Conclusie van advocaat-generaal M. Bobek van 15 november 2018

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 15 november 2018

Conclusie van advocaat-generaal

M. Bobek

van 15 november 2018^(*)

Zaak C‑393/17

Openbaar Ministerie

tegen

Freddy Lucien Magdalena Kirschstein,

Thierry Frans Adeline Kirschstein

gevoegde partij:

Vlaamse Gemeenschap

[verzoek van het hof van beroep Antwerpen (België) om een prejudiciële beslissing]

"„Prejudiciële verwijzing - Interne markt –Richtlijn 2006/123/EG - Werkingssfeer - Definitie van diensten in de zin van het Unierecht - Niet-economische diensten van algemeen belang - Hoger onderwijs gefinancierd uit particuliere middelen - Oneerlijke handelspraktijken - Verbod voor niet-erkende instellingen om mastergraden te verlenen - Strafrechtelijke sancties”"

Inleiding

Op grond van de wetgeving van de Vlaamse Gemeenschap mogen bepaalde graden enkel worden verleend door hogeronderwijsinstellingen die een erkenning hebben verkregen. Gebeurt dit zonder deze erkenning, dan kan dat leiden tot strafrechtelijke vervolging waarbij een gevangenisstraf en/of een geldboete wordt opgelegd. Freddy en Thierry Kirschstein zijn zaakvoerders van UIBS Belgium, een in België gevestigde vennootschap die hoger onderwijs aanbiedt. Freddy en Thierry Kirschstein worden door de Vlaamse autoriteiten vervolgd, omdat zij tussen 2006 en 2010 ten minste twee keer diploma’s met de benaming „master” hebben uitgereikt zonder dat zij daarvoor de nodige erkenning hadden verkregen. De aan het Hof voorgelegde vragen lijken in de specifieke feitelijke context van de onderhavige zaak vrij eenvoudig: is het nationaalrechtelijke verbod (en de strafrechtelijke sanctie voor een schending van dat verbod) voor een niet-erkende hogeronderwijsinstelling om mastergraden te verlenen verenigbaar met de dienstenrichtlijn^(*) en met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken^(*)? De complexere vraag in deze zaak is echter ongetwijfeld de voorafgaande vraag betreffende de materiële werkingssfeer van de twee door de verwijzende rechter aangehaalde regelingen: zijn studieprogramma’s in het hoger onderwijs „diensten” in de zin van het Unierecht? Zo ja, onder welke soort diensten vallen zij dan? Kunnen zij worden aangemerkt als niet-economische diensten van algemeen belang, een categorie waarin de dienstenrichtlijn voorziet?

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Dienstenrichtlijn

Overweging 34 van de dienstenrichtlijn luidt als volgt: „Of bepaalde activiteiten, met name activiteiten die met publieke middelen worden gefinancierd of door openbare entiteiten worden verricht, een ‚dienst’ vormen, moet volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie per geval worden beoordeeld in het licht van alle kenmerken van die activiteiten, met name de manier waarop zij in de betrokken lidstaat worden verricht, georganiseerd en gefinancierd. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het wezenlijke kenmerk van een vergoeding erin bestaat dat zij een economische tegenprestatie voor de betrokken diensten vormt en heeft aldus erkend dat er geen sprake is van een vergoeding bij activiteiten die door of namens de overheid zonder economische tegenprestatie in het kader van haar taken op sociaal, cultureel, opvoedkundig en justitieel gebied worden verricht, zoals cursussen die worden gegeven in het kader van het nationale onderwijsstelsel of het beheer van socialezekerheidsstelsels, die geen economische activiteit behelzen. De betaling van een bijdrage door de afnemers, bijvoorbeeld schoolgeld of inschrijfgeld teneinde in zekere mate in de werkingskosten van een stelsel bij te dragen, vormt op zich nog geen vergoeding omdat de dienst hoofdzakelijk uit publieke middelen gefinancierd blijft. Deze activiteiten vallen derhalve niet onder de definitie van dienst in artikel 50 van het Verdrag en vallen niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn.” Artikel 1 bepaalt:

„1.
Deze richtlijn stelt algemene bepalingen ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten vast, met waarborging van een hoge kwaliteit van de diensten.
2.
Deze richtlijn heeft geen betrekking op de liberalisering van diensten van algemeen economisch belang die voorbehouden zijn aan openbare of particuliere entiteiten, noch op de privatisering van openbare dienstverrichtende entiteiten.
3.
[...]
Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vrijheid van de lidstaten om in overeenstemming met het gemeenschapsrecht vast te stellen wat zij als diensten van algemeen economisch belang beschouwen, hoe deze diensten moeten worden georganiseerd en gefinancierd, in overeenstemming met de regels inzake staatssteun, en aan welke bijzondere verplichtingen zij onderworpen zijn.
[...]
5.
Deze richtlijn laat het strafrecht van de lidstaten onverlet. De lidstaten mogen echter niet het vrij verrichten van diensten beperken door strafrechtelijke bepalingen toe te passen die meer bepaald de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit regelen of hierop van invloed zijn, en aldus de in deze richtlijn neergelegde regels omzeilen.”

Artikel 2 bepaalt:

„1.
Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.
2.
Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:

niet-economische diensten van algemeen belang;
[...]

activiteiten in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag, als bedoeld in artikel 45 van het Verdrag.”

Artikel 4, punt 1), definieert „dienst” als „elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel [50 VWEU]; [...]” Overeenkomstig artikel 4, punt 6), omvat het begrip „vergunningstelsel”„elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit”. Artikel 9, dat deel uitmaakt van hoofdstuk III over de vrijheid van vestiging van dienstverrichters, is gewijd aan vergunningstelsels. Daarin is bepaald:

„1.
De lidstaten stellen de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk van een vergunningstelsel, tenzij aan de volgende voorwaarden is voldaan:

het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter;

de behoefte aan een vergunningstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn.

[...]”

Artikel 13, lid 1, bepaalt: „De vergunningsprocedures en ‑formaliteiten zijn duidelijk, worden vooraf openbaar gemaakt en bieden de aanvragers de garantie dat hun aanvraag objectief en onpartijdig wordt behandeld.”

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Volgens artikel 1 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken heeft deze ten doel „bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en [...] een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren”. Artikel 2 bevat de relevante definities:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

consument: een natuurlijke persoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit vallen;

handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt;

product: een goed of dienst, met inbegrip van onroerend goed, rechten en verplichtingen;

handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna ‚de handelspraktijken’ genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;

het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren: een handelspraktijk gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten; [...]”

Artikel 3 bepaalt het toepassingsgebied van de richtlijn:

„1.
Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.
[...]
8.
Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vestigingsvoorwaarden, de vergunningsregelingen, de deontologische gedragscodes of andere specifieke voorschriften voor gereglementeerde beroepen ter handhaving van hoge integriteitsnormen van de beroepsbeoefenaar, die de lidstaten overeenkomstig het communautaire recht aan beroepsbeoefenaren kunnen opleggen.”

Artikel 5 bepaalt:

„1.
Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.
2.
Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:

in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,
en

het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren.

[...]
5.
Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”

In punt 2 van bijlage I wordt „een vertrouwens-, kwaliteits‑ of ander soortgelijk label aanbrengen zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben gekregen” aangemerkt als een handelspraktijk die onder alle omstandigheden als oneerlijk wordt beschouwd. Tot dergelijke praktijken behoort overeenkomstig punt 4, bovendien „beweren dat een handelaar [...] of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl zulks niet het geval is [...]”. Artikel 6, lid 1, bepaalt: „Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:

het bestaan of de aard van het product;

de voornaamste kenmerken van het product, zoals [...] van het gebruik te verwachten resultaten [...].”

Belgisch recht

Krachtens artikel 127, § 1, 2°, van de Belgische Grondwet is het aan de gemeenschappen om het onderwijs te regelen, met uitsluiting van de bepaling van het begin en het einde van de leerplicht, de minimale voorwaarden voor het uitreiken van de diploma’s en de pensioenregeling. Overeenkomstig artikel 24, § 5, wordt de inrichting, erkenning of subsidiëring van het onderwijs door de gemeenschappen geregeld door de wet of het decreet. In Vlaanderen werd het hoger onderwijs geregeld bij het decreet van 4 april 2003 betreffende de herstructurering van het hoger onderwijs in Vlaanderen (hierna: „decreet van 4 april 2003”). Artikel 25, § 7, luidde als volgt: „Diegene die zonder daartoe gerechtigd te zijn de graden van bachelor of master met of zonder specificatie of doctor (doctor of philosophy met afkorting PhD of dr) of de graden en de titels genoemd in § 2, § 3, § 4, § 5 en § 5bis verleent, wordt gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie maanden en met een boete van 125 tot 500 euro of slechts met één van die straffen.”^(*) Het decreet van 4 april 2003 werd opgeheven en geïntegreerd in de Codex Hoger Onderwijs, die op 11 oktober 2013 door de Vlaamse regering is aangenomen.^(*) De tekst van artikel 25, § 7, van het decreet van 4 april 2003 is opgenomen in artikel II.75, § 6, van die Codex.

