Conclusie van advocaat-generaal H. Saugmandsgaard Øe van 19 oktober 2016

1. Richtlijn 2006/114

4. Artikel 2, aanhef en onder b), van richtlijn 2006/114 bepaalt:

„In deze richtlijn wordt verstaan onder:

[…]

1. ‚misleidende reclame’: elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen.”

5. Artikel 4, aanhef en onder a) en c), van richtlijn 2006/114 bepaalt:

„Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd op voorwaarde dat deze:

1. niet misleidend is in de zin van artikel 2, onder b), artikel 3 en artikel 8, lid 1, van deze richtlijn of de artikelen 6 en 7 van richtlijn [2005/29]

[…]

1. op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt.”

2. Richtlijn 2005/29

6. Artikel 6 („Misleidende handelingen”) van richtlijn 2005/29, bepaalt in lid 1, aanhef en onder d), het volgende:

„Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:

[…]

1. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel.”

7. Artikel 7 van („Misleidende omissies”) richtlijn 2005/29 bepaalt in de leden 1 en 2 het volgende:

„1.

Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument [ertoe] brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

2.

Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.”

1. Voorgestelde uitleggingen

18. Beide partijen in het hoofdgeding zijn van mening dat de eerste prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord, met andere woorden dat artikel 4, onder a) en c), van richtlijn 2006/114 niet als voorwaarde stelt dat een vergelijking van de prijzen van door winkelbedrijven verkochte producten betrekking moet hebben op producten die in winkels van eenzelfde type of omvang worden verkocht.

19. De Franse regering is van mening dat een prijsvergelijking van producten die worden verkocht in winkels die wat type en omvang betreft van elkaar verschillen, weliswaar een objectieve vergelijking in de zin van artikel 4, onder c), van richtlijn 2006/114 is, maar misleidende vergelijkende reclame in de zin van artikel 4, onder a), van die richtlijn kan zijn; het staat aan de verwijzende rechter om dit laatste na te gaan.

20. De Commissie meent dat het feit dat adverteerder en concurrent in omvang en type van elkaar verschillen de consument in de meeste gevallen niet zal misleiden en evenmin zijn gedrag zal beïnvloeden. Volgens de Commissie kan echter niet worden uitgesloten dat dergelijke verschillen onder bepaalde omstandigheden misleidend in de zin van artikel 4, onder a), van richtlijn 2006/114 kunnen zijn, hetgeen met name afhangt van de mate van informatie die aan de consument is verstrekt. Evenzo moet volgens haar van geval tot geval worden onderzocht of wordt voldaan aan de voorwaarde van objectiviteit in punt c) van dat artikel.

21. Om de hieronder uiteengezette redenen ben ik van mening dat artikel 4, onder a) en c), van richtlijn 2006/114 er in beginsel niet aan in de weg staat dat een adverteerder voor reclamedoeleinden prijzen vergelijkt van winkels die wat type of omvang betreft van elkaar verschillen (onderdeel A.2).⁽⁶⁾ Desalniettemin ben ik van mening dat een reclameboodschap zoals die in het hoofdgeding onder bepaalde omstandigheden misleidend kan zijn in de zin van voornoemd artikel 4, onder a) (onderdeel A.3), en in strijd met de objectiviteitsvoorwaarde die onder c) van dit artikel wordt gesteld (onderdeel A.4).

2. Principiële mogelijkheid om prijzen te vergelijken van producten die worden verkocht in winkels die wat type of omvang betreft van elkaar verschillen

22. Artikel 4 van richtlijn 2006/114 somt cumulatief de voorwaarden op waaraan vergelijkende reclame moet voldoen om geoorloofd te zijn.⁽⁷⁾ Tot die voorwaarden behoren met name de voorwaarde onder a) van dat artikel, dat de vergelijkende reclame niet misleidend is, en die onder c) dat de reclame op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt.

