraden, […]
[…]
5.
Biobrandstoffen en vloeibare biomassa die in aanmerking worden genomen voor de doeleinden, genoemd in lid 1, onder a), b) en c), mogen niet geproduceerd zijn uit grondstoffen verkregen van land dat in januari 2008 veengebied was […].
6.
Landbouwgrondstoffen die in de Gemeenschap worden geteeld en gebruikt voor de productie van biobrandstoffen en vloeibare biomassa die in aanmerking worden genomen voor de doeleinden genoemd in lid 1, onder a), b) en c), worden verkregen overeenkomstig de eisen en normen genoemd onder het opschrift ‚Milieu’ in deel A en in punt 9 van bijlage II bij verordening (EG) nr. 73/2009 van de Raad van 19 januari 2009 […].
[…]
8.
Voor de doeleinden genoemd in lid 1, onder a), b) en c), weigeren de lidstaten niet, wegens andere duurzaamheidsredenen, overeenkomstig dit artikel verkregen biobrandstoffen en vloeibare biomassa in aanmerking te nemen.
[…]”

In artikel 18 is bepaald:

„1.
Wanneer biobrandstoffen en vloeibare biomassa in aanmerking moeten worden genomen voor de doeleinden, genoemd in artikel 17, lid 1, onder a), b) en c), verplichten de lidstaten de marktpartijen om aan te tonen dat voldaan is aan de duurzaamheidscriteria van artikel 17, leden 2 tot en met 5. Zij verplichten de marktpartijen daartoe gebruik te maken van een massabalanssysteem dat:

toelaat leveringen van grondstoffen of biobrandstoffen met verschillende duurzaamheidskenmerken te mengen;

vereist dat informatie over de duurzaamheidskenmerken en omvang van de onder a) bedoelde leveringen aan het mengsel toegewezen blijven; en

voorziet dat de som van alle leveringen die uit het mengsel zijn gehaald dezelfde duurzaamheidscriteria heeft, in dezelfde hoeveelheden, als de som van alle leveringen die aan het mengsel worden toegevoegd.

2.
De Commissie brengt in 2010 en 2012 bij het Europees Parlement en de Raad verslag uit over de werking van de in lid 1 beschreven massabalansverificatiemethode en over de mogelijkheid om andere verificatiemethoden toe te staan voor sommige of alle typen grondstoffen, biobrandstoffen of vloeibare biomassa. […]
3.
De lidstaten nemen maatregelen om ervoor te zorgen dat de marktpartijen betrouwbare informatie indienen en de gegevens die gebruikt zijn om die informatie op te stellen, op verzoek ter beschikking van de lidstaat stellen. De lidstaten verplichten de marktpartijen om een passende norm op te stellen voor onafhankelijke audits van de door hen ingediende informatie, en om aan te tonen dat dit gebeurd is. Tijdens de audits moet worden nagegaan of de door de marktpartijen gebruikte systemen nauwkeurig en betrouwbaar zijn en bestand zijn tegen fraude. Voorts wordt ook de frequentie en de methode van de monsterneming gecontroleerd en wordt de robuustheid van de gegevens beoordeeld.
De in de eerste alinea bedoelde informatie heeft met name betrekking op informatie betreffende de naleving van de in artikel 17, leden 2 tot en met 5, bedoelde duurzaamheidscriteria, passende en relevante informatie over maatregelen ter bescherming van bodem, water en lucht, voor herstel van aangetast land, ter voorkoming van overmatig watergebruik in gebieden waar water schaars is, alsmede passende en relevante informatie over maatregelen die zijn genomen om rekening te houden met de in artikel 17, lid 7, tweede alinea, bedoelde elementen.
[…]
4.
De Gemeenschap streeft ernaar met derde landen bilaterale of multilaterale overeenkomsten te sluiten waarvan de bepalingen inzake duurzaamheidscriteria in overeenstemming zijn met die van deze richtlijn. Indien de Gemeenschap overeenkomsten heeft gesloten met bepalingen die onderwerpen die vallen onder de in artikel 17, leden 2 tot en met 5, bedoelde duurzaamheidscriteria bestrijken, kan de Commissie besluiten dat die overeenkomsten aantonen dat biobrandstoffen en vloeibare biomassa die geproduceerd zijn op basis van in die landen geteelde grondstoffen, voldoen aan die duurzaamheidscriteria. […]
De Commissie kan besluiten dat vrijwillige nationale of internationale systemen waarbij normen worden bepaald voor de productie van biomassaproducten, accurate gegevens bevatten met het oog op de toepassing van artikel 17, lid 2, of aantonen dat leveringen van biobrandstoffen voldoen aan de duurzaamheidscriteria van artikel 17, leden 3 tot en met 5. […]
[…]
5.
De Commissie neemt de in lid 4 vermelde besluiten alleen als de overeenkomst of het systeem in kwestie voldoet aan passende normen inzake betrouwbaarheid, transparantie en onafhankelijke auditing. […]
6.
De uit hoofde van lid 4 genomen besluiten worden genomen volgens de in artikel 25, lid 3, vermelde raadplegingsprocedure. Dergelijke besluiten blijven hoogstens vijf jaar geldig.
7.
Als een marktpartij bewijsmiddelen of gegevens indient die zijn verkregen overeenkomstig een overeenkomst of systeem waarvoor een in lid 4 bedoeld besluit is genomen, mag een lidstaat de leverancier, voor zover dat besluit van toepassing is, niet verplichten om verder aan te tonen dat hij voldoet aan de duurzaamheidscriteria van artikel 17, leden 2 tot en met 5, noch dat hij de in lid 3, tweede alinea, van dit artikel bedoelde gegevens over maatregelen verstrekt.
[…]”

Overweging 94 luidt:

„Daar de maatregelen bepaald in de artikelen 17 tot en met 19 tevens gevolgen hebben voor de werking van de interne markt, omdat zij de duurzaamheidscriteria voor biobrandstoffen en vloeibare biomassa voor de berekening van de streefcijfers uit hoofde van deze richtlijn harmoniseren, en aldus de handel tussen de lidstaten in biobrandstoffen en vloeibare biomassa die aan deze voorwaarden voldoen, overeenkomstig artikel 17, lid 8, van deze richtlijn, vergemakkelijken, zijn zij gegrond op artikel 95 van het Verdrag.”