Feiten, procedure en prejudiciële vragen

United International Business Schools of Belgium BVBA (hierna: „UIBS Belgium”) is een hogeronderwijsinstelling die niet erkend is door de bevoegde Vlaamse autoriteiten. UIBS Belgium is verbonden aan de Zwitserse vennootschap Global Education Services Switzerland AG (hierna: „GES Switzerland”) en aan Global Education Services Spain SA (hierna: „GES Spain”). Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat UIBS Belgium ten aanzien van deze vennootschappen een ondersteunende rol heeft gespeeld, onder meer door in België lokale ondersteuning te bieden voor opleidingen die door GES Switzerland wereldwijd worden gecoördineerd. Op de campussen van UIBS Belgium, met name in Antwerpen en Gent, worden verschillende studieprogramma’s aangeboden. Wanneer studenten deze programma’s met succes beëindigen, ontvangen ze een diploma met in de titel „master”. Freddy en Thierry Kirschstein (hierna: „beklaagden”) zijn beiden betrokken bij UIBS Belgium. Op 14 december 2015 heeft de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen (België) de beklaagden veroordeeld tot het betalen van een geldboete van 300 EUR per persoon (als strafrechtelijke sanctie), omdat zij inbreuk hadden gemaakt op artikel 25, § 7, van het decreet van 4 april 2003, door tussen 2006 en 2010 ten minste twee keer mastergraden aan studenten van de Antwerpse vestiging van UIBS Belgium te hebben verleend, zonder daartoe gerechtigd te zijn. Zij werden ook veroordeeld tot betaling van het symbolische bedrag van 1 EUR als schadevergoeding aan de Vlaamse Gemeenschap in verband met de civielrechtelijke vordering van deze laatste, en tot betaling van de kosten van die vordering. Op 29 december 2015 hebben de beklaagden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen. Op dezelfde dag heeft het Openbaar Ministerie (hierna: „verzoeker”) incidenteel hoger beroep ingesteld ten aanzien van het gedeelte van de uitspraak dat betrekking had op de aan de beklaagden opgelegde strafrechtelijke sanctie. In hoger beroep heeft het voorwerp van het geschil de vorm aangenomen van de vraag of een hogeronderwijsinstelling die studieprogramma’s aanbiedt, in Vlaanderen de graad van master mag verlenen in de uitgereikte diploma’s, ook al was zij niet erkend door de Vlaamse Gemeenschap. De Vlaamse Gemeenschap meent dat dit een aangelegenheid van openbare orde is, waardoor een handhavingsbepaling voor een strafrechtelijke sanctie op zijn plaats is om dit belang te beschermen. Zij betoogt dat het verbod voor niet-erkende instellingen om de graad van master en bachelor of de titel van doctor te verlenen een gepaste maatregel is om de aan deze graden en titels inherente kwaliteit te beschermen. De Vlaamse Gemeenschap betoogt voorts dat de praktijken van de beklaagden tot oneerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt leiden en wel omdat de diploma’s en bijbehorende graden die worden uitgereikt, toegang tot de arbeidsmarkt bieden zonder dat kan worden gegarandeerd dat die studenten een bepaalde studienorm hebben behaald. In deze feitelijke en juridische context heeft het hof van beroep Antwerpen (België) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

Moet richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen de bepaling in artikel II.75, § 6, Codex Hoger Onderwijs van 11 oktober 2013 die op algemene wijze een verbod oplegt aan niet-erkende onderwijsinstellingen om gebruik te maken van de benaming ‚master’ op de diploma’s die zij uitreiken, wanneer deze bepaling beoogt te waken over een reden van algemeen belang, zijnde de noodzaak om een hoog niveau van onderwijs te waarborgen waarbij moet kunnen worden gecontroleerd of effectief aan de vooropgestelde kwaliteitseisen is voldaan?

Moet richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen de bepaling in artikel II.75, § 6, Codex Hoger Onderwijs van 11 oktober 2013, die op algemene wijze een verbod oplegt aan niet-erkende onderwijsinstellingen om gebruik te maken van de benaming ‚master’ op de diploma’s die zij uitreiken, wanneer deze bepaling beoogt te waken over een reden van algemeen belang, zijnde de bescherming van afnemers van diensten?

Doorstaat de strafbepaling voor de door de Vlaamse regering niet-erkende onderwijsinstellingen die ‚master’-diploma’s uitreiken de evenredigheidstoets van artikel 9, lid 1, onder c), en artikel 10, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt?”

De beklaagden, de Vlaamse Gemeenschap en de Belgische, de Duitse, de Italiaanse, de Nederlandse, de Poolse, de Zweedse en de Noorse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. De beklaagden, de Vlaamse Gemeenschap en de Belgische, de Zweedse en de Noorse regering alsmede de Commissie hebben ter terechtzitting van 11 juli 2018 mondelinge opmerkingen gemaakt.

Analyse

Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Allereerst zal ik een aantal inleidende opmerkingen maken over de feiten van deze zaak en de toepasselijke nationale bepalingen (deel A). Vervolgens zal ik mij buigen over de vraag of en in welke mate studieprogramma’s in het hoger onderwijs kunnen worden opgevat als „diensten” in de zin van het Unierecht (deel B). Na deze verduidelijkingen zal ik ingaan op de specifieke vragen van de verwijzende rechter: daarbij bespreek ik eerst de kwestie van de verenigbaarheid van de nationale regeling met de dienstenrichtlijn en behandel ik de tweede en de derde vraag samen (deel C), om pas dan de eerste vraag betreffende de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (deel D) te behandelen.

Verduidelijkingen vooraf

Feitelijke context van het hoofdgeding

De verwijzingsbeslissing bevat enkele feitelijke onduidelijkheden die van invloed kunnen zijn op de juridische beoordeling van de zaak. Om die reden heeft het Hof de verwijzende rechter om verduidelijking verzocht (overeenkomstig artikel 101 van het Reglement voor de procesvoering) met betrekking tot i) welke entiteit de betrokken diploma’s formeel heeft uitgereikt, en ii) de functies van de beklaagden (binnen UIBS Belgium) – namelijk in welke hoedanigheid zij thans worden vervolgd. De verwijzende rechter heeft daarop verklaard dat hij geen precies antwoord kon geven op de vraag welke entiteit de mastergraden formeel heeft verleend, omdat dit feitelijke element in het hoofdgeding wordt betwist. Daarom heeft de verwijzende rechter de opmerkingen van partijen herhaald: verzoeker in hoger beroep, het Openbaar Ministerie betoogt dat UIBS Belgium (gevestigd in België) de mastergraden heeft verleend. De beklaagden betogen dat de mastergraden zijn verleend door GES Switzerland (gevestigd in Zwitserland) en door GES Spain (gevestigd in Spanje). De verwijzende rechter heeft verder verklaard dat beide entiteiten verbonden lijken te zijn met UIBS Belgium, aangezien deze laatste altijd in een ondersteunende rol is opgetreden ten aanzien van GES Switzerland en GES Spain. Met betrekking tot het tweede punt verklaart de verwijzende rechter dat ten tijde van de relevante feiten Thierry Kirschstein de zaakvoerder van UIBS Belgium was en Freddy Kirschstein aandeelhouder van UIBS Belgium. Freddy Kirschstein heeft ook documenten in de hoedanigheid van „voorzitter” van UIBS Belgium ondertekend. Op grond van artikel 66 van het Belgische strafwetboek worden zij dus geacht verantwoordelijk of medeverantwoordelijk te zijn voor het betrokken delict. Op basis van de door de verwijzende rechter verstrekte informatie en gelet op de door de partijen ter terechtzitting gemaakte opmerkingen, ga ik uit van de volgende veronderstellingen, rekening houdend met het feit dat het uiteindelijk aan de nationale rechter is om de feiten vast te stellen. Ten eerste lijkt er een complexe vennootschapsstructuur te bestaan tussen UIBS Belgium, GES Switzerland en GES Spain. De beklaagden hebben ter terechtzitting verklaard dat de drie vennootschappen met elkaar verbonden zijn. Deze vennootschappen hebben kennelijk gemeenschappelijke aandeelhouders. Als we naar hun respectieve activiteiten kijken, lijkt het erop dat het onderwijs (met inbegrip van het inhuren van personeel, het huren van zalen en de dagelijkse invulling van het programma) ter plaatse door UIBS Belgium wordt verzorgd en beheerd, terwijl de diploma’s eerst door GES Spain en later door GES Switzerland werden uitgereikt. Ten tweede staat het buiten kijf dat deze drie vennootschappen voor hun studieprogramma’s nooit een erkenning hebben verkregen van een bevoegde overheidsinstantie in Vlaanderen, noch in het land waar ze actief zijn. Ten derde wordt het betrokken studieprogramma volledig uit particuliere middelen gefinancierd. Ter terechtzitting is bevestigd dat geen enkel openbaar lichaam financiering heeft verstrekt voor dat studieprogramma.

Toepasselijke nationale bepalingen

Twee verdere verduidelijkingen zijn op hun plaats met betrekking tot de temporele werkingssfeer van de betrokken regels en de materiële werkingssfeer ervan. Ten eerste heeft de verwijzende rechter de eerste en de tweede vraag geformuleerd met betrekking tot artikel II.75, § 6, Codex Hoger Onderwijs. De derde vraag heeft betrekking op „de strafbepaling voor de door de Vlaamse regering niet-erkende onderwijsinstellingen die ‚master’-diploma’s uitreiken”, zonder dat de precieze aard en de bron van deze bepaling nader worden gespecificeerd. Niettemin kan worden aangenomen dat hiermee eveneens artikel II.75, § 6, Codex Hoger Onderwijs wordt bedoeld. Uit de uiteenzetting van feiten in de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat de toepasselijke bepaling van nationaal recht artikel 25, § 7, van het decreet van 4 april 2003 is en niet artikel II.75, § 6, Codex Hoger Onderwijs. Artikel II.75, § 6, Codex Hoger Onderwijs was ten tijde van de relevante feiten niet van toepassing. De beklaagden worden vervolgd omdat zij in 2009 en 2010, en in elk geval vóór 2010, ten minste twee keer op onwettige wijze mastergraden hebben verleend.^(*) Artikel II.75, § 6, Codex Hoger Onderwijs is echter pas in 2013 in werking getreden. Daarvoor was, zoals aangegeven in de tenlastelegging (vermeld in de beslissing van de verwijzende rechter)^(*), artikel 25, § 7, van het decreet van 4 april 2003 van toepassing. Het is op grond van die bepaling dat de beklaagden worden vervolgd. Het feit dat beide bepalingen dezelfde inhoud zouden hebben^(*), betekent naar mijn mening nog niet dat artikel II.75, § 6, Codex Hoger Onderwijs van toepassing is op het hoofdgeding. Om deze redenen stel ik voor dat het Hof de vragen van de nationale rechter beantwoordt op basis van artikel 25, § 7, van het decreet van 4 april 2003. Ten tweede, ongeacht of de toepasselijke bepaling artikel II.75, § 6, Codex Hoger Onderwijs dan wel artikel 25, § 7, van het decreet van 4 april 2003 is, richt de verwijzende rechter zich op de „strafbepaling” die voorziet in straffen voor de onwettige verlening van bepaalde graden. Deze bepaling, die de rechtsgrondslag voor de strafvordering vormt, staat centraal in de derde vraag. De eerste en de tweede vraag zijn daarentegen ruimer. Zij zijn niet beperkt tot de kwestie van mogelijke strafrechtelijke sancties, maar hebben betrekking op de ruimere en voorafgaande kwestie of de nationale regeling houdende een verbod voor niet-erkende instellingen om (master-)graden te verlenen, verenigbaar is met het Unierecht. Deze splitsing ter zake van de aangevoerde regels, gelet de verschillende materiële werkingssfeer van de twee relevante richtlijnen, heeft in de loop van deze procedure tot enige discussie geleid over wat dan wel precies het onderwerp van het verzoek om een prejudiciële beslissing is. Enerzijds werd geopperd dat het Hof zich niet mag buigen over de kwestie van de sancties (derde vraag), omdat dit een aangelegenheid van het strafrecht betreft die is uitgesloten van de werkingssfeer van het toepasselijke Unierecht. Anderzijds werd ook betoogd dat het Hof alleen de kwestie van de sancties kan behandelen, maar de onderliggende erkenningsprocedure (eerste en tweede vraag) niet mag onderzoeken, omdat de vragen en de zaak alleen betrekking hebben op een nationale bepaling die in sancties voorziet. Bij salami hebben we (normaal gesproken) de vrijheid om te kiezen aan welk van de twee uiteinden we de worst aansnijden, maar in het kader van de onderhavige zaak stel ik voor om vast te houden aan de vragen zoals zij door de nationale rechter zijn voorgelegd en de inherente logica van de aan de orde gestelde bepalingen te volgen. De vragen zijn inderdaad gericht op de sancties voor het overtreden van een gedragsregel. Beide elementen maken echter deel uit van dezelfde rechtsnorm: indien de graad zonder erkenning wordt verleend (hypothese), dan zit daar een bepaald gevolg aan vast (sanctie). De erkenningsprocedure is dus gewoon een onderdeel van de hypothese van de toepasselijke rechtsnorm in de onderhavige zaak. Het maakt deel uit van hetzelfde pakket. Het zou een erg kunstmatige werkwijze zijn (of de salami moet aan beide uiteinden worden aangesneden), te stellen dat ofwel een element van de hypothese (erkenning) ofwel de sanctie (geldboete en/of gevangenisstraf) geen deel uitmaakt van de rechtsnorm en dus buiten het bestek van de onderhavige zaak valt. Hoewel de kwestie van de verenigbaarheid van de nationale erkenningsprocedure voor het hoger onderwijs met het Unierecht op zich niet het onderwerp van de onderhavige zaak is, zullen deze regels dus onvermijdelijk indirect aan de orde komen bij het beantwoorden van de door de nationale rechter voorgelegde vragen over de sancties wegens niet-naleving van deze regels.