23. Uit de rechtspraak van het Hof met betrekking tot richtlijn 84/450/EEG⁽⁸⁾, die is ingetrokken en vervangen bij richtlijn 2006/114⁽⁹⁾, blijkt dat de eerstgenoemde richtlijn de voorwaarden waaronder vergelijkende reclame in de lidstaten is geoorloofd, uitputtend heeft geharmoniseerd, hetgeen betekent dat in de gehele Europese Unie uitsluitend aan de hand van de door de Uniewetgever vastgestelde criteria moet worden beoordeeld of vergelijkende reclame geoorloofd is.⁽¹⁰⁾

24. Gezien het feit dat richtlijn 2006/114 richtlijn 84/450 heeft gecodificeerd⁽¹¹⁾, ben ik van mening dat de rechtspraak van het Hof over de uitlegging van de laatstgenoemde richtlijn volledig van toepassing is op situaties die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/114 vallen.

25. Om de volgende redenen ben ik van mening dat artikel 4, onder a) en c), van richtlijn 2006/114 er in beginsel niet aan in de weg staat dat een prijsvergelijking voor reclamedoeleinden betrekking heeft op producten die in winkels worden verkocht die wat type of omvang betreft van elkaar verschillen, voor zover die vergelijking niet misleidend is in de zin van het bepaalde onder a) en objectief is in de zin van het bepaalde onder c).

26. Ten eerste vindt een algemeen verbod van prijsvergelijkingen van producten die verkocht worden in winkels die wat type of omvang betreft van elkaar verschillen, geen enkele steun in de tekst van richtlijn 2006/114. Terwijl artikel 4, onder b), van die richtlijn de voorwaarde stelt dat de vergelijkende reclame vergelijkbare goederen of diensten vergelijkt⁽¹²⁾, wordt een dergelijke voorwaarde niet gesteld voor de verkooppunten waar die goederen worden verkocht⁽¹³⁾.

27. Ten tweede zou een dergelijk verbod mijns inziens in strijd zijn met de doelstellingen van artikel 4 van richtlijn 2006/114, namelijk – in de bewoordingen van het Hof – „[het stimuleren van] de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten in het belang van de consument […], door concurrenten de mogelijkheid te bieden om objectief de voordelen van verschillende vergelijkbare waren te belichten en door tegelijk praktijken te verbieden die de concurrentie kunnen verstoren, de concurrenten schade kunnen berokkenen en een negatieve invloed kunnen hebben op de keuze van de consument”.⁽¹⁴⁾

28. In het licht van de stimulering van de mededinging heeft het Hof vastgesteld dat de voorwaarden voor de geoorloofdheid van vergelijkende reclame „in de meest gunstige zin moeten worden uitgelegd teneinde reclame toe te staan waarin de kenmerken van goederen of diensten objectief worden vergeleken, waarbij ervoor moet worden gezorgd dat vergelijkende reclame niet op een anticoncurrentiële en oneerlijke wijze wordt aangewend of op een zodanige manier dat de belangen van de consument worden geschaad”.⁽¹⁵⁾ Een enge uitlegging van artikel 4, onder a) en c), die zou uitmonden in een algemeen verbod van prijsvergelijkingen van producten die verkocht worden in winkels die wat type en omvang betreft van elkaar verschillen, zou zeker niet de voor de vergelijkende reclame meest gunstige zijn en het risico met zich brengen dat de prijsconcurrentie wordt belemmerd.

29. Ten derde zou een dergelijk verbod moeilijk verenigbaar zijn met de door het Hof in zijn rechtspraak over vergelijkende reclame benadrukte vrije economische keuze van de adverteerder met betrekking tot de wijzen van vergelijking. Het Hof heeft met name uitgesproken dat het de vrije economische keuze van de adverteerder is om te bepalen hoe vaak hij zijn eigen producten met die van zijn concurrenten vergelijkt.⁽¹⁶⁾ Bovendien heeft het Hof onder bepaalde voorwaarden de geoorloofdheid aanvaard van vergelijkende reclame die collectief ziet op assortimenten van gangbare consumptiegoederen die door twee concurrerende warenhuisketens worden verkocht, en betrekking heeft op het algemene niveau van de prijzen van twee concurrenten voor hun vergelijkbare assortiment.⁽¹⁷⁾