B – Nationaal recht

Richtlijn 2009/28 is in Zweeds recht omgezet bij wet (2010:598) betreffende de duurzaamheidscriteria voor biobrandstoffen en vloeibare biomassa^(*), waaraan uitvoering is gegeven bij verordening (2011:1088) betreffende de duurzaamheidscriteria voor biobrandstoffen en vloeibare biomassa^(*). Die wet en verordening zijn aangevuld met de bepalingen van de Statens Energimyndighet (Zweeds nationaal energieagentschap; hierna: „Energieagentschap”) inzake duurzaamheidscriteria voor biobrandstoffen en vloeibare biomassa.^(*) § 1, onder a), van hoofdstuk 3 van wet (2010:598) bevat enkele aanvullende nuanceringen van de procedure voor de verificatie van de duurzaamheid van biobrandstoffen. Deze bepaalt onder meer dat de rapportageplichtige door middel van een verificatiesysteem moet garanderen dat de biobrandstoffen duurzaam moeten zijn, waartoe hij overeenkomsten moet sluiten met de marktpartijen in de gehele productieketen en monsters moet nemen in zijn installaties. Op de verificatiemethode moet toezicht worden gehouden door een onafhankelijke controleur die nagaat of zij nauwkeurig, betrouwbaar en fraudebestendig is. Dat toezicht omvat tevens een beoordeling van de wijze en de frequentie van de monsterneming en een beoordeling van de door de rapportageplichtige verstrekte informatie over zijn verificatiesysteem, en de onafhankelijke controleur stelt een certificaat met zijn oordeel daarover op. De regering of de door haar aangewezen autoriteit kan aanvullende maatregelen treffen inzake de verificatiemethode en het toezicht erop. Volgens § 14 van de duurzaamheidsverordening wordt voor de verificatie van de duurzaamheid van biobrandstoffen de MB-methode toegepast, onder gelijke voorwaarden als die bepaald in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28. Het Energieagentschap kan extra maatregelen nemen inzake het verificatiesysteem en het toezicht erop. Het Energieagentschap heeft van deze bevoegdheid gebruikgemaakt voor de vaststelling van STEMFS 2011/2. § 2 van hoofdstuk 3 bepaalt dat de rapportageplichtige door middel van zijn verificatiesysteem moet garanderen dat de biobrandstoffen traceerbaar zijn vanaf de plaats waar de grondstoffen geteeld, gegenereerd of verzameld worden tot het verbruik van de brandstof of het tijdstip waarop de belasting opeisbaar wordt. In § 3 van hoofdstuk 3 STEMFS 2011/2 is bepaald:

„Overeenkomstig §14, eerste alinea, punt 3, van de duurzaamheidsverordening moet de massabalans worden uitgevoerd op een duidelijk bepaalde locatie en binnen een op de productieketen afgestemd tijdvak.
Alle aan een rapportageplichtige toebehorende belastingentrepots in de zin van wet (1994:1766) betreffende de energiebelasting kunnen een locatie in de zin van de eerste alinea vormen.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

De vennootschap E.ON Biofor Sverige AB (hierna: „E.ON Biofor”) betrekt duurzaam biogas uit Duitsland van een zustervennootschap en transporteert het via Denemarken naar Zweden. Zij behoudt in alle fasen de eigendom ervan. Volgens haar beschrijving van de feiten voert de Duitse vennootschap het biogas toe op een duidelijk bepaalde locatie van het Duitse gasnet, waar het eigendomsrecht overgaat op de Zweedse vennootschap E.ON Biofor, die vervolgens een hoeveelheid gas van het gasnet afneemt op een eveneens ondubbelzinnige en duidelijk bepaalde locatie (het grenspunt tussen het Duitse en het Deense net). Het gas verlaat daarop het Deense net in Dragør en wordt opgenomen in het Zweedse net. Elke toevoer aan en elke afname uit een nationaal gasnet vindt plaats onder de verantwoordelijkheid van één enkele marktpartij, die over een distributie- of afnameovereenkomst voor een grenspunt moet beschikken. Daardoor kunnen dezelfde hoeveelheden niet tweemaal worden verkocht of gekocht, waardoor een onbalans in het systeem zou ontstaan. Elke partij die in haar geheel op het grenspunt van de nationale pijpleidingnetten wordt toegevoerd gaat vergezeld van een overeenkomstig het Duitse nationale systeem voor de toepassing van de MB-methode afgegeven duurzaamheidscertificaat REDCert DE. Het certificaat garandeert dat het getransporteerde en ingevoerde biogas aan de duurzaamheidscriteria voldoet en niet aan een derde is verkocht. Dat certificaat kan slechts één keer worden gegenereerd en wordt rechtstreeks door haar Duitse zustervennootschap aan de Zweedse vennootschap E.ON Biofor verstrekt. Op 3 september 2013 heeft het Energieagentschap krachtens § 3 STEMFS 2011/2 aan E.ON Biofor verzocht haar duurzaamheidsverificatiesysteem voor biogas te wijzigen om ervoor te zorgen dat de MB wordt uitgevoerd binnen „een duidelijk afgebakende locatie”. Volgens het Energieagentschap is het mogelijk om duurzaam biogas met behoud van de duurzaamheidskenmerken ervan aan het Zweedse gasnet toe te voeren en dezelfde hoeveelheid, eveneens duurzaam, zij het niet fysiek hetzelfde gas, waar dan ook in Zweden te verkopen. Het heeft echter in zijn verzoek aan E.ON Biofor gesteld dat deze regeling niet van toepassing is over de landsgrenzen heen. De reden waarom de invoer van biogas via het aardgasnet niet voldoet aan het vereiste van de MB-methode is volgens het Energieagentschap dat deze methode niet zoals voorgeschreven bij § 3 van hoofdstuk 3 STEMFS 2011/2 binnen „een duidelijk afgebakende locatie” wordt toegepast. Het biogas dat E.ON Biofor invoerde in Zweden kon daarom niet in zijn duurzaamheidsverificatiesysteem worden opgenomen.^(*) E.ON Biofor heeft bij de verwijzende rechter beroep tot nietigverklaring van punt 4 van het besluit van het Energieagentschap ingesteld, waartegen dit laatste zich verzet. Gelet op de tegengestelde standpunten, heeft de Förvaltningsrätt i Linköping (bestuursrechter in eerste aanleg, Linköping, Zweden) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende vragen gesteld:

Dienen de begrippen ‚massabalans’ en ‚mengsel’ in artikel 18, lid 1, van de richtlijn hernieuwbare energie aldus te worden uitgelegd dat de lidstaten verplicht zijn de handel in biogas tussen lidstaten via een gekoppeld gasnet toe te staan?

Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, is de betreffende richtlijnbepaling dan verenigbaar met artikel 34 VWEU, ook al kan de toepassing ervan worden geacht de handel te belemmeren?”

De twee partijen in het hoofdgeding, het Europees Parlement, de Raad, de Commissie en de Nederlandse en de Estse regering hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. E.ON Biofor, het Energieagentschap en de drie Europese instellingen hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling op 26 oktober 2016.

Opmerkingen van partijen

Eerste prejudiciële vraag

Volgens het Europees Parlement, de Raad en de Commissie strekt artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 er louter toe het gebruik van de MB voor te schrijven als technische procedure voor de controle van de naleving van de duurzaamheidscriteria voor biogas. Die bepaling legt slechts een aantal minimumvoorwaarden vast die de lidstaten moeten vaststellen voor de toepassing van de MB-methode. Een geografische beperking is niet opgenomen onder die voorwaarden. Het staat de staten dus vrij al dan niet te voorzien in de toepassing van de MB op het intracommunautaire handelsverkeer in biogas via het net van onderling gekoppelde nationale pijpleidingen. Volgens deze instellingen van de Unie is artikel 18, lid 1, neutraal ten aanzien van de intracommunautaire handel in biogas, een materie die het niet inhoudelijk regelt. Volgens de Commissie bevat richtlijn 2009/28 geen vrijverkeersbepaling die de staten ertoe verplicht het rechtmatig in andere lidstaten met die kwalificatie verkochte biogas als duurzaam biogas in de handel te brengen. Zij menen bijgevolg dat artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 niet aldus kan worden uitgelegd dat het de staten verplicht tot de aanvaarding van het in de handel brengen als duurzaam biogas van het uit andere lidstaten via het net van gekoppelde nationale pijpleidingen ingevoerde duurzame biogas. De Nederlandse regering sluit zich bij deze opvatting aan, maar voegt daaraan toe dat, indien Zweden de mogelijkheid van gebruik van de MB-methode in zijn nationale pijpleidingnet aanvaardt, het deze ook voor de invoer van biogas uit andere lidstaten zou moeten aanvaarden. Die conclusie wordt bovendien gerechtvaardigd door het bestaan van vrijwillige nationale en internationale systemen, die de Commissie in overeenstemming heeft verklaard met artikel 18, lid 4, van richtlijn 2009/28 en die de grensoverschrijdende handel in biogas bevorderen. Volgens E.ON Biofor verzet artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 zich tegen een nationale regeling die het in de handel brengen als duurzaam biogas belet van het via pijpleidingen uit een andere lidstaat ingevoerde duurzame biogas, wanneer die invoer voldoet aan de voor het gebruik van de MB-methode vastgestelde voorwaarden. Volgens haar voldoet de invoer uit Duitsland in Zweden in casu aan die voorwaarden. Gas met verschillende duurzaamheidskenmerken wordt in het pijpleidingnet gemengd en er wordt voor gezorgd dat er een fysiek verband bestaat tussen de productie en het verbruik, aangezien de toevoeren en afnames van biogas plaatsvinden in het net van gekoppelde nationale pijpleidingen als fysiek duidelijk afgebakende ruimte. E.ON Biofor voert bovendien aan dat de certificaten die zij overlegt het Energieagentschap in staat stellen te verifiëren dat het totaal van alle partijen die zij in Zweden van het mengsel afneemt dezelfde duurzaamheidskenmerken heeft als de in Duitsland aan datzelfde mengsel toegevoerde partijen. Volgens E.ON Biofor strookt haar uitleg met de doelstellingen van de Uniewetgever, omdat het transport van biogas via pijpleidingen minder vervuilend en minder kostbaar is dan dat over de weg, per boot of per trein. De grensoverschrijdende handel zou het verbruik ervan stimuleren, met het daaruit voortvloeiende positieve gevolg voor de door richtlijn 2009/28 nagestreefde vermindering van de broeikasgasemissies. Daarentegen zou het uitsluiten van de MB-methode bij het intracommunautaire handelsverkeer via pijpleidingen de transportkosten van biogas verhogen. De Estse regering en het Energieagentschap verdedigen het tegengestelde standpunt. Zij betogen dat artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 niet tot doel heeft de handel in biogas in de Unie te harmoniseren en dat het derhalve niet aldus kan worden uitgelegd dat het de lidstaten verplicht de toepassing van de MB-methode voor het via het gekoppelde pijpleidingnet ingevoerde biogas te aanvaarden. Volgens het Energieagentschap vereist de MB-methode een traceerbaarheidscontrole van het biogas vanaf de productie tot het verbruik, die moet worden uitgevoerd op „een duidelijk bepaalde locatie”, waar een controleautoriteit de duurzaamheid van de aan het mengsel toegevoerde en ervan afgenomen partijen biogas kan verifiëren. Deze controle kan niet worden verricht bij het gekoppelde net van nationale pijpleidingen, bij gebreke van een Europese autoriteit die er toezicht op houdt. Indien in deze situatie de toepassing van de MB-methode werd toegestaan, zou dit in werkelijkheid neerkomen op het aanvaarden van het gebruik van een systeem van verhandelbare certificaten (book and claim).

Tweede prejudiciële vraag

Wat de geldigheid van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 betreft, zijn het Parlement en de Raad van mening dat het geen beperking vormt van de intracommunautaire handel in biogas en derhalve niet in strijd is met het verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen (artikel 34 VWEU). Zij voegen hieraan toe dat, voor zover het tot die beperkingen zou leiden, deze gerechtvaardigd zouden zijn door het dwingende vereiste van milieubescherming en in overeenstemming zouden zijn met het evenredigheidsbeginsel. De Commissie en de Estse regering stellen dat het gebruik van de MB-methode een belemmering oplevert voor het intracommunautaire handelsverkeer in biogas, die in beginsel in strijd is met artikel 34 VWEU maar wordt gerechtvaardigd om redenen van milieubescherming. De Uniewetgever zou met zijn keuze voor de MB als methode voor de controle van de duurzaamheid van biogas geen onevenredig gebruik hebben gemaakt van zijn beoordelingsmarge. Het Energieagentschap, dat eveneens deze mening is toegedaan, voert als aanvullende rechtvaardiging de noodzaak aan van het waarborgen van de energievoorziening. Volgens E.ON Biofor zou artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 echter in strijd zijn met artikel 34 VWEU, indien werd aangenomen dat het een uitputtende harmonisatie tot stand brengt en het vrije intracommunautaire verkeer in duurzaam biogas via pijpleidingen niet garandeert. Bovendien, zo voegt zij hieraan toe, is de Zweedse maatregel die de MB toestaat voor biogas van Zweedse oorsprong in het nationale pijpleidingnet en verbiedt voor het via het net van gekoppelde nationale pijpleidingen geïmporteerde biogas, in strijd met artikel 34 VWEU. Haars inziens is die beperking discriminerend en wordt zij niet gerechtvaardigd door redenen van milieubescherming of energievoorzieningszekerheid, aangezien zij het evenredigheidsbeginsel niet in acht neemt.