Zijn studieprogramma’s in het hoger onderwijs „diensten” in de zin van het Unierecht?

De aard van de „dienst”: het diploma of het onderwijs?

Een deel van de discussie die zich zowel tijdens de schriftelijke behandeling als ter terechtzitting heeft ontvouwd, was gericht op het vaststellen van de kern van de activiteit die in de onderhavige zaak potentieel neerkomt op een „dienst”: is het de uitreiking van het masterdiploma of het onderwijs dat daaraan voorafgaat? De reden voor de uitgebreide discussie over dit punt was niet alleen de inhoudelijke toepasbaarheid van de dienstenrichtlijn, maar ook de territoriale toepasbaarheid ervan. De verschillende entiteiten die de graden in kwestie kunnen verlenen, zijn gevestigd in verschillende landen, waaronder een staat die geen lid is van de Europese Unie.^(*) Volgens de Vlaamse Gemeenschap en de Belgische regering is de dienstenrichtlijn niet van toepassing. GES Switzerland, als de entiteit die de graad verleent, valt buiten het territoriale toepassingsgebied van die richtlijn. Derhalve zouden de tweede en de derde vraag niet-ontvankelijk zijn. De Duitse regering beschouwt de verlening van universitaire graden eveneens als het kernelement, voornamelijk omdat dit de toegang tot een beroep mogelijk maakt. Voor de Duitse regering is de toelating van kandidaten tot een beroep waarvoor bepaalde competenties vereist zijn, een activiteit die verband houdt met de uitoefening van het openbaar gezag. Dergelijke activiteiten zijn op grond van artikel 2, lid 2, onder i), echter uitgesloten van de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn. Volgens de Duitse regering is de uitreiking van hogeronderwijsdiploma’s dus geen dienst in de zin van het Unierecht. De Zweedse regering en de Commissie richten zich daarentegen meer op de onderwijsactiviteit van UIBS Belgium en niet zozeer op de uitreiking van diploma’s door GES Switzerland. Volgens hen is de uitreiking van diploma’s geen alleenstaande dienst, maar moet deze worden beschouwd als een dienst die ondergeschikt is aan de dienst die door UIBS Belgium wordt verricht, namelijk het verstrekken van onderwijs. Wat is de kernactiviteit van hoger onderwijs? Dat kan: ofwel i) de uitreiking van het masterdiploma zijn (waar de opleidingsactiviteit ondergeschikt aan is), ofwel ii) de onderwijsactiviteit zijn (waar de uitreiking van het diploma ondergeschikt aan is). Om tussen deze twee opties te kiezen, zal het criterium voor de bepaling van de potentiële dienst in kwestie bestaan in de vaststelling van het kernonderdeel van een dergelijk pakket.^(*) Vanuit dit oogpunt bekeken, ben ik het eens met de Zweedse regering en de Commissie. Zonder al te idealistisch te willen klinken, mag ik hopen dat het kernonderdeel van het (hoger) onderwijs de opleiding en het onderwijs is, en niet de (loutere) uitreiking van diploma’s. Een graad wordt verleend als formele certificering van de verwerving van een bepaald kennis‑ of competentieniveau. Het is de officiële erkenning dat alle noodzakelijke cursussen zijn gevolgd en dat alle vereiste examens met succes zijn afgelegd, en dus dat de afgestudeerde daarbij mogelijkerwijs ook enige kennis heeft verworven. Maar het diploma zelf kan moeilijk worden gezien als het belangrijkste en overheersende element van de activiteit die wordt uitgevoerd in het kader van de studieprogramma’s in het hoger onderwijs.^(*) De kernactiviteit in het kader van een studieprogramma in het hoger onderwijs bestaat naar mijn oordeel dan ook in het aanbieden van opleidingen (kennelijk verzorgd door UIBS Belgium), en niet in het formeel uitreiken van een diploma (vermoedelijk door GES Switzerland).

Studieprogramma’s in het hoger onderwijs – „diensten” in de zin van het Unierecht?

Onderwijs als „dienst” in de zin van het Verdrag

Vast staat dat het Unierecht de bevoegdheid van de lidstaten ter zake van de inhoud van het onderwijs en de opzet van het onderwijsstelsel alsook de culturele en taalkundige verscheidenheid en ter zake van de inhoud en de opzet van de beroepsopleiding onverlet laat. Het is echter ook duidelijk dat de lidstaten zich bij de uitoefening van die bevoegdheid moeten houden aan het Unierecht, met name de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten.^(*) Volgens artikel 57 VWEU worden als „diensten” beschouwd „de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden”. Het is vaste rechtspraak dat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding hierin bestaat, dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt, welke tegenprestatie gewoonlijk door de dienstverrichter en degene te wiens behoeve de dienst wordt verricht, in onderling overleg wordt vastgesteld.^(*) In de specifieke context van het onderwijs heeft het Hof met het oog op de vaststelling of er sprake is van een dienst in de zin van de Verdragen, een nader onderscheid gemaakt op basis van de entiteit die dat onderwijs aanbiedt, en de wijze waarop deze entiteit wordt gefinancierd. Dit criterium werd voor het eerst geformuleerd in de zaak Humbel^(*) en daarom duid ik het aan als het „Humbel-criterium”. In de zaak Humbel ging het om het verzoek aan een Franse leerling tot betaling van een vergoeding (hierna: „schoolgeld”) voor het secundair onderwijs in België. Het verzoek tot betaling was alleen gericht aan (de ouders van) buitenlandse staatsburgers; leerlingen met de Belgische nationaliteit waren niet verplicht om het schoolgeld te betalen. Het Hof werd gevraagd of cursussen gegeven in het secundair onderwijs, dat deel uitmaakt van het nationale onderwijsstelsel, zijn aan te merken zijn als „diensten”, waardoor de ouders van de Franse leerling zich konden beroepen op de Verdragsbepalingen die discriminatie op grond van nationaliteit bij de toegang tot diensten verbieden.^(*) Het Hof heeft geoordeeld dat de vrijheid van dienstverrichting in de zin van het Verdrag in deze zaak niet kon worden ingeroepen, aangezien er geen vergoeding in de zin van een tegenprestatie voor de diensten was betaald. Het Hof heeft verklaard: „Bij cursussen gegeven in het kader van het nationale onderwijsstelsel ontbreekt dit kenmerk. Bij de organisatie en de handhaving van een dergelijk stelsel heeft de Staat niet de bedoeling tegen vergoeding werkzaamheden te verrichten, doch vervult hij ten behoeve van de bevolking zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak. Bovendien wordt het betrokken stelsel in de regel gefinancierd uit de staatskas en niet door de leerlingen of hun ouders.”^(*) Hoewel de zaak Humbel zelf betrekking had op het secundair onderwijs, is deze benadering geleidelijk uitgebreid naar andere vormen van onderwijs, waaronder het hoger onderwijs.^(*) Zo heeft het Hof in een recentere algemene herformulering opgemerkt dat er geen sprake is van een vergoeding en dus ook niet van een „dienst” in de zin van het Unierecht in het geval van onderwijs verstrekt door bepaalde instellingen die deel uitmaken van een openbaar onderwijsstelsel en volledig of hoofdzakelijk uit overheidsmiddelen worden gefinancierd, ook al moet soms een vergoeding of schoolgeld worden betaald om de werkingskosten van het stelsel te helpen dragen.^(*) Daarentegen vormt onderwijs dat wordt gegeven door onderwijsinstellingen die hoofdzakelijk uit particuliere middelen worden gefinancierd – door studenten en hun ouders – een dienst in de zin van het Unierecht, daar het door deze instellingen nagestreefde doel er immers in bestaat, tegen vergoeding diensten aan te bieden.^(*) Het lijkt erop dat er een tweeledige ratio legis bestaat die heeft geleid tot het onderscheid tussen uit overheidsmiddelen en uit particuliere middelen gefinancierd onderwijs. In de eerste plaats is er het argument betreffende de „sociale en culturele taak”: bij de organisatie en de handhaving van een openbaar onderwijsstelsel dat hoofdzakelijk uit overheidsmiddelen wordt gefinancierd, heeft de Staat niet de bedoeling tegen vergoeding werkzaamheden te verrichten, maar ten behoeve van de bevolking zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak te vervullen.^(*) In de tweede plaats is er het argument betreffende het „ontbreken van een winstoogmerk”, dat soms verband houdt met het eerste argument, en soms afzonderlijk wordt behandeld: (openbare) onderwijsinstellingen worden hoofdzakelijk gefinancierd uit overheidsmiddelen om niet-rendabele activiteiten uit te voeren in het algemeen belang van kennisverspreiding en emancipatie van burgers. In die zin is de activiteit in kwestie niet economisch van aard.^(*)