30. Mijns inziens is er geen enkele reden om a priori aan te nemen dat de vrije economische keuze van de adverteerder niet tevens de mogelijkheid omvat om prijzen te vergelijken die worden toegepast in winkels die wat type en omvang betreft van elkaar verschillen. Voor zover de adverteerder door het type, het aantal of de omvang van zijn winkels schaalvoordelen kan realiseren en dientengevolge lagere prijzen kan hanteren dan zijn concurrenten, moet hij de mogelijkheid hebben om daar voor marketingdoeleinden zijn voordeel mee te doen.

31. Bovendien kan op dergelijke prijsverschillen gebaseerde reclame heel nuttig blijken voor de consument omdat zij hem – zoals het Hof heeft vastgesteld – de mogelijkheid biedt zo veel mogelijk profijt van de interne markt te trekken, aangezien reclame een zeer belangrijk middel is om overal in de Unie voor alle goederen en diensten reële afzetmogelijkheden te scheppen.⁽¹⁸⁾ Ik ben van mening dat de gemiddelde consument heel goed in staat is om voor zichzelf uit te maken of een prijsverschil de aankoop in een van de betrokken winkels rechtvaardigt indien zij wat type of omvang betreft van elkaar verschillen, waarbij het ook kan gaan om verschillen in de geografische nabijheid van de winkels.

32. Ik ben derhalve van mening dat artikel 4, onder a) en c), van richtlijn 2006/114 er in beginsel niet aan in de weg staat dat een hypermarkt prijzen in zijn winkel vergelijkt met die in concurrerende winkels van een ander type of andere omvang, zoals supermarkten of buurtsupers, voor zover die vergelijking vergelijkbare producten betreft, niet misleidend is in de zin van het bepaalde onder a), en objectief is in de zin van het bepaalde onder c).

33. Dezelfde slotsom geldt voor grootwinkelbedrijven als Carrefour en Intermarché.⁽¹⁹⁾ Ik zie geen enkele wettelijke basis op grond waarvan aan dergelijke ketens strengere of aanvullende voorwaarden met betrekking tot vergelijkende reclame zouden mogen worden gesteld dan de voorwaarden die richtlijn 2006/114 stelt aan de overige marktdeelnemers.

34. Niettemin ben ik net als de Franse regering en de Commissie van mening dat een verschil in type of omvang tussen de winkels van de adverteerder en die van de concurrent onder bepaalde omstandigheden in het licht van de voorwaarden van artikel 4, onder a) en c), van richtlijn 2006/114 gevolgen kan hebben voor de geoorloofdheid van vergelijkende reclame.

35. Dit kan met name het geval zijn indien, zoals in het hoofdgeding, de adverteerder prijzen vergelijkt in winkels die wat type of omvang betreft van elkaar verschillen, terwijl de adverteerder en de concurrent deel uitmaken van winkelbedrijven die beide over winkels beschikken van eenzelfde of gelijksoortig type of omvang.

36. In een dergelijk geval kan de vergelijkende reclame misleidend in de zin van artikel 4, onder a), van richtlijn 2006/114 zijn en mogelijkerwijs niet voldoen aan de voorwaarde van objectiviteit onder c) van dat artikel, wat ik nader zal uitwerken in de volgende onderdelen (onderdelen A.3 en A.4).