Beoordeling van de prejudiciële vragen

Aangezien het verzoek om een prejudiciële beslissing vraagt om uitlegging van de begrippen „massabalans” en „mengsel” van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28, en om een uitspraak over de verenigbaarheid van die bepaling met artikel 34 VWEU, acht ik het noodzakelijk eerst enkele inleidende opmerkingen over deze begrippen te maken. Artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 schrijft de MB-methode voor om na te gaan of is voldaan aan de duurzaamheidscriteria van artikel 17, leden 2 tot en met 6, ervan, waaraan biogas moet voldoen om als duurzame brandstof te worden gekwalificeerd. Die kwalificatie of „groen keurmerk” is de voorwaarde waaraan het biobrandstofgebruik moet voldoen om in aanmerking te komen voor: a) de beoordeling van de naleving door de staten van hun verplichting tot broeikasgasemissiereductie; b) het meten van de naleving van de verplichtingen tot het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen, en c) het aanspraak maken op verschillende door de staten in het leven geroepen soorten steun om het verbruik van hernieuwbare energie te bevorderen. De ratio van de duurzaamheidscriteria van artikel 17, leden 2 tot en met 6, van richtlijn 2009/28 is het voorkomen dat gebieden van grote ecologische waarde^(*) kunnen worden gebruikt voor de productie van biomassa voor de productie van biobrandstoffen. De bij de productie van biogas gebruikte grondstoffen moeten bovendien voldoen aan de milieuvoorschriften van de landbouwwetgeving van de Unie.^(*) De duurzaamheidscriteria voor biogas beantwoorden daadwerkelijk aan beide doelstellingen. Richtlijn 2009/28 brengt een volledige harmonisatie van de duurzaamheidscriteria voor biogas tot stand, zodat de lidstaten geen andere aanvullende criteria mogen invoeren volgens artikel 17, lid 8, en evenmin mogen afzien van de toepassing van een of meer van de in artikel 17 van richtlijn 2009/28 neergelegde criteria.^(*) Uiteraard moet worden nagegaan of het verhandelde biogas voldoet aan de duurzaamheidscriteria. Daarvoor bestaan verschillende technieken en procedés, waarvan richtlijn 2009/28 heeft gekozen voor de MB-methode. Die keuze bracht de uitsluiting mee van:

de methode van identiteitsbehoud, die verhindert dat biobrandstoffen onderling of met een ander soort brandstof worden vermengd, aangezien zij vereist dat de biobrandstof strikt gescheiden blijft en identificeerbaar is vanaf de productie- tot de verbruiksfase. De Uniewetgever heeft deze methode wegens de hoge administratie- en transportkosten ervan niet aangenomen;^(*)
het systeem van verhandelbare certificaten (book and claim)^(*), dat de leveranciers de mogelijkheid zou bieden aan te tonen dat de partij brandstof die zij in de handel brengen is geproduceerd op basis van hernieuwbare bronnen. In dit systeem is er geen rechtstreeks verband tussen de in de handel gebrachte biobrandstof en de productie ervan uit biomassa die aan de duurzaamheidscriteria voldoet, zodat de marktpartijen de traceerbaarheid niet hoeven aan te tonen en hun administratiekosten zeer gering zijn.

De Uniewetgever heeft zoals gezegd, ervoor gekozen de MB-methode voor te schrijven als tussenoplossing tussen de twee hiervoor genoemde methoden, omdat zij niet alleen de vermenging van verschillende biobrandstoffen voor het in de handel brengen ervan toelaat maar tegelijkertijd de traceerbaarheid ervan vanaf de oorsprong tot het verbruik garandeert. De MB-methode verplicht de handelaar te beschikken over de documenten waaruit blijkt dat een gelijke hoeveelheid biobrandstof als de uit het distributienetwerk afgenomen hoeveelheid aan dat netwerk is toegevoerd, na te zijn geproduceerd met inachtneming van de duurzaamheidscriteria van artikel 17, leden 2 tot en met 6, van richtlijn 2009/28. De administratieve kosten van de toepassing ervan zijn weliswaar hoger dan die van de verhandelbare certificaten, maar haar effectiviteit wat het stimuleren van de productie van biobrandstof betreft, is groter.^(*) Volgens overweging 76 van richtlijn 2009/28 moest de Commissie andere verificatiemethoden voor biobrandstoffen onderzoeken en in 2010 en 2012 aan het Europees Parlement en de Raad verslag uitbrengen (artikel 18, lid 2) over de werking van de MB-methode en over de mogelijkheid om andere verificatiemethoden toe te staan. De conclusie van haar verslag was dat de MB-methode nog steeds de meest effectieve was.^(*) Artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 bewerkstelligt mijns inziens een gedeeltelijke harmonisatie van de wijze waarop de MB-methode moet worden toegepast^(*) en stelt daarvoor in elk geval drie voorwaarden, namelijk:

zij moet toelaten leveringen van grondstoffen of biobrandstoffen met verschillende duurzaamheidskenmerken te mengen;
zij moet vereisen dat informatie over de duurzaamheidskenmerken en omvang van de leveringen aan het mengsel toegewezen blijven, en
zij moet erin voorzien dat de som van alle leveringen die uit het mengsel zijn gehaald dezelfde duurzaamheidskenmerken heeft, in dezelfde hoeveelheden, als de som van alle leveringen die aan het mengsel worden toegevoegd.

Op basis van deze gedeeltelijke harmonisatie staat richtlijn 2009/28 de toepassing van de MB-methode toe door, alternatief:

een nationale toepassingsregeling die door de bevoegde autoriteit van elke lidstaat is vastgesteld overeenkomstig artikel 18, lid 3, van richtlijn 2009/28;
vrijwillige nationale of internationale systemen, die de Commissie in overeenstemming heeft verklaard met artikel 18, leden 4 en 5, van richtlijn 2009/28;
een internationaal systeem in een door de Unie met derde landen gesloten bilaterale of multilaterale overeenkomst, dat door de Commissie voor dit doel is erkend.