De dienstenrichtlijn en niet-economische diensten van algemeen belang

De dienstenrichtlijn heeft dit (op het Verdrag gebaseerde) beeld iets complexer gemaakt. Enerzijds is in artikel 4, punt 1), van de dienstenrichtlijn uitdrukkelijk bepaald dat de in het Verdrag vastgestelde definitie van een dienst behouden blijft. Een dienst in de zin van het Verdrag en in de zin van de dienstenrichtlijn moet dus worden opgevat als elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding wordt verricht door een in een lidstaat gevestigde dienstverrichter.^(*) Anderzijds worden in artikel 2, lid 2, echter een aantal specifieke activiteiten opgesomd waarop de dienstenrichtlijn niet van toepassing is, zoals gezondheidszorg of sociale diensten. Deze bepaling bevat ook twee abstracte categorieën diensten die volledig van de werkingssfeer van de richtlijn zijn uitgesloten, namelijk niet-economische diensten van algemeen belang^(*) en activiteiten in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag^(*). Met betrekking tot deze laatste uitzondering en met name het door de Duitse regering aangevoerde argument dat de uitreiking van universitaire diploma’s neerkomt op de uitoefening van openbaar gezag, die van de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn is uitgesloten, kan alleen maar worden herhaald dat het belangrijkste en bepalende element van onderwijs niet de verlening van een graad is, maar de onderwijsactiviteit.^(*) In de context van de onderhavige zaak is het dus niet nodig na te gaan in hoeverre de uitreiking van een diploma betrekking kan hebben op de uitoefening van openbaar gezag. Het volstaat op te merken dat volgens vaste rechtspraak de particuliere onderwijsactiviteit (aan een universiteit), geen activiteit in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag is.^(*) Het begrip niet-economische diensten van algemeen belang is echter moeilijker te vatten, met name omdat de dienstenrichtlijn duidelijk bepaalt dat het basisbegrip „dienst” op dezelfde manier wordt opgevat als in het Verdrag. Overeenkomstig artikel 57 VWEU worden „diensten” in de zin van de Verdragen beschouwd als de dienstverrichtingen „welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden”. Deze bewoording is enigszins verwarrend, aangezien [in de Engelse taalversie] hetzelfde begrip (services) wordt gebruikt om enerzijds te verwijzen naar de feitelijke activiteit van het verrichten van diensten (dus naar de feitelijke categorie van diensten) [in de Nederlandse taalversie „dienstverrichtingen”] en anderzijds naar de juridische categorie van diensten die binnen de werkingssfeer van de Verdragen (en, bij uitbreiding, van de dienstenrichtlijn) vallen [in de Nederlandse taalversie „diensten”]. Deze dualiteit betekent dat een dienstenactiviteit (in feite) niet altijd een dienst is (in de zin van het Unierecht). Om een „dienst” in de zin van het Verdrag te zijn, moet de onderzochte specifieke activiteit een economische dimensie hebben die in de eerste plaats blijkt uit het bestaan van een vergoeding of financiële tegenprestatie, maar ook – hoewel niet noodzakelijkerwijs – uit het winststreven en/of het feit dat zij hoofdzakelijk uit particuliere middelen wordt gefinancierd.^(*) Met andere woorden, het bestaan van een „economische aard” is juridisch gezien een noodzakelijk onderdeel van een dienst. Tegen deze achtergrond moet ik toegeven dat ik heb geprobeerd de logische, juridische betekenis van de categorie „niet-economische diensten van algemeen belang” te doorgronden, maar dat ik er geen raad mee weet. Indien de juridische categorie van een dienst in het Unierecht wordt bepaald door de economische dimensie ervan, hoe kan een niet-economische dienst, ongeacht of deze van algemeen belang is, dan eigenlijk een dienst zijn in de zin van het Unierecht? Of, anders gezegd, kan er überhaupt sprake zijn van „niet-economische economische activiteiten van algemeen belang”? De meest rationele verklaring die ik voor dergelijke terminologische uitdagingen kan geven, is dat de Uniewetgever door het creëren van deze nieuwe categorie in wezen niet-economische activiteiten van algemeen belang van de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn heeft willen uitsluiten.^(*) Indien dat klopt, dan is de vrijstelling van artikel 2, lid 2, onder a), van de dienstenrichtlijn (juridisch) overbodig, omdat dergelijke activiteiten al zijn uitgesloten aangezien zij in de eerste plaats geen diensten (in de zin van het Verdrag) zijn.^(*)„Niet-economische diensten van algemeen belang” lijken dus slechts een subcategorie van „niet-diensten” in de zin van het Unierecht te zijn. Met die terminologische verduidelijking in het achterhoofd blijft de vraag of het hoger onderwijs al dan niet onder de uitzondering voor niet-economische diensten van algemeen belang overeenkomstig de dienstenrichtlijn valt, zoals met name wordt bepleit door de Belgische regering. Volgens mij niet. In de eerste plaats wordt een aantal specifieke activiteiten, zoals gezondheidszorg of sociale diensten, door artikel 2, lid 2, van de dienstenrichtlijn uitdrukkelijk en „en bloc” uitgesloten van de werkingssfeer ervan. Maar dat geldt met name niet voor onderwijs(diensten). Bijgevolg kan niet worden gesteld dat deze als zodanig specifiek zijn uitgesloten van de materiële werkingssfeer van de dienstenrichtlijn. In de tweede plaats moet, bij gebreke van een dergelijke vrijstelling „en bloc” voor een bepaalde soort activiteit, elke specifieke activiteit – te weten, in de context van het onderwijs, het betrokken studieprogramma – afzonderlijk worden beoordeeld tegen de achtergrond van de vaste rechtspraak van het Hof ter zake van de vraag of aan de daarin vervatte voorwaarden is voldaan. Anders dan de Belgische regering bepleit, kan het onderwijs als zodanig dus niet als geheel binnen de categorie van de niet-economische diensten van algemeen belang vallen. In plaats daarvan, en zoals ook blijkt uit overweging 34 van de dienstenrichtlijn waarin de rechtspraak van het Hof wordt aangehaald, moet een beoordeling per geval worden uitgevoerd.^(*) Van doorslaggevend belang is dus, of de feitelijk aangeboden onderwijsactiviteit dan wel het gevolgde studieprogramma als een dienst kan worden aangemerkt, dus of deze hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door niet-openbare instellingen en wordt gefinancierd uit particuliere middelen.^(*) Kortom, studieprogramma’s in het hoger onderwijs kunnen worden aangemerkt als diensten en vallen binnen de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn, tenzij voor het specifieke studieprogramma in kwestie de Humbel-uitzondering van toepassing is. Indien dat het geval is, wordt een dergelijke activiteit een „niet-dienst” in de zin van het Verdrag en moet zij dan ook als niet-economische dienst van algemeen belang worden vrijgesteld van toepassing van de dienstenrichtlijn.