3. Voorwaarde van artikel 4, onder a), van richtlijn 2006/114 dat de vergelijkende reclame niet misleidend is

37. Artikel 4, onder a), van richtlijn 2006/114 bepaalt als voorwaarde voor de geoorloofdheid dat de vergelijkende reclame niet misleidend is in de zin van met name artikel 2, onder b), van deze richtlijn of van de artikelen 6 en 7 van richtlijn 2005/29.⁽²⁰⁾

38. Uit de voornoemde – in hun onderlinge samenhang beschouwde – bepalingen⁽²¹⁾ volgt dat de vaststelling dat vergelijkende reclame misleidend in de zin van artikel 4, onder a), van richtlijn 2006/114 is, enerzijds ervan afhangt of zij de consument door handelingen of omissies kan misleiden, en anderzijds of zij het economische gedrag van de consument, met name zijn besluit over een transactie⁽²²⁾, negatief kan beïnvloeden, of dat zij schade kan toebrengen aan een concurrent. Vergelijkende reclame is eveneens misleidend in de zin van dit artikel indien de adverteerder essentiële informatie in de zin van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2005/29 weglaat, voor zover die omissie de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.⁽²³⁾

39. Volgens de rechtspraak van het Hof staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of vergelijkende reclame, gelet op de omstandigheden van het geval en rekening houdend met de consumenten tot wie zij zich richt, in de zin van artikel 4, onder a), van richtlijn 2006/114 misleidend kan zijn.⁽²⁴⁾ Of vergelijkende reclame misleidend is, dient dus van geval tot geval te worden beoordeeld.⁽²⁵⁾

40. In dit verband moet de verwijzende rechter enerzijds rekening houden met de perceptie die een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en bedachtzame gemiddelde consument heeft van de producten of diensten waarover het gaat in de betrokken reclame. Voor de vereiste beoordeling moet hij anderzijds alle relevante gegevens van de zaak in aanmerking nemen, met inachtneming, zoals blijkt uit artikel 3 van richtlijn 2006/114, van de informatie vermeld in de betwiste reclame en meer algemeen van alle bestanddelen ervan.⁽²⁶⁾

41. In het onderhavige geval heeft Carrefour de prijzen vergeleken in winkels die vanaf de tweede televisiespot alleen bestonden uit aan de ene kant hypermarkten van Carrefour en aan de andere kant supermarkten van Intermarché, terwijl beide ketens zowel hypermarkten als supermarkten hebben.

42. Ik ben van mening dat een dergelijke asymmetrische vergelijking de gemiddelde consument kan misleiden over de werkelijke prijsverschillen tussen de winkels van de adverteerder en die van de concurrent, door bij die consument de indruk te wekken dat alle winkels van beide ketens in aanmerking zijn genomen om de in de reclame vermelde prijzen te berekenen, terwijl die vermeldingen slechts kloppen voor winkels van een bepaald type van die ketens.

43. In dit verband moet ervan worden uitgegaan dat in het algemeen de prijzen van gangbare consumptiegoederen afhankelijk van de omvang en het type van de winkel kunnen verschillen⁽²⁷⁾ en dat een dergelijke asymmetrische vergelijking er derhalve toe kan leiden dat afhankelijk van de voor de vergelijking gekozen winkels op kunstmatige wijze een prijsverschil tussen adverteerder en concurrent ontstaat of wordt vergroot.

44. Bovendien ben ik van mening dat van dergelijke reclame, waarin het algemene prijsniveau bij de adverteerder als lager dan bij zijn concurrenten wordt voorgesteld, in het algemeen een aanzienlijke invloed op het economische gedrag van de consument kan uitgaan, met name op zijn besluit welke winkel van beide ketens hij zal binnengaan.⁽²⁸⁾

45. Hieruit volgt dat reclame als die in het hoofdgeding misleidend kan zijn in de zin van artikel 4, onder a), van richtlijn 2006/114. Het staat aan de verwijzende rechter dit na te gaan. Daarbij zal hij met name moeten vaststellen of – gelet op alle relevante omstandigheden van het geval en in het bijzonder op alle vermeldingen of weglatingen in de omstreden reclame⁽²⁹⁾ – een aanzienlijk aantal consumenten tot wie deze reclame zich richt, een besluit over een transactie kan nemen in de onjuiste overtuiging dat alle winkels van de winkelketens in aanmerking zijn genomen bij de berekening van het algemene prijsniveau en van het bedrag van de besparingen dat de reclame vermeldt, en dat zij derhalve besparingen tot het in de reclame vermelde bedrag zullen realiseren door hun gangbare consumptiegoederen geregeld in de winkels van de adverteerder te kopen in plaats van in die van de concurrent.⁽³⁰⁾