De Unie heeft momenteel geen overeenkomst gesloten met derde landen en de MB-methode wordt toegepast hetzij door middel van de nationale systemen (zoals in casu het Zweedse) hetzij door middel van een van de negentien tot nu toe door de Commissie goedgekeurde vrijwillige regelingen.^(*)

Eerste prejudiciële vraag: uitlegging van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28

Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28, voor zover het bepaalt dat gebruik moet worden gemaakt van de MB-methode, de verplichting inhoudt om de handel in biogas tussen lidstaten via een gekoppeld gasnet toe te staan. De aanleiding voor het geding is, zoals uiteengezet, het vereiste dat de MB wordt uitgevoerd op „een duidelijk bepaalde locatie” in Zweden. Om die reden heeft het Energieagentschap E.ON Biofor laten weten dat het net van gekoppelde nationale pijpleidingen niet aan dat vereiste voldeed. In werkelijkheid is de verplichting dat de MB op een duidelijk bepaalde locatie wordt uitgevoerd niet opgenomen onder de MB-vereisten van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28. De vermelding „locatie” komt voor in de mededeling van de Commissie van 2010, die in haar bespreking van de verschillende vormen die het mengsel van biobrandstoffen kan aannemen, stelt dat „de leveringen […] met elkaar in contact staan, zoals [in] een container, verwerkings- of logistiekfaciliteit of ‑vestiging (gedefinieerd als een geografische locatie met nauwkeurige grenzen waarbinnen producten kunnen worden gemengd)”.^(*) Uit deze precisering van de Commissie kan geen aanvullend vereiste op die van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 voor het gebruik van de MB-methode worden afgeleid. Biogassen met verschillende duurzaamheidsniveaus en biogassen uit fossiele brandstoffen kunnen derhalve worden gemengd en het mengsel moet worden gevormd op een bepaalde daartoe geëigende geografische locatie (container, verwerkings- of logistiekfaciliteit, pijpleidingen etc.). Aangezien artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 slechts de hiervoor door mij vermelde^(*) technische basisvereisten voor de toepassing van de MB-methode noemt, is het effect ervan op de intracommunautaire handel in biogas via pijpleidingen neutraal. Ik ben het met de Commissie, de Raad en het Parlement eens dat de bepaling de toepassing van die methode bij het grensoverschrijdende handelsverkeer in biogas voorschrijft noch verbiedt. Het is aan de lidstaten om de voorschriften voor de concrete toepassing van de MB-methode vast te stellen, waarbij de naleving van de voorwaarden van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 moet worden gewaarborgd. Zij kunnen derhalve bepalen dat de MB moet worden uitgevoerd hetzij in productiebedrijven hetzij in het nationale pijpleidingnet (zoals voorzien door Zweden, Duitsland en Nederland) dan wel in een gekoppeld net van nationale pijpleidingen, zolang de controleketen en de traceerbaarheid van het biogas maar gegarandeerd kunnen worden. De volledige harmonisatie van de duurzaamheidscriteria, de verplichte toepassing van de MB om te verifiëren dat het biogas daarmee in overeenstemming is en de gedeeltelijke harmonisatie van de technische gebruiksvoorwaarden voor de MB bevorderen ongetwijfeld het intracommunautaire handelsverkeer in deze biobrandstof. Overweging 94 van richtlijn 2009/28 verwijst met name naar dit harmonisatiestreven van de artikelen 17 en 18 van de richtlijn, en preciseert dat de vaststelling ervan is gegrond op artikel 95 EG (artikel 114 VWEU) en dat zij ten doel hebben „de handel tussen de lidstaten in biobrandstoffen en vloeibare biomassa [te] vergemakkelijken […]”. Zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft betoogd, bevat richtlijn 2009/28 geen bepaling inzake de onvoorwaardelijke vrijheid van verkeer van biogas tussen de lidstaten, en de lidstaten kunnen verschillende toepassingsregelingen voor de MB invoeren, die beperkingen stellen aan de intracommunautaire handel in duurzaam biogas. Om tot een gelijkschakeling van alle nationale regelingen te komen en aldus het vrije verkeer van biogas dat conform elk van die regelingen rechtmatig wordt verhandeld te garanderen, zou een volledige harmonisatie van de voorwaarden voor het gebruik van de MB-methode nodig zijn geweest. Bij gebreke van die volledige harmonisatie kunnen de exploitanten alleen door gebruik te maken van de door de Commissie goedgekeurde vrijwillige verificatiesystemen, overeenkomstig artikel 18, lid 4, van richtlijn 2009/28, het grensoverschrijdende vrije verkeer van biogas genieten. Het Energieagentschap verklaart in dit verband geen bezwaar te hebben tegen het aanvaarden van duurzaam biogas dat wordt ingevoerd met een van die certificaten^(*), voor zover deze ook zien op de grensoverschrijdende handel, zoals het geval is bij de regelingen International Sustainability and Carbon Certification (ISCC), REDcert EU en NTA 8080.^(*) Ik geef het Hof derhalve in overweging de eerste prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat de uitlegging van de begrippen „massabalans” en „mengsel” van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 de lidstaten belet noch verplicht om de handel in duurzaam biogas via een net van gekoppelde nationale pijpleidingen onvoorwaardelijk toe te staan.

Tweede prejudiciële vraag: verenigbaarheid van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 met artikel 34 VWEU