Het Humbel-criterium en studieprogramma’s in het hoger onderwijs

Dat gezegd zijnde, kan niet worden verhuld dat de toepassing van de Humbel-uitzondering op studieprogramma’s in het hoger onderwijs, bij nadere beschouwing, vandaag de dag nog een aantal vragen oproept. In de eerste plaats kan men zich vanuit praktisch oogpunt afvragen: wat betekent het feit dat onderwijsinstellingen deel uitmaken van een openbaar onderwijsstelsel en volledig of hoofdzakelijk uit overheidsmiddelen worden gefinancierd nog in een wereld waarin openbare universiteiten particuliere financiële middelen en donaties ontvangen en particuliere instellingen met elkaar concurreren om institutionele overheidsfinanciering en onderzoeksubsidies? Wat betekent openbaar nog in een wereld waarin (zelfs) openbare universiteiten campussen in andere lidstaten opzetten of joint ventures aangaan met verschillende andere entiteiten en/of spin‑offs oprichten om opleidingen te geven en onderzoek te doen? Maar, en misschien nog fundamenteler, houdt de uitdrukking „deel uitmaken van een openbaar onderwijsstelsel” noodzakelijkerwijs eisen inzake een bepaalde rechtsvorm en status (zoals een „openbare” instelling tegenover een „particuliere” instelling) in? Dienaangaande zijn er twee eisen genoemd, eerst in het arrest Humbel en laatst nog bevestigd in het arrest Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania: i) deel uitmaken van een openbaar onderwijsstelsel en ii) volledig of hoofdzakelijk uit overheidsmiddelen worden gefinancierd. De rechtspraak heeft zich echter grotendeels gericht op de kwestie van de financiering, waardoor de eerste eis, namelijk „deel uitmaken van een openbaar onderwijsstelsel”, een nog vrij onontgonnen terrein is gebleven. Bovenop dergelijke institutioneel vage grenzen komt nog de kwestie van hoofdzakelijk uit overheidsmiddelen gefinancierd worden. Hoeveel is hoofdzakelijk precies? Wat is het onderlinge verband tussen de specifieke financiering van een studieprogramma en institutionele financiering en werkingskosten?^(*) Vooral in de sociale wetenschappen en de menswetenschappen zullen de salarissen van het onderwijzend personeel het grootste deel van de kosten voor de uitvoering van een studieprogramma uitmaken. Wat als die salarissen hoofdzakelijk uit verschillende institutionele financieringsbronnen worden betaald?^(*) Het is ook enigszins onduidelijk of men moet kijken naar de totale begroting van de instelling of naar de begrotingslijnen die overeenkomen met specifieke studieprogramma’s, rekening houdend met het feit dat de boekhoudkundige regels het onmogelijk kunnen maken om daadwerkelijk de exacte financieringsstructuur van elk studieprogramma te bepalen.^(*) Bovendien ontvangen erkende hogeronderwijsinstellingen, ongeacht of zij qua rechtsvorm openbaar dan wel particulier zijn, in een aantal lidstaten overheidssteun voor elke student die is ingeschreven voor hun erkend studieprogramma. Wordt een dergelijk studieprogramma als gevolg van deze financiering – ook al wordt in reële economische termen misschien niet eens het grootste deel van de werkelijke studiekosten van elke student gedekt – dan plots een studieprogramma dat hoofdzakelijk wordt gefinancierd uit overheidsmiddelen, dat deel uitmaakt van een openbaar onderwijsstelsel in een lidstaat, ook al wordt dat studieprogramma aangeboden door een instelling die voor het overige particulier is en uit particuliere middelen wordt gefinancierd? In de tweede plaats schuilt er een onderliggend en dieper ideologisch niveau onder dat praktische niveau. Met het arrest Humbel werd een nogal verstrekkende binaire visie op onderwijs geïntroduceerd: de openbare instellingen (of alleen de uit overheidsmiddelen gefinancierde instellingen?) zijn niet op winst gericht en streven de nobele doelstellingen na, kennis over te dragen en een sociale, culturele en opvoedkundige taak jegens de bevolking te vervullen. Particuliere instellingen (of alleen de hoofdzakelijk uit particuliere middelen gefinancierde instellingen?) verrichten daarentegen diensten, aangezien zij kennelijk andere doelstellingen hebben. Een dergelijke visie hield misschien in de jaren tachtig steek met betrekking tot het secundair onderwijs. Thans is deze visie echter problematisch indien zij wordt toegepast op instellingen voor hoger onderwijs. Hier wordt zeker niet betwijfeld dat hogeronderwijsinstellingen daadwerkelijk een aantal taken vervullen. De meeste hogeronderwijsinstellingen zijn inderdaad niet op winst gericht. Wat hier ter discussie staat, is de veralgemening, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen de vele activiteiten die zelfs een oude en eerbiedwaardige universiteit vandaag de dag verricht: gaande van zuiver fundamenteel onderzoek of het opleiden van doctoraatsstudenten (die subsidies nodig hebben), het opleiden van bachelorstudenten in de nationale taal (met standaard inschrijfgeld), tot postacademisch onderwijs in een vreemde taal (met een veel hoger inschrijfgeld), op maat gemaakte weekendcursussen voor managers of tolken, en/of zelfs de commercialisering van haar onderzoeksresultaten (beide met een hoog prijskaartje). In de derde plaats is de afwezigheid van interne differentiatie verbonden met de al genoemde afwezigheid van niveaudifferentiatie. De overwegingen van het Hof in het arrest Humbel hadden betrekking op het secundair onderwijs. Zoals vaak het geval is met de rechtspraak van het Hof, werd deze benadering geleidelijk uitgebreid naar andere soorten onderwijs, waaronder het hoger onderwijs, maar zonder dat de veronderstellingen die aan de eerste formulering ten grondslag lagen, kritisch zijn herbeoordeeld in de nieuwe context (van het hoger onderwijs). Het delen en overdragen van kennis in de ruimste zin van het woord en de vervulling door de staat van zijn sociale en opvoedkundige taak zijn zeker belangrijke doelstellingen. Maar die openbare belangen wegen misschien niet op alle onderwijsniveaus even zwaar. Het belang van de staat is inderdaad essentieel op het niveau van het basisonderwijs.^(*) Men kan vandaag de dag stellen dat dit belang ook op het niveau van het secundair onderwijs vrij groot is, hoewel dat samengaat met enkele particuliere belangen van de leerling. De balans begint over te slaan op het niveau van het hoger onderwijs, waar het individuele belang van de student bij het behalen van bepaalde aanvullende kwalificaties en het vergroten van zijn „waarde” op de arbeidsmarkt toeneemt. Ter zake van de coördinatie van de verschillende belangen bij onderwijs, en dus van een mogelijke omschrijving van wat een niet-economische dienst van algemeen belang voor die doeleinden zou kunnen zijn, is er dus sprake van een omgekeerd evenredige verhouding. Hoe groter dat belang wordt, hoe minder publieke behoefte en algemeen publiek belang er is bij het ontvangen van die vorm van onderwijs, en des groter het particuliere belang van een persoon bij het aanvullen van zijn kwalificaties wordt. Met andere woorden, de dwingende culturele en sociale taak van de Staat, die oorspronkelijk de Humbel-uitzondering vormde^(*), verliest steeds meer aan belang. Dienaangaande wil ik met klem benadrukken dat er duidelijk een algemeen publiek belang is bij het bestaan van hogeronderwijsinstellingen. Dit is echter iets anders dan te stellen dat het een algemeen belang is dat elke persoon aan een universiteit studeert. Het feit dat een bepaalde persoon ervoor kiest om hoger onderwijs te volgen, is dus waarschijnlijk in grote mate de uitdrukking van zijn eigen persoonlijk belang. Indien dit niet het geval was, zou men inderdaad verplicht zijn de logica te volgen die de Belgische regering in de onderhavige zaak in wezen voorstaat. De uitzondering voor niet-economische diensten van algemeen belang uit hoofde van de dienstenrichtlijn zou in feite betekenen dat er nog een vrijstelling „en bloc” aan de richtlijn wordt toegevoegd. Dat zou ook worden bepaald door de soort activiteit, voor om het even welke soort (hoger) onderwijs, ongeacht de financiering ervan. Het is immers in het belang van de Staat, een zo goed mogelijk opgeleide bevolking te hebben, en dus zal elke vorm van onderwijs altijd in het algemeen belang zijn: alle onderwijsactiviteiten zouden dus als niet-economische diensten van algemeen belangzijn uitgesloten van de dienstenrichtlijn.^(*) In de vierde plaats is er tot slot nog een reden waarom de uit het arrest Humbel voortgekomen vaste rechtspraak misschien met de nodige voorzichtigheid moet worden benaderd, namelijk het feit dat zij niet alleen een aanzienlijke afwijking van de algemene benadering van de definitie van diensten inhoudt, maar ook heel bijzonder is in vergelijking met andere speciale regelingen voor specifieke soorten diensten, met name de gezondheidszorg. Het staat buiten kijf dat de gezondheidszorg een activiteit van algemeen belang is en zeer sterk gereguleerd is, waarbij er meestal geen rechtstreekse, volledige betaling door de patiënt plaatsvindt, maar eerder een terugbetaling van (gereguleerde) kosten aan de zorgaanbieder via een derde partij (een verzekeringsmaatschappij of het socialezekerheidsstelsel). Het Hof heeft echter uitdrukkelijk geweigerd om de benadering van het arrest Humbel toe te passen op ziekenhuisbehandelingen die in natura of gratis voor de patiënt worden aangeboden en waarbij er dus duidelijk geen winst werd gemaakt. Zo heeft het geoordeeld dat „de betalingen die de ziekenfondsen [...] verrichten, ook al gaat het om forfaitaire betalingen, wel degelijk de economische tegenprestatie [vormen] voor de door het ziekenhuis verleende diensten en [...] zonder enige twijfel het karakter [hebben] van een vergoeding voor het ziekenhuis dat de betaling ontvangt en dat een activiteit van economische aard verricht”.^(*) Dit is verrassend omdat de gezondheidszorg een aantal overeenkomsten met het onderwijs vertoont.^(*) Het is in de eerste plaats aan de lidstaten om beide sectoren te reguleren. Voor beide sectoren moeten beleidskeuzes worden gemaakt en beide sectoren weerspiegelen sociale waarden in de manier waarop deze diensten worden verleend. Bovendien wijkt de financiering van de gezondheidszorg, ook al zijn er verschillen van land tot land, niet al te zeer af van uit overheidsmiddelen gefinancierd onderwijs. De gezondheidszorg wordt inderdaad betaald door ziekenfondsen die – in Europa althans – meestal worden gefinancierd door overheidsorganen, ondanks het feit dat sommige financiële middelen door de patiënten worden verstrekt. Het is onwaarschijnlijk dat de socialezekerheidsbijdragen van de patiënten in verhouding staan tot de werkelijke kosten van de ontvangen dienst. Hetzelfde geldt ook, en nog meer, wanneer de in het arrest Humbel geformuleerde opvatting van economische activiteit en vergoeding tegenover het begrip „economisch” op andere gebieden van het Unierecht wordt geplaatst. Op het gebied van staatssteun of mededingingsrecht hanteert het Hof van oudsher een ruime opvatting van „economische activiteit” als doorslaggevend element om een onderneming te karakteriseren. Zo omvat het begrip „onderneming” volgens het Hof „elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”, en „[e]lke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, vormt een economische activiteit”. Verder heeft Hof geoordeeld dat „[d]e omstandigheid dat de goederen en diensten zonder winstoogmerk worden aangeboden, [...] niet [belet] dat de entiteit die deze op de markt aanbiedt, als een onderneming moet worden beschouwd wanneer dit aanbod concurreert met dat van andere marktdeelnemers, die wel winst nastreven”.^(*)

