Conclusie van advocaat-generaal E. Sharpston van 11 juli 2019

Voorafgaande opmerkingen

20. Vastgesteld moet worden dat de verwijzingsbeslissing geen beschrijving van de nationale wetgeving bevat en ook niet aanduidt of de aanbestedingsprocedure voor het namens de Landkreis Oberspreewald-Lausitz geëxploiteerde busvervoer voldeed aan de voorwaarden volgens het EU-recht. Toch heeft het Hof mijns inziens voldoende informatie voor een beslissing, en deze omissies mogen daarom niet het effect hebben dat het Hof de bevoegdheid verliest om de prejudiciële vragen te beantwoorden.⁽¹⁹⁾

21. De verwijzing