Voor het geval dat de eerste vraag ontkennend mocht worden beantwoord, vraagt de verwijzende rechter het Hof om uitsluitsel over de eventuele onverenigbaarheid van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 met artikel 34 VWEU, dat maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen verbiedt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof geldt het verbod van artikel 34 VWEU „niet enkel voor nationale maatregelen, maar evenzeer voor maatregelen die van de instellingen van de Unie uitgaan”, zodat de regels van afgeleid recht het eveneens moeten eerbiedigen.^(*) Dit verbod geldt evenwel minder strikt voor de instellingen van de Unie^(*), omdat het Hof hun een ruime beoordelingsmarge toekent bij de uitoefening van hun bevoegdheid tot harmonisatie op het gebied van de productie en verhandeling van goederen. Zij kunnen derhalve regels vaststellen die tijdelijk beperkingen van de intracommunautaire handel handhaven, als een aan de definitieve afschaffing ervan voorafgaande stap.^(*) De oplegging van de MB-methode voor de controle van de naleving van de duurzaamheidscriteria voor biogas overeenkomstig artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28, belemmert het intracommunautaire handelsverkeer in dit product enigermate, voor zover zij de marktpartijen verplicht extra administratieve en financiële lasten op zich te nemen, die niet aan de orde zouden zijn indien was gekozen voor de methode van de verhandelbare certificaten (of zelfs voor een volledige deregulering die de marktpartijen volledige vrijheid zou hebben geboden om de duurzaamheid van hun biogas met andere middelen aan te tonen). Zoals ik reeds heb opgemerkt, biedt de gedeeltelijke harmonisatie van de MB-methode door artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 de lidstaten bovendien de mogelijkheid om ongelijksoortige nationale regelingen voor het gebruik ervan vast te stellen, waardoor biogas dat overeenkomstig een nationale regeling duurzaam is, dat in een andere lidstaat mogelijk niet is. Een volledige harmonisatie zou het ontstaan van deze technische belemmeringen hebben voorkomen en ervoor hebben gezorgd dat duurzaam biogas, na rechtmatig te zijn geproduceerd en in de handel te zijn gebracht in een lidstaat, met datzelfde „etiket” kon worden toegelaten in de overige landen van de Unie om daar te worden gedistribueerd. De uit het gebruik van de MB-methode voortvloeiende belemmeringen van de intracommunautaire handel (mogelijk in strijd met het verbod van artikel 34 VWEU) kunnen echter gerechtvaardigd zijn om dwingende redenen van milieubescherming en moeten het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen. De overwegingen die ik later nog aan de nationale regel zal wijden, volgens welke de MB op een duidelijk afgebakende locatie in Zweden moet worden uitgevoerd, zijn ook hier van toepassing, met dien verstande dat de regeling van artikel 18 van richtlijn 2009/28 algemeen geldt voor alle staten, zonder enig met het evenredigheidscriterium strijdig discriminerend of protectionistisch element. Voor het overige houdt artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 weliswaar een temporele beperking in van de intracommunautaire handel in biogas, maar bevordert het tegelijkertijd de ontwikkeling van die handel op lange termijn. Het kan daarom niet als een met artikel 34 VWEU strijdige maatregel van gelijke werking worden gekwalificeerd volgens de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het Hof. Er zijn verschillende redenen die voor deze conclusie pleiten. In de eerste plaats bemoeilijkt de MB-methode, zoals gezegd^(*), de intracommunautaire handel minder dan de methode van identiteitsbehoud, terwijl zij wel een controle van de traceerbaarheid van duurzaam biogas mogelijk maakt. In de tweede plaats staat richtlijn 2009/28 in artikel 18, lid 4, ervan toe dat de exploitanten voor de toepassing van de MB-methode gebruikmaken van vrijwillige nationale en internationale systemen, wanneer deze door de Commissie zijn erkend. Die vrijwillige systemen kunnen zowel in de binnenlandse handel van een land als in de intracommunautaire handel worden gebruikt. Bij gebruik ervan heeft de exploitant de garantie overeenkomstig artikel 18, lid 7, van deze richtlijn^(*), dat het biogas waarvan de duurzaamheid aan de hand van een onder een van die vrijwillige systemen vallende MB is aangetoond, in een andere lidstaat in de handel kan worden gebracht onder dezelfde voorwaarden als het biogas van nationale oorsprong dat is gecontroleerd volgens een MB die aan het nationale systeem voldoet. In de derde plaats voorziet artikel 18, lid 9, van richtlijn 2009/28 in de mogelijkheid de MB-methode in de toekomst te vervangen door een andere methode die de intracommunautaire handel minder beperkt, zoals bijvoorbeeld die van de verhandelbare certificaten. Uit die bepaling blijkt dat de MB-methode een eerste stap is ter bevordering van de intracommunautaire handel in biogas, ook al handhaaft zij tijdelijk bepaalde belemmeringen die later kunnen worden gecorrigeerd. Aangezien de keuze voor de MB-methode, op de wijze waarop zij tot stand is gekomen, is gemaakt op basis van een beoordeling van verschillende zeer ingewikkelde (economische en technische) factoren en naar mijn oordeel geen kennelijk ongeschikte maatregel is om het nagestreefde doel te bereiken, is er dus geen reden om aan te nemen dat artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 in strijd is met artikel 34 VWEU.