Voorlopige conclusie

Hoewel enkele van de kwesties die ik zojuist heb genoemd, in de schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting aan de orde zijn gesteld, lijkt het in de onderhavige zaak onbetwist dat UIBS Belgium, de vennootschap die verantwoordelijk is voor het onderwijs, een particuliere entiteit is die uitsluitend uit particuliere middelen wordt gefinancierd. Ook volgens het Humbel-criterium in zijn huidige vorm wordt het onderwijs door UIBS Belgium dus tegen vergoeding aangeboden en zijn de door deze vennootschap aangeboden opleidingen derhalve „diensten” in de zin van het Verdrag. Naar mijn mening vormen deze activiteiten ook diensten in de zin van de dienstenrichtlijn. Aangezien er geen specifieke uitsluiting van de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn van toepassing is, en door studenten gefinancierde studieprogramma’s in het hoger onderwijs niet onder het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang” kunnen worden ondergebracht, is de dienstenrichtlijn ook (inhoudelijk) van toepassing. Afgezien van deze – betrekkelijk eenvoudige – slotsom stel ik ook, meer in het algemeen, voor dat, anders dan in sommige van de in de loop van deze procedure naar voren gebrachte argumenten wordt bepleit, de Humbel-uitzondering niet universeel van toepassing is op het hoger onderwijs, zodat deze uitzondering in feite een nieuwe vrijstelling „en bloc” zou creëren voor alle activiteiten die worden verricht door hoofdzakelijk uit overheidsmiddelen gefinancierde hogeronderwijsinstellingen. Drie punten dienen hierbij te worden benadrukt. Ten eerste moet elke soort activiteit (en in het bijzonder het specifieke studieprogramma) afzonderlijk worden beoordeeld om te bepalen of zij economisch van aard is. Ten tweede moet bij de beoordeling van de economische aard van een bepaald studieprogramma naar mijn oordeel minder aandacht worden besteed aan de details van de begrotingslijnen (waar precies welk bedrag vandaan komt, en of er geen sprake is van gemengde financiering uit particuliere middelen en overheidsmiddelen). De nadruk moet veeleer liggen op het studieniveau en de daarmee samenhangende belangenafweging. Hoe priller het aanvangsniveau van het onderwijsstelsel (basis‑ en secundair onderwijs) waarin iemand zit, hoe meer niet-economisch en zelfs maatschappelijk de aard van het onderwijs is. Dat zou de uitsluiting van dit onderwijs van het begrip „diensten” volledig rechtvaardigen, met name als het gaat om onderwijs dat niet tegen betaling van een vergoeding wordt verstrekt en voor iedereen verplicht is. Ten derde moet ten slotte de betaling voor het studieprogramma en de kwestie van de tegenprestatie worden beoordeeld. Een dergelijke beoordeling mag echter niet worden gebaseerd op een geïsoleerd beeld van de individuele dienstverrichter, maar moet meer contextueel plaatsvinden in overeenstemming met de algemene rechtspraak over het begrip „normale vergoeding” in de context van diensten en gelet op de aard van de activiteit en van de relevante markt. Dit houdt enerzijds in dat de (volledige economische) kosten niet (alleen en rechtstreeks) door de klant hoeven te worden betaald. Net als in de rechtspraak over gezondheidszorg of diensten in het algemeen^(*), is niet van belang of er sprake is van een rechtstreekse betaling, maar veeleer of er al dan niet sprake is van een economische tegenprestatie voor elke individuele deelnemer, ook al wordt die gedeeltelijk indirect betaald en is die (althans enigszins) evenredig met het bedrag van of het aantal verleende diensten. Anderzijds is voor een dergelijke beoordeling ook de ruimere aard van de „markt” van belang, en niet alleen de specifieke institutionele opzet van één enkele dienstverrichter. Als er voor een bepaalde soort studieprogramma’s sprake is van een bloeiende nationale, Europese of zelfs mondiale markt, met een aantal concurrerende studieprogramma’s, is het aldus vrij moeilijk te suggereren dat een hogeronderwijsinstelling, die al dan niet deel uitmaakt van het nationale openbare onderwijsstelsel, door iets aan te bieden dat al door tientallen andere instellingen wordt aangeboden, een bijzondere en unieke sociale en culturele taak vervult. Dit gezegd zijnde, zijn er nog twee slotopmerkingen op hun plaats. Ten eerste is het duidelijk dat het feit dat sommige studieprogramma’s in het hoger onderwijs diensten kunnen zijn in de zin van het Unierecht, niet betekent (zoals sommigen op een karikaturale manier zouden kunnen beweren) dat de specifieke kenmerken van onderwijs onmiddellijk en onherroepelijk verloren gaan. Hoogleraren worden geen dienstverrichters en studenten geen klanten, zeker niet op grond van het Unierecht. Onderwijs is zeker geen dienst zoals alle andere. Net als bij andere bijzondere soorten diensten, zoals gezondheidszorg, kunnen en moeten dus de specifieke kenmerken ervan behouden blijven. Ten tweede, afgezien van het ideologische niveau waarop eenvoudigweg axiomatisch zou worden ontkend dat hoger onderwijs ooit een dienst kan vormen, brengt het verrichten van diensten op een meer praktisch niveau in sommige gevallen niet alleen verplichtingen voor de dienstverrichters met zich mee, maar verleent het dezen ook rechten en garandeert het hun bescherming. De vrijheid van dienstverrichting is dus een tweesnijdend zwaard. Dat kan van bijzonder belang zijn voor het vrije verkeer en de mededinging in het hoger onderwijs in de Europese Unie. In beginsel moeten de instellingen uit de ene lidstaat, indien zij dat wensen, actief kunnen worden op het grondgebied van andere lidstaten, ongeacht hun specifieke nationale rechtsvorm en financieringsstatus, die in de andere lidstaat waarschijnlijk verschillend en van beperkt belang zullen zijn.

Tweede en derde vraag

Met de tweede en de derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de nationale regeling, die niet-erkende hogeronderwijsinstellingen verbiedt mastergraden te verlenen en het mogelijk maakt strafrechtelijke sancties op te leggen wegens schending van dat verbod, verenigbaar is met de dienstenrichtlijn.

Toepasselijkheid

Is de dienstenrichtlijn van toepassing op de opleidingen die UIBS Belgium aanbiedt? Voor de Vlaamse Gemeenschap en de Belgische regering, die zich richten op de verlening van de graad, is de richtlijn ratione loci niet van toepassing omdat de entiteit die de graad verleent, GES Switzerland, in een derde land is gevestigd en dus geen gebruik kan maken van het vrije verkeer in de zin van het Unierecht. De Poolse regering richt zich dan weer op UIBS Belgium en is van mening dat de richtlijn niet van toepassing is omdat er geen sprake is van een grensoverschrijdend element, aangezien alle relevante feiten beperkt zijn tot één enkele lidstaat, namelijk België (zuiver interne situatie). Naar mijn mening is de dienstenrichtlijn van toepassing op de onderhavige zaak. De argumenten van de Vlaamse Gemeenschap en de Belgische regering zijn al aan behandeld^(*): de bepalende activiteit is het onderwijs dat wordt gegeven door UIBS Belgium, niet de formele uitreiking van de diploma’s, die kennelijk wordt verzorgd door GES Switzerland. De dienstenrichtlijn is dus ratione loci van toepassing, aangezien UIBS Belgium in een lidstaat is gevestigd.^(*) Wat de opmerkingen van de Poolse regering betreft, heeft het Hof enerzijds geoordeeld dat de organisatie, tegen vergoeding, van hogeronderwijsopleidingen een economische activiteit vormt die onder het aan het recht van vestiging gewijde hoofdstuk van het Verdrag valt, wanneer die activiteit door een staatsburger van een lidstaat in een andere lidstaat op vaste en voortdurende wijze wordt uitgeoefend vanuit een hoofd‑ of nevenvestiging in deze laatste lidstaat.^(*) Anderzijds heeft het Hof onlangs ook verklaard dat de bepalingen van hoofdstuk III van de dienstenrichtlijn, betreffende de vrijheid van vestiging van dienstverrichters, zelfs van toepassing zijn op een situatie waarvan alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen.^(*) In de onderhavige zaak is erop gewezen dat een Belgische vennootschap in België opleidingen aanbiedt op de campussen van Antwerpen en Gent en dat elke campus zijn eigen personeel inhuurt. Het lijkt er, onder voorbehoud van de nodige verificaties door de nationale rechter, dus op dat UIBS Belgium, de dienstverrichter, een permanente en duurzame activiteit heeft, en dus een „vestiging” in België heeft.^(*) Daaruit volgt dat hoofdstuk III van de dienstenrichtlijn van toepassing is, ongeacht of het om een zuiver interne situatie gaat of niet. De discussie over de toepasselijkheid van de dienstenrichtlijn op de onderhavige zaak zou daar dan ook kunnen ophouden, aangezien volgens het arrest X en Visser niet langer een grensoverschrijdend aspect hoeft te worden vastgesteld opdat de bepalingen van de dienstenrichtlijn inzake de vrijheid van vestiging van toepassing worden. Volledigheidshalve moet echter nog worden opgemerkt dat de situatie in kwestie niet zuiver intern lijkt te zijn. De situatie vertoont enkele grensoverschrijdende aspecten die de dienstenrichtlijn in feite van toepassing zouden kunnen maken. Het eerste aspect is dat er afnemers van diensten uit andere lidstaten zijn: studenten die de opleidingen van UIBS Belgium volgen, kunnen uit de hele Europese Unie komen.^(*) Het tweede aspect vloeit voort uit de vennootschapsstructuur. Uit de schriftelijke opmerkingen van de beklaagden blijkt dat UIBS Belgium een moedervennootschap en/of zustervennootschappen heeft in de vorm van een aantal campussen die in andere lidstaten zijn gevestigd, en dat zij nauw verbonden is met GES Spain.