46. Indien dit het geval zou blijken te zijn, moet de reclame mijns inziens als misleidend in de zin van artikel 4, onder a), van richtlijn 2006/114 worden beschouwd, tenzij de adverteerder kan aantonen dat de in de reclame vermelde prijzen wel degelijk voor alle winkels van de ketens gelden.⁽³¹⁾

4. Voorwaarde van artikel 4, onder c), van richtlijn 2006/114 dat de vergelijking objectief is

47. Volgens artikel 4, onder c), van richtlijn 2006/114 is vergelijkende reclame geoorloofd op voorwaarde dat zij op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt.

48. Gelet op de rechtspraak van het Hof stelt deze bepaling tweeërlei vereisten ter zake van de objectiviteit van de vergelijking. In de eerste plaats dragen de in voormelde bepaling neergelegde cumulatieve criteria van wezenlijkheid, relevantie, controleerbaarheid en representativiteit van het vergeleken kenmerk van een product bij tot het waarborgen van de objectiviteit van die vergelijking. In de tweede plaats benadrukt dit artikel uitdrukkelijk dat de kenmerken die aan de vier bovengenoemde criteria beantwoorden, objectief moeten worden vergeleken. Dit laatste vereiste beoogt in wezen vergelijkingen uit te sluiten die een subjectieve beoordeling van degene die vergelijkt en niet zozeer een objectieve vaststelling inhouden.⁽³²⁾

49. In het hoofdgeding heeft het tribunal de commerce de Paris Carrefour met name verweten dat zij de verkooppunten heeft gekozen op een wijze die de representativiteit van de prijsnoteringen heeft vervalst en niet in overeenstemming is met de objectiviteitsvereisten van de nationale bepalingen, doordat prijzen in de eigen hypermarkten zijn vergeleken met die in de supermarkten van Intermarché.⁽³³⁾

50. Carrefour heeft tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof aangevoerd dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de keuze van de parameters voor de vergelijking, die een vrije economische keuze van de adverteerder is, en anderzijds de praktische uitvoering van de vergelijking, waarop de objectiviteitsvoorwaarde van artikel 4, onder c), van richtlijn 2006/114 van toepassing is. Ook is Carrefour van mening dat de keuze met welke concurrenten de adverteerder zich wil vergelijken, zijn vrije keuze is en niet kan worden beperkt tot winkels van eenzelfde type of omvang.

51. De argumenten van Carrefour kunnen mij niet overtuigen om de volgende redenen.

52. Ten eerste beschikt de adverteerder volgens de rechtspraak van het Hof weliswaar over een ruime keuzevrijheid ten aanzien van de wijzen van vergelijking⁽³⁴⁾, maar ik zie geen reden om aan te nemen dat die vrijheid absoluut is. Bovendien zie ik in richtlijn 2006/114 geen wettelijke basis voor het door Carrefour voorgestelde onderscheid. Integendeel, volgens de tekst van artikel 4 zijn de onder a) tot en met h) van dat artikel genoemde voorwaarden van toepassing „wat de vergelijking betreft” en niet alleen op enkele aspecten daarvan.

53. Ten tweede ben ik met de Commissie van mening dat in dit geval niet zozeer de keuze van de concurrent in het geding is, maar veeleer de wijze waarop die keuze door de adverteerder is gemaakt en de informatie die in dit verband aan de consumenten is verstrekt.

54. Derhalve meen ik dat in deze zaak vooral de vraag aan de orde is of reclame zoals die in het hoofdgeding voldoet aan de voorwaarde van artikel 4, onder c), van richtlijn 2006/114 dat de reclame een of meer kenmerken van de goederen „op objectieve wijze […] met elkaar vergelijkt”.