Verenigbaarheid van de Zweedse regeling met artikel 34 VWEU

Het Hof heeft verklaard dat, wanneer een materie op Unieniveau uitputtend is geharmoniseerd, alle daarop betrekking hebbende nationale maatregelen moeten worden getoetst aan de bepalingen van die harmonisatiemaatregel en niet aan die van het primaire recht.^(*) Elke nationale regel waarbij een niet-uitputtende harmonisatierichtlijn in nationaal recht is omgezet, moet echter in overeenstemming zijn met het primaire recht.^(*) Aangezien artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 het gebruik van de MB-methode voor de duurzaamheidscontrole van biogas niet volledig maar slechts gedeeltelijk harmoniseert, moet de Zweedse nationale regeling worden getoetst aan artikel 34 VWEU. Meer in het bijzonder moet worden nagegaan of de voorwaarde dat de MB wordt uitgevoerd op een duidelijk bepaalde locatie, zoals het Zweedse pijpleidingnet, en niet het net van gekoppelde nationale pijpleidingen, een bij artikel 34 VWEU verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking is. Hoewel de verwijzende rechter deze vraag niet rechtstreeks stelt, acht ik het nodig haar te behandelen opdat het antwoord van het Hof nuttig is voor de beslechting van het hoofdgeding. Volgens vaste rechtspraak doelt artikel 34 VWEU, dat maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen tussen de lidstaten verbiedt, op alle nationale maatregelen die rechtstreeks of indirect, daadwerkelijk of potentieel het intracommunautaire handelsverkeer kunnen belemmeren.^(*) Hoewel de maatregel van het Energieagentschap zonder onderscheid van toepassing is op al het in Zweden in de handel gebrachte duurzame biogas, ongeacht de oorsprong ervan, belet hij de toepassing van de MB op het biogas dat wordt ingevoerd via het gekoppelde net van nationale pijpleidingen, en bemoeilijkt of belemmert hij daardoor de invoer van biogas uit andere lidstaten via dat net. Wanneer het rechtmatig in Duitsland geproduceerde en in de handel gebrachte biogas, dat in beginsel voldoet aan de duurzaamheidsvereisten van artikel 17 van richtlijn 2009/28, niet als duurzaam biogas in Zweden kan worden ingevoerd wanneer het wordt getransporteerd via een pijpleiding, beperkt de nationale maatregel de invoer en is hij derhalve in strijd met artikel 34 VWEU. Zelfs al zou het, zoals het Energieagentschap betoogt, als niet-duurzaam biogas kunnen worden gedistribueerd, zou het rendement ervan voor de marktpartij verminderen, aangezien alleen voor duurzaam biogas een gunstige fiscale regeling geldt, die het concurrerend maakt met fossiele brandstoffen. Volgens het Energieagentschap vormt de Zweedse regel geen belemmering van de grensoverschrijdende handel in duurzaam biogas, dat de exploitanten uit andere lidstaten via pijpleidingen kunnen invoeren door gebruik te maken van een van de door de Commissie goedgekeurde vrijwillige systemen, overeenkomstig artikel 18, lid 4, van richtlijn 2009/28.^(*) Zij kunnen, zo voegt het hieraan toe, ook gebruikmaken van vervoer over de weg, per spoor of per schip en dat biogas vervolgens inbrengen in het Zweedse pijpleidingnet. Geen van de twee argumenten volstaat mijns inziens om de beperkende werking van de maatregel uit te sluiten. Het biogas zou zeer wel vloeibaar gemaakt kunnen worden en naar Zweden kunnen worden uitgevoerd over land, over zee of per spoor, met behoud van de kenmerken ervan en met toepassing van de methode van identiteitsbehoud om de duurzaamheid ervan te controleren, maar zoals E.ON Biofor heeft opgemerkt maken deze andere middelen van vervoer dan pijpleidingen de eindprijs ervan aanzienlijk hoger en belemmeren zij de facto de invoer ervan in Zweden, aangezien het niet concurrerend zou zijn met biogas van Zweedse oorsprong.^(*) Het gebruik van een vrijwillig systeem voor de toepassing van de MB-methode zou voor de marktpartijen van andere staten de enige manier zijn om duurzaam biogas naar Zweden te exporteren, terwijl de Zweedse biogasproducenten gebruik zouden kunnen maken van een van die vrijwillige systemen of het Zweedse nationale systeem, dat voordeliger voor hen kan zijn. E.ON Biofor heeft om de duurzaamheid van haar biogas aan te tonen gebruikgemaakt van het Duitse nationale systeem REDCert DE, en naar zij ter terechtzitting heeft verklaard zou het gebruik van een door de Commissie goedgekeurd vrij REDCert EU, extra kosten voor haar met zich brengen. De belemmering van de invoer van biogas uit andere lidstaten via het pijpleidingnet zou echter gerechtvaardigd kunnen zijn door een van de in artikel 36 VWEU genoemde redenen van algemeen belang of door dwingende vereisten. Het Hof heeft erkend dat een nationale regeling of praktijk die een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking vormt, haar rechtvaardiging kan vinden in een van die gronden of vereisten. In beide gevallen dient de nationale maatregel, overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, geschikt te zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en mag hij niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is.^(*) De maatregel van het Energieagentschap vergemakkelijkt het gebruik van de MB door de Zweedse biogasproducenten, omdat hij hun de mogelijkheid biedt om biogas met toepassing van de MB-methode te mengen in het nationale pijpleidingnet, hetgeen minder beperkend is dan wanneer zij verplicht zouden zijn deze methode in elk productiebedrijf te gebruiken. Hij bevordert derhalve het gebruik van die hernieuwbare energie en zou vanuit dat oogpunt zijn rechtvaardiging kunnen vinden in de bescherming van het milieu^(*) en meer in het bijzonder het bevorderen van biogas als hernieuwbare energie^(*), hetgeen bijdraagt tot de vermindering van de broeikasgasemissies, een van de belangrijkste oorzaken van de klimaatverandering die de Unie en haar lidstaten hebben toegezegd tegen te gaan.^(*) De Zweedse maatregel is ook bevorderlijk voor het waarborgen van de energievoorziening, aangezien hij helpt te voldoen aan de vraag naar biogas voor gebruik in het vervoer, de doelstelling die ten grondslag ligt aan het Zweedse stelsel van fiscale stimuleringsmaatregelen. Door het begunstigen van de bescherming van het milieu, het bevorderen van hernieuwbare energiebronnen in het algemeen en biogas in het bijzonder, draagt de maatregel voorts indirect bij tot de bescherming van de gezondheid en het leven van mensen en dieren, en tot het behoud van de plantensoorten, die behoren tot de redenen van algemeen belang die zijn vermeld in artikel 36 VWEU.^(*) Het besluit van het Energieagentschap moet echter het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen, moet geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en mag niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is. Naar mijn mening is de beperking van de MB-methode tot het Zweedse pijpleidingnet, en de uitsluiting van het gekoppelde net van nationale pijpleidingen van lidstaten van de Unie, niet strikt noodzakelijk om het gebruik van duurzaam biogas in Zweden te bevorderen. Zij leidt er integendeel veeleer toe dat de facto geen biogas uit andere lidstaten in Zweden kan worden ingevoerd, terwijl die invoer het aanbod van biogas zou vergroten en tot een ruimer gebruik van deze biobrandstof zou leiden. Er zijn mijns inziens geen genoegzame redenen waarom Zweden de marktpartijen die dat wensen, het invoeren van volgens de MB-methode gecontroleerd duurzaam biogas via het net van gekoppelde pijpleidingen met andere landen van de Unie zou moeten beletten, voor zover zij op dezelfde wijze als de Zweedse producenten kunnen aantonen dat de duurzaamheid van hun biogas is gewaarborgd overeenkomstig artikel 18 van richtlijn 2009/28 en hun nationale toepassingsregeling voor de MB-methode. Dit geldt des te meer wanneer in aanmerking wordt genomen dat de Commissie een besluit kan nemen waarbij zij bepaalt dat een nationale toepassingsregeling voor de MB-methode (die bij haar is aangemeld) automatisch leidt tot de wederzijdse erkenning, op dezelfde wijze als de vrijwillige systemen.^(*) Het Zweedse Energieagentschap beroept zich ter rechtvaardiging van zijn handelen op het ontbreken van een Europese toezichthoudende autoriteit voor het net van nationale pijpleidingen, die bevoegd is toe te zien op de toepassing van de MB-methode om de traceerbaarheid van de partijen duurzaam biogas dat intracommunautair wordt verhandeld te garanderen en tegelijkertijd te voorkomen dat de marktpartijen meermaals productie- of afzetsteun kunnen ontvangen. Het heeft ter terechtzitting benadrukt dat het onmogelijk is de controleketen van het uit Duitsland in Zweden ingevoerde biogas te monitoren, omdat het zelf geen toezicht kan uitoefenen over de producenten van biogas in Duitsland. Dit argument kan mijns inziens niet worden aanvaard, aangezien artikel 18, lid 4, van richtlijn 2009/28 het vrije verkeer van duurzaam biogas via pijpleidingen mogelijk maakt wanneer de traceerbaarheid ervan wordt gewaarborgd door vrijwillige systemen die door de Commissie zijn goedgekeurd. Wanneer een exploitant aantoont dat hij overeenkomstig het nationale systeem van het productieland de MB voor een partij via pijpleidingen uit een lidstaat ingevoerd duurzaam biogas in acht heeft genomen, zouden de Zweedse autoriteiten de invoer ervan moeten toestaan en het transport ervan via het Zweedse pijpleidingnet niet beletten. De door artikel 18, leden 1 en 3, van richtlijn 2009/28 geregelde gedeeltelijke harmonisatie van het gebruik van de MB moet de wederzijdse erkenning van het in de lidstaten verkregen duurzame biogas mogelijk maken, behoudens indien zij kunnen aantonen dat een dwingende reden de weigering ervan rechtvaardigt. Het Zweedse Energieagentschap heeft onvoldoende argumenten aangevoerd om dat vermoeden van de toepassing van de wederzijdse erkenning voor biogas dat rechtmatig als duurzaam biogas in Duitsland is geproduceerd en in de handel is gebracht en via pijpleidingen naar Zweden is uitgevoerd, te weerleggen. Zweden had kunnen toestaan dat de marktpartijen de duurzaamheid van hun biogas aantoonden door informatie te verstrekken over de toepassingsregeling voor de MB-methode van het land van oorsprong ervan. Dat is een minder beperkend alternatief voor de intracommunautaire handel dan het verbod de facto van de invoer via pijpleidingen. Zoals het Energieagentschap ter terechtzitting heeft erkend, oefent het in werkelijkheid toezicht uit op de duurzaamheid van biogas door onderzoek van de documenten die de nationale exploitanten hem overleggen. Mij ontgaat waarom het deze oplossing niet ook zou kunnen toepassen op de importeurs van biogas die betrouwbare nationale certificaten overleggen, waaruit blijkt dat het duurzaam biogas betreft. De litigieuze maatregel voldoet mijns inziens derhalve niet aan het evenredigheidsbeginsel. Het staat in elk geval aan het Energieagentschap (en eventueel aan de rechter die de besluiten ervan in beroep beoordeelt) vast te stellen of de door E.ON Biofor ten bewijze overgelegde stukken genoegzaam aantonen dat de ingevoerde partijen biogas voldoen aan de duurzaamheidscriteria van richtlijn 2009/28, dat de vereisten van de MB-methode in acht zijn genomen en dat er geen risico bestaat van dubbeltellingen van die partijen in Duitsland en Zweden, ook al heeft het transport ervan plaatsgevonden via het net van gekoppelde nationale pijpleidingen.