Ten gronde

Volgens de beklaagden schendt de Vlaamse Gemeenschap, door te eisen dat een onderwijsinstelling een erkenning van de Vlaamse overheid moet krijgen alvorens masterdiploma’s te mogen uitreiken, de artikelen 9 en 10 van de dienstenrichtlijn. De in het nationale decreet vastgelegde erkenningsprocedure om masterdiploma’s te mogen uitreiken, zou niet voldoen aan alle in de artikelen 9 en 10 van de dienstenrichtlijn vermelde beginselen. Ik ben het hier niet mee eens. Overeenkomstig artikel 9, lid 1, van de dienstenrichtlijn en de rechtspraak van dit Hof^(*) mogen de lidstaten de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk stellen van een vergunningstelsel, tenzij dat stelsel geen discriminerende werking heeft, gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang en evenredig is. Zoals de Commissie heeft aangevoerd, kan de erkenningsprocedure in de onderhavige zaak worden aangemerkt als een vergunningstelsel in de zin van artikel 4, punt 6, van de dienstenrichtlijn, aangezien de verrichting van de onderwijsdiensten afhankelijk is van de verkrijging van erkenning door de bevoegde autoriteiten. Ook al belet een dergelijke procedure een hogeronderwijsinstelling, zoals UIBS Belgium, niet om studieprogramma’s op de markt aan te bieden, toch beperkt ze de wijze waarop dit door de hogeronderwijsinstelling wordt verricht door een erkenning te eisen vooraleer de verlening van mastergraden wordt toegestaan. De erkenningsprocedure beperkt derhalve de vrijheid van vestiging. Het maakt het voor studenten minder aantrekkelijk om die opleidingen te volgen, omdat die opleidingen nooit kunnen leiden tot de verlening van een bepaalde graad, zoals een mastergraad^(*), waardoor de uitoefening van de activiteiten van de dienstverrichter wordt belemmerd. Het belang om in de huidige tijd een formele kwalificatie, zoals een mastergraad, te behalen teneinde toegang te verkrijgen tot een breed scala aan beroepen, kan nauwelijks worden betwist. Hoewel de erkenningsprocedure een beperking van de vrijheid van vestiging vormt, lijkt zij niettemin volledig gerechtvaardigd en verenigbaar met het Unierecht. Ten eerste is door geen enkele partij aangevoerd dat de voorwaarden voor erkenning discriminerend zijn. Ze lijken op dezelfde wijze van toepassing te zijn op alle hogeronderwijsinstellingen die een studieprogramma willen starten en mastergraden willen verlenen. Met name de nationaliteit lijkt geen rol te spelen. In de onderhavige zaak is het een Belgische vennootschap (UIBS Belgium) die geen erkenning heeft verkregen van de bevoegde Belgische autoriteiten. Ten tweede wordt de erkenningsprocedure duidelijk gerechtvaardigd door de doelstelling, een hoog niveau van universitair onderwijs te waarborgen, wat een rechtmatige doelstelling van algemeen belang is.^(*) Het is immers rechtmatig, de verlening van bepaalde graden, met name die welke worden beschouwd als internationaal gestandaardiseerde kwalificatiegraden voor een aantal beroepen, te onderwerpen aan kwaliteitseisen en verificatie, teneinde het vertrouwen in de kwaliteit van de verleende graden te waarborgen voor potentiële studenten en werknemers. Dezelfde rechtmatige reden heeft een bijkomende externe dimensie: een hoog niveau van (wederzijds) vertrouwen is des te belangrijker voor het vrije verkeer en de totstandbrenging van een Europese ruimte voor hoger onderwijs. De graden bachelor, master en doctor worden geacht in heel Europa „gestandaardiseerd” te zijn via het ECTS-systeem.^(*) Aangezien graden zijn bedoeld om de verwerving van specifieke kwalificaties weer te geven, is vertrouwen in die graden bovendien van het grootste belang om de goede werking van de wederzijdse erkenning van beroepskwalificaties in de Europese Unie te waarborgen.^(*) Ten derde en ten slotte lijkt de erkenningsprocedure noodzakelijk en gepast om bovengenoemde doelstellingen te bereiken. Tenzij nogal uitzonderlijke benaderingen zouden worden overwogen^(*), zie ik niet in hoe de kwaliteit van bepaalde graden kan worden gewaarborgd aan de hand van andere minder beperkende maatregelen dan een verbod op de verlening van mastergraden door niet-erkende instellingen die niet zijn beoordeeld en de kwaliteit van wier opleidingen niet kon worden vastgesteld.^(*) Bijgevolg, en hoewel het natuurlijk uiteindelijk aan de verwijzende rechter is om daar met volledige kennis van alle relevante feiten over te oordelen, volgt hieruit dat de betrokken erkenningsprocedure – en het logische gevolg ervan, namelijk het verbod op de verlening van graden zonder dergelijke erkenning – verenigbaar lijkt te zijn met de voorwaarden van artikel 9, lid 1, van de dienstenrichtlijn. Uit een en ander volgt dat de tweede vraag moet worden beantwoord als volgt: richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een nationale bepaling die niet-erkende onderwijsinstellingen algemeen verbiedt gebruik te maken van de benaming „master” op de diploma’s die zij uitreiken, voor zover de erkenningsprocedure voldoet aan de voorwaarden van artikel 9, lid 1, van die richtlijn.

De nationale strafbepaling

De derde vraag heeft specifiek betrekking op een strafbepaling die de schending van verbod voor niet-erkende instellingen om mastergraden te verlenen, strafbaar stelt. De beklaagden stellen dat deze bepaling de evenredigheidstoets niet doorstaat. Volgens de Vlaamse Gemeenschap en de Belgische regering is deze vraag, die door de verwijzende rechter is geformuleerd tegen de achtergrond van artikel 9, lid 1, onder c), en artikel 10, lid 2, onder c), van de dienstenrichtlijn, niet-ontvankelijk. De reden hiervoor is dat deze bepalingen betrekking hebben op het vergunningstelsel zelf, en niet op de sancties die verbonden zijn aan het ontbreken van een vergunning of de niet-naleving daarvan. Om de redenen die ik hierboven in mijn inleidende opmerkingen heb uiteengezet^(*), ben ik van mening dat de vraag ontvankelijk is. Het verbod voor niet-erkende instellingen om graden te verlenen, en via deze bepaling de erkenningsprocedure zelf, en de mogelijk daaruit voortvloeiende sancties wegens het niet-naleven van dat verbod, zijn allemaal elementen van de toepasselijke rechtsnorm. Derhalve moet worden geconcludeerd dat de derde vraag ontvankelijk is. Naar mijn mening staat de dienstenrichtlijn niet in de weg aan de betrokken strafbepalingen. Uit artikel 1, lid 5, van de dienstenrichtlijn en uit de vaste rechtspraak^(*) volgt dat de richtlijn het strafrecht van de lidstaten weliswaar onverlet laat, maar dat de lidstaten het vrij verrichten van diensten niet mogen beperken door strafrechtelijke bepalingen toe te passen die meer bepaald de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit regelen of hierop van invloed zijn, en aldus de in de richtlijn neergelegde regels omzeilen. Met name wanneer een nationale bepaling in sancties voorziet, moeten deze sancties noodzakelijk zijn en evenredig zijn met de ernst van de overtreding.^(*) Zoals al is gesuggereerd, is de erkenningsprocedure verenigbaar met de dienstenrichtlijn. Een lidstaat kan dus rechtmatig voorzien in (strafrechtelijke) sancties wegens niet-naleving van het vergunningstelsel. Een andere vraag is of die sancties op zich evenredig zijn. Ook deze kwestie staat uiteindelijk ter beoordeling van de verwijzende rechter. In elk geval heb ik echter grote moeite om in te zien hoe de algemene sancties waarin het Belgische recht voorziet voor het bestraffen van wat neerkomt op een onwettige verlening van graden (een maximumstraf van drie maanden gevangenisstraf en een geldboete van 500 EUR), die vervolgens worden aangepast en gematigd naargelang van de omstandigheden van het concrete geval, zoals in deze zaak inderdaad lijkt te zijn gebeurd, als onevenredig kunnen worden beschouwd. Om die redenen geef ik in overweging de derde vraag te beantwoorden als volgt: richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt staat niet in de weg aan de toepassing van een strafbepaling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die is ingevoerd om de verlening van graden door niet-erkende instellingen te bestraffen, voor zover deze sancties evenredig zijn.

Eerste vraag

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het nationaalrechtelijke verbod voor niet-erkende hogeronderwijsinstellingen om graden te verlenen, verenigbaar is met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Eerst zal ik ingaan op de kwestie van de werkingssfeer van die richtlijn en vervolgens buig ik mij over de inhoud van de vraag. Naar mijn mening is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing op de onderhavige zaak. De bepalingen van die richtlijn kunnen in feite echter eerder worden gebruikt om de door de nationale autoriteiten genomen maatregelen te rechtvaardigen dan om deze te betwisten.

Werkingssfeer

Volgens de Belgische regering is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing op onderwijs. De bescherming van de kwaliteit van graden is geen „handelspraktijk” omdat de Vlaamse Gemeenschap geen „handelaar” in de zin van deze richtlijn is. Deze richtlijn kan niet worden ingeroepen om de vrijheid van ondernemerschap te beschermen tegen inmenging door een lidstaat, maar veeleer tegen de oneerlijke handelspraktijken van de beklaagden zelf. De Noorse regering en de Commissie betogen eveneens dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing is op de onderhavige zaak, maar om een andere reden. Artikel 1 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt dat zij betrekking heeft op de nationale regels die in de eerste plaats gericht zijn op de bescherming van de economische belangen van de consumenten. Aangezien in de onderhavige zaak de relevante nationale regels er in het algemeen op gericht zijn te waarborgen dat een doelstelling van openbare orde wordt verwezenlijkt, namelijk de bescherming van de kwaliteit van het hoger onderwijs en de handhaving van het vertrouwen in het feit dat bepaalde graden een hoge kwaliteit weerspiegelen, vallen zij niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De Noorse regering voert in het bijzonder aan dat zelfs wanneer deze regels incidenteel als doelstelling hebben de economische belangen van de studenten te beschermen, zij nog steeds niet onder die richtlijn vallen. Ik begrijp (en deel gedeeltelijk) het intellectuele onbehagen dat de Belgische regering, de Noorse regering en de Commissie er, zij het om verschillende redenen, toe lijkt te hebben gebracht de toepasselijkheid van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de onderhavige zaak te ontkennen. Op het eerste gezicht lijkt het immers vreemd, te stellen dat een nationale maatregel op het gebied van onderwijs die kan worden geacht in de eerste plaats een doelstelling van algemeen belang na te streven (namelijk de kwaliteit van het onderwijs door middel van een erkenningsprocedure), binnen de werkingssfeer van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt. Gezien de ruime werkingssfeer van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zoals die duidelijk in de bepalingen ervan is aangegeven, is het, gelet op de rechtspraak van het Hof, echter onmogelijk tot een andere conclusie te komen. Ten eerste, en in antwoord op de opmerking van de Belgische regering, kunnen studieprogramma’s hoger onderwijs, zoals hierboven al gezegd^(*), een dienst in de zin van het Unierecht vormen. Indien onderwijs een economische dimensie kan hebben voor toepassing van de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging of het vrij verrichten van diensten, zou het nogal moeilijk zijn om tot de slotsom te komen dat dit plotseling ophoudt het geval te zijn voor toepassing van een andere handeling van afgeleid Unierecht (bovendien met betrekking tot precies hetzelfde studieprogramma binnen dezelfde zaak). Het zou nogal inconsequent zijn om tegelijkertijd te stellen dat de dienstenrichtlijn van toepassing is, terwijl de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, die op soortgelijke premissen berust, dat niet is.^(*) Ten tweede is het vaste rechtspraak dat handelaren zich op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken kunnen beroepen tegenover de lidstaten. Het Hof heeft immers gekozen voor een ruime benadering van de werkingssfeer van die richtlijn. Deze richtlijn, die tot doel heeft bij te dragen tot de goede werking van de interne markt^(*), kan inderdaad door handelaren worden ingeroepen tegen een nationale regel die bepaalde handelspraktijken verbiedt of beperkt.^(*) Ten derde, en in antwoord op het argument van zowel de Noorse regering als de Commissie, is het (beweerdelijke) primaire belang dat met de nationale wettelijke regeling wordt nagestreefd, in tegenstelling tot andere secundaire of nadere belangen, niet echt relevant voor de vaststelling of de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van toepassing is. Volgens vaste rechtspraak is deze richtlijn ook van toepassing wanneer de betrokken regel niet alleen of zelfs niet hoofdzakelijk tot doel heeft de consument te beschermen, maar ook andere belangen nastreeft.^(*) De richtlijn is immers van toepassing zolang de nationale wettelijke regeling in kwestie betrekking heeft op de bescherming van de consument, in tegenstelling tot alleen de belangen van concurrenten^(*), ook al is consumentenbescherming niet de hoofddoelstelling van die regeling. Simpel gezegd, van belang is dat de nationale wettelijke regeling, ongeacht het beoogde doel, de relaties tussen ondernemingen en consumenten beoogt te reguleren. In die context doet het er niet toe of het door de wetgever nagestreefde primaire belang bij de vaststelling van die wettelijke regeling „openbaar” dan wel „particulier” was. Van belang is dat de regeling van invloed is op de relaties tussen ondernemingen en consumenten door bepaalde handelspraktijken, zoals gedefinieerd in de richtlijn, te beperken. Dat moet om twee bijkomende redenen het geval zijn. De eerste reden is dat regelgevingsdoelstellingen moeilijk nauwkeurig te definiëren en gemakkelijk te herformuleren zijn. Hoge onderwijskwaliteit is zeker een aangelegenheid van algemeen belang. Studenten als consumenten van onderwijsdiensten hebben echter evenveel belang bij die hoge kwaliteit, namelijk in hun privébelang, als werkgevers en de arbeidsmarkt in het algemeen. Al deze verschillende belangen zijn evenzeer aannemelijk met betrekking tot een verbod op de verlening van mastergraden zonder erkenning. Dat brengt mij bij de tweede reden: uiteindelijk zou het altijd aan een lidstaat zijn om aan te geven welke van die potentieel aannemelijke belangen hij (primair) wil beschermen door de vaststelling van de betrokken regeling, een benadering die bij het Hof niet bepaald op veel sympathie kan rekenen in een aantal andere domeinen van het Unierecht. Het gaat dus niet zozeer om de historische en subjectief aangegeven bedoeling van de wetgever als wel om het daadwerkelijke objectieve en huidige effect van de regel.^(*) Mitsdien ben ik van mening dat de nationale regeling in kwestie, zij het nogal incidenteel, regelt hoe particuliere ondernemingen die onderwijsdiensten aanbieden, reclame voor hun diensten kunnen maken en die diensten kunnen aanbieden aan potentiële consumenten. De onderhavige situatie valt dus binnen de werkingssfeer van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Ten gronde