55. In de context van een prijsvergelijking betekent het objectiviteitsvereiste van de vergelijking mijns inziens dat elke prijsaanduiding in de reclameboodschap de prijzen moet weergeven die daadwerkelijk door de adverteerder en de concurrent worden toegepast. Met andere woorden: het objectiviteitsvereiste verplicht de adverteerder ertoe de marktomstandigheden op juiste en eerlijke wijze weer te geven.⁽³⁵⁾ Ik herinner er in dit verband aan dat richtlijn 2006/114 met name beoogt handelaren te beschermen tegen misleidende reclame en de onbillijke gevolgen daarvan.⁽³⁶⁾

56. Zoals in punt 41 van deze conclusie aangegeven, heeft Carrefour in het onderhavige geval de prijzen vergeleken in winkels die vanaf de tweede televisiespot alleen bestonden uit aan de ene kant hypermarkten van Carrefour en aan de andere kant supermarkten van Intermarché, terwijl beide ketens zowel hypermarkten als supermarkten hebben.

57. Ik heb er al eerder op gewezen dat in het algemeen de prijzen van gangbare consumptiegoederen kunnen verschillen naargelang van de omvang en het type van de winkel en dat een dergelijke asymmetrische vergelijking er derhalve toe kan leiden dat afhankelijk van de voor de vergelijking gekozen winkels op kunstmatige wijze een prijsverschil tussen adverteerder en concurrent ontstaat of wordt vergroot.⁽³⁷⁾ In dat geval geeft de vergelijking de marktomstandigheden niet op juiste en eerlijke wijze weer en voldoet zij derhalve niet aan het objectiviteitsvereiste van artikel 4, onder c), van richtlijn 2006/114.

58. In het onderhavige geval staat het aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de keuze van de winkels voor de omstreden vergelijking tot gevolg heeft dat op kunstmatige wijze een prijsverschil tussen adverteerder en concurrent ontstaat of wordt vergroot.

1. Prejudiciële vraag en voorgestelde uitleggingen

59. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de omstandigheid dat de winkels waarvan de prijzen in vergelijkende reclame worden vergeleken wat omvang en type betreft van elkaar verschillen, essentiële informatie in de zin van artikel 7 van richtlijn 2005/29 is.⁽³⁸⁾

60. Carrefour stelt voor om die vraag ontkennend te beantwoorden. Volgens haar is de consument klant van een winkelbedrijf en wordt zijn gedrag niet door het type of de oppervlakte van de winkel bepaald. ITM is evenwel van mening dat het verschil in type of omvang van de vergeleken winkels wel essentiële informatie in de zin van richtlijn 2005/29 is wanneer het de representativiteit van de prijsnoteringen aantast, aangezien het in dat geval de beslissing tot koop van de consument aanzienlijk kan beïnvloeden.

61. De Franse regering en de Commissie zijn van mening dat kennis van het feit dat de winkels waarvan de prijzen worden vergeleken wat omvang of type betreft van elkaar verschillen, in dit geval voor de consument essentiële informatie in de zin van richtlijn 2005/29 kan zijn en dat het aan de verwijzende rechter staat om dit na te gaan.

2. Uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2005/29

62. Richtlijn 2005/29 geeft geen definitie van het begrip „essentiële informatie”, behalve voor het specifieke geval van een „uitnodiging tot aankoop” in de zin van artikel 2, onder i), van deze richtlijn.⁽³⁹⁾

63. Uit artikel 7, lid 1, van richtlijn 2005/29 blijkt dat het weglaten van „essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen”, misleidend is als zij hem „[ertoe] brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen”.

64. Om de volgende redenen ben ik van mening dat de omstandigheid dat de winkels waarvan de prijzen in vergelijkende reclame worden vergeleken, wat omvang of type betreft van elkaar verschillen, niet per definitie „essentiële informatie” in de zin van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2005/29 is.