De maatregel van het Energieagentschap als nationale steunregeling

Ten slotte wil ik, subsidiair en alleen voor het geval dat de door de verwijzende rechter gestelde vragen zouden worden behandeld vanuit het oogpunt van de geoorloofde beperkingen in het kader van de „nationale steunregelingen” voor de productie van biogas, in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder k), van richtlijn 2009/28, benadrukken dat de beperking van de MB-methode tot het biogas in de Zweedse pijpleidingen, met uitsluiting van het biogas dat uit het net van gekoppelde nationale pijpleidingen komt, onder geen van die regelingen valt. Het is ook niet vergelijkbaar met de nationale steunregelingen voor de productie van groene elektriciteit die het Hof in het arrest Ålands Vindkraft^(*) heeft onderzocht. Hoewel de verwijzingsbeslissing zich er niet uitdrukkelijk over uitlaat^(*), lijkt eruit te kunnen worden afgeleid (hetgeen door het Energieagentschap ter terechtzitting is bevestigd) dat de gunstige fiscale behandeling geldt voor al het duurzame biogas, niet slechts voor dat van Zweedse oorsprong, en dat dus ook het biogas dat is ingevoerd op grond van de vrijwillige systemen voor de toepassing van de MB eronder valt.^(*) Het Hof heeft aanvaard dat de staten discriminerende steunmaatregelen voor groene stroom kunnen vaststellen en deze beperken tot op hun grondgebied geproduceerde stroom.^(*) Mijns inziens kan deze rechtspraak, waarvan sommige onderdelen op kritiek zijn gestuit^(*), niet worden toegepast op het hoofdgeding. In de eerste plaats omdat, ik herhaal het, het niet gaat om een nationale steunregeling voor de productie van biogas. In de tweede plaats omdat de traceerbaarheid bij de productie en het in de handel brengen van groene stroom zeer moeilijk te handhaven is (hetgeen het gebruik van de verhandelbare certificaten verklaart), terwijl de traceerbaarheid van biogas wel mogelijk is en door richtlijn 2009/28 wordt verzekerd, juist door de MB-methode. Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat bepaalde nationale discriminerende maatregelen (zoals de toepassing van preferente tarieven voor transmissie van uitsluitend groene stroom van regionale oorsprong) in strijd zijn met artikel 34 VWEU en niet zijn gerechtvaardigd.^(*) Naar mijn mening is een nationale maatregel die voorschrijft dat de MB-methode op een duidelijk bepaalde locatie, zoals het nationale pijpleidingnet, moet worden toegepast, en die volgens deze methode gecontroleerd biogas dat afkomstig is uit het net van gekoppelde nationale pijpleidingen uitsluit, dus een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking, die in strijd is met artikel 34 VWEU.

Conclusie

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Förvaltningsrätt i Linköping als volgt te beantwoorden:

Het gebruik van de begrippen ‚massabalans’ en ‚mengsel’ in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van richtlijn 2001/77/EG en richtlijn 2003/30/EG, belet noch verplicht de lidstaten om de grensoverschrijdende handel in biogas via een net van gekoppelde nationale pijpleidingen onvoorwaardelijk toe te staan.

Er zijn geen redenen om vast te stellen dat artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 in strijd is met artikel 34 VWEU.

Een nationale maatregel die voorschrijft dat de methode van de ‚massabalans’ op een duidelijk bepaalde locatie, zoals het nationale pijpleidingnet, moet worden toegepast, en die volgens deze methode gecontroleerd biogas dat afkomstig is uit het net van gekoppelde nationale pijpleidingen uitsluit, is een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking, die in strijd is met artikel 34 VWEU.”