Op grond van artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en tegen de achtergrond van de definities in artikel 2 zijn oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten verboden. Dit betekent alle commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten die het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoort of kan verstoren.^(*) Volgens vaste rechtspraak moeten de onder deze richtlijn vallende praktijken van commerciële aard zijn, namelijk uitgaan van handelaren, en bovendien rechtstreeks verband houden met de verkoopbevordering, het verkopen of het leveren van hun producten aan consumenten.^(*) In de onderhavige zaak is er blijkbaar enige verwarring over het antwoord op de vraag welke „handelspraktijk” hier precies aan de orde is. De beklaagden stellen dat hun gebruik van de benaming „master” ontegensprekelijk deel uitmaakt van de commerciële strategie van hun vennootschappen, wat zou volstaan om dit te kwalificeren als handelspraktijk zodat de richtlijn in deze toepasselijk is. Verder zijn zij van oordeel dat de verlening door een niet-erkende onderwijsinstelling van mastergraden niet voorkomt in de lijst van praktijken die de nationale wetgever nog specifiek mag verbieden. Daarbij beklemtonen zij dat zij niet vervolgd worden wegens schending van het verbod van misleidende handelspraktijken. De Belgische regering kijkt dan weer naar de bescherming die de Vlaamse wettelijke regeling biedt voor de benaming „master”-opleiding of ‑graad. Zij is van mening dat dit geen „handelspraktijk” in de zin van de richtlijn is, omdat de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling die van de richtlijn niet overlapt. Naar mijn mening is de „handelspraktijk” van de beklaagden (als handelaren) in de onderhavige zaak de verkoopbevordering en de verkoop van opleidingen door reclame te maken voor de mogelijkheid om een mastergraad of ‑diploma te behalen na het met vrucht beëindigen van het studieprogramma, als onderdeel van hun commerciële activiteit. Een dergelijke praktijk is het voorwerp van het door het Vlaams Parlement vastgestelde verbod voor niet-erkende instellingen om mastergraden te verlenen.^(*) De rol van het Vlaams Parlement is uiteraard die van een regulerende overheidsinstantie en zeker niet die van een handelaar in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het is de bevoegde regelgever (het Vlaams Parlement) die in de markt ingrijpt en bepaalde soorten handelspraktijken (het aanbieden van masteropleidingen zonder de passende vergunning) in de relaties tussen handelaren (UIBS Belgium) en consumenten (potentiële studenten) verbiedt. Dit gezegd zijnde, zie ik niet in hoe een verbod van deze handelspraktijk op enigerlei wijze inbreuk zou maken op de bepalingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Integendeel, het lijkt precies te doen wat de richtlijn voorschrijft. Het verbod is immers bedoeld om studenten (de consumenten) te beschermen tegen wat neerkomt op een (oneerlijke) handelspraktijk van ondernemingen jegens consumenten die het economische gedrag van de studenten wezenlijk verstoort of hoogstwaarschijnlijk kan verstoren door hen te doen denken dat zij een mastergraad kunnen behalen na het met vrucht beëindigen van de door de beklaagden georganiseerde opleidingen. Het is dan ook eerder de handelspraktijk van de beklaagden die in de omstandigheden van de onderhavige zaak als oneerlijk kan worden beschouwd. Zoals de Zweedse en de Noorse regering terecht hebben opgemerkt, kan een dergelijke praktijk „onder alle omstandigheden” als oneerlijk worden beschouwd overeenkomstig bijlage I bij de richtlijn. Volgens vaste rechtspraak bevat bijlage I bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken een uitputtende lijst van 31 handelspraktijken die volgens artikel 5, lid 5, van de richtlijn „onder alle omstandigheden” als oneerlijk worden beschouwd. Alleen deze handelspraktijken worden verondersteld oneerlijk te zijn zonder een specifieke toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9 van de richtlijn.^(*) In punt 2 van bijlage I wordt „een vertrouwens-, kwaliteits‑ of ander soortgelijk label aanbrengen zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben gekregen” aangemerkt als een handelspraktijk die onder alle omstandigheden als oneerlijk wordt beschouwd. Tot dergelijke praktijken behoort overeenkomstig punt 4 eveneens „beweren dat een handelaar [...] of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl zulks niet het geval is [...]”. Anders dan de beklaagden stellen, betekent een uitputtende lijst in deze context een gesloten lijst van algemene en veralgemeende situaties, uitgedrukt op het redelijke en logischerwijs passende abstractieniveau. Het zou immers nogal absurd zijn om te suggereren dat, aangezien de lijst van bijlage I geen „punt 32” bevat waarin staat „een inschrijving voor een studieprogramma in het hoger onderwijs dat leidt tot de verlening van de titel van master aanbieden, ook al is daartoe geen erkenning van de bevoegde nationale autoriteiten verkregen”, het verbod op een dergelijke handelspraktijk, die duidelijk onder een van de andere (abstract geformuleerde) categorieën valt, onverenigbaar is met de richtlijn. Daaraan kan worden toegevoegd dat het Hof ook (redelijke en noodzakelijke) flexibiliteit aan de dag heeft gelegd bij de uitlegging van de categorieën van bijlage I. Er wordt immers niet alleen gekeken naar de formulering, maar ook naar de bredere context en de doelstellingen van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken om te bepalen of een specifieke handelspraktijk onder alle omstandigheden als oneerlijk wordt beschouwd.^(*) In de onderhavige zaak kunnen de handelspraktijken van de beklaagden dus gemakkelijk worden ondergebracht in de punten 2 en 4 van bijlage I. Een mastergraad – een graad met bepaalde kwaliteiten en professionele connotaties – kan zeker worden geacht gelijkwaardig te zijn aan een kwaliteitslabel. Volgens de uitlegging van het Hof, ziet punt 4 dan weer op „de specifieke gevallen waarin de toepasselijke wettelijke regeling bepaalde eisen stelt, met name aan de kwaliteit van een handelaar of zijn producten, en dienaangaande een aanbevelings-, erkennings‑ of goedkeuringsregeling vaststelt”.^(*) De handelspraktijk van de beklaagden past gemakkelijk onder beide punten. Een dergelijke praktijk vereist dus geen individuele toetsing en kan onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Derhalve geef ik in overweging de eerste vraag beantwoorden als volgt: richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een bepaling van nationaal recht die, ter waarborging van een hoge onderwijskwaliteit, niet-erkende onderwijsinstellingen algemeen verbiedt gebruik te maken van de benaming „master”-graad of ‑opleiding op de diploma’s die zij uitreiken.

Conclusie

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de door het hof van beroep Antwerpen (België) voorgelegde vragen te beantwoorden als volgt:

richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een bepaling van nationaal recht die, ter waarborging van een hoge onderwijskwaliteit, niet-erkende onderwijsinstellingen algemeen verbiedt gebruik te maken van de benaming „master” op de diploma’s die zij uitreiken;

richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een nationale bepaling die niet-erkende onderwijsinstellingen algemeen verbiedt gebruik te maken van de benaming „master” op de diploma’s die zij uitreiken, voor zover de erkenningsprocedure voldoet aan de voorwaarden van artikel 9, lid 1, van die richtlijn. De richtlijn staat evenmin in de weg aan de toepassing van een strafbepaling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die is ingevoerd om de verlening van graden door niet-erkende instellingen te bestraffen, voor zover deze sancties evenredig zijn.”