65. Ten eerste: ook al is het zeker niet uitgesloten dat een verschil in type of omvang van de winkels van invloed kan zijn op de keuze van de consument om zijn aankopen in een van beide winkels te doen, het begrip „essentiële informatie” in de zin van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2005/29 ziet niet op elke factor die op de een of andere wijze het gedrag van een consument kan beïnvloeden, maar enkel op informatie die de gemiddelde consument „nodig heeft” om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen.⁽⁴⁰⁾ Zoals blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van richtlijn 2005/29, is dit artikel gebaseerd op een benadering die inhoudt „de behoefte van de consument aan informatie [af te wegen] tegen de erkenning dat te veel informatie voor de consument een even groot probleem kan zijn als te weinig informatie”.⁽⁴¹⁾

66. Ten tweede zij eraan herinnerd dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2005/29 handelaren de positieve verplichting oplegt om consumenten alle als essentieel beschouwde informatie te verstrekken⁽⁴²⁾, waarbij de niet-verstrekking onderworpen is aan sancties naar nationaal recht, voor zover die omissie de consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen⁽⁴³⁾. Hetzelfde geldt op grond van lid 2 van dat artikel waarbij dergelijke informatie verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig wordt verstrekt. Bovendien betekent het weglaten van essentiële informatie in de context van vergelijkende reclame dat de reclame als misleidend wordt beschouwd in de zin van artikel 4, onder a), van richtlijn 2006/114, voor zover die weglating de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen.

67. Nu er op Unierechtelijk niveau geen gemeenschappelijke definitie van de begrippen „type” en „omvang” bestaat, zou het opleggen van een algemene verplichting aan de adverteerder om de consument te informeren dat de vergeleken winkels qua type of omvang van elkaar verschillen, mijns inziens eerder tot verwarring kunnen leiden dan bijdragen aan een hoog niveau van consumentenbescherming, hetgeen de doelstelling is van richtlijn 2005/29.⁽⁴⁴⁾ Gezien de verscheidenheid aan distributievormen zou een dergelijke verplichting, naar het mij toeschijnt, erop neerkomen dat die informatie in bijna alle gevallen van vergelijkende reclame moet worden verstrekt, hetgeen de informatieve waarde van een dergelijke vermelding in sterke mate zou verminderen.

68. Desalniettemin ben ik van mening dat de omstandigheid dat de winkels waarvan de prijzen worden vergeleken, qua type of omvang van elkaar verschillen, onder bepaalde omstandigheden essentiële informatie in de zin van artikel 7 van richtlijn 2005/29 kan zijn.

69. Dit kan met name het geval zijn indien, zoals in het onderhavige geval, de adverteerder de prijzen vergelijkt van winkels die qua type of omvang van elkaar verschillen, terwijl de adverteerder en de concurrent deel uitmaken van winkelbedrijven die beide over winkels beschikken van eenzelfde of gelijksoortig type of omvang.

70. Zoals ik al eerder heb opgemerkt⁽⁴⁵⁾, ben ik van mening dat een dergelijke asymmetrische vergelijking ertoe kan leiden dat afhankelijk van de voor de vergelijking gekozen winkels op kunstmatige wijze een prijsverschil tussen adverteerder en concurrent ontstaat of wordt vergroot. Indien dit het geval is, lijkt het logisch dat het verschil in omvang of type tussen de winkels van de adverteerder en de concurrent essentiële informatie kan zijn, die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, in de zin van artikel 7 van richtlijn 2005/29.

71. In casu staat het aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de keuze van de winkels voor de omstreden vergelijking op kunstmatige wijze heeft geleid tot een prijsverschil dan wel tot een groter prijsverschil tussen adverteerder en concurrent, en – in deze context – of het verschil in omvang en type tussen de winkels van de adverteerder en die van de concurrent essentiële informatie in de zin van artikel 7 van richtlijn 2005/29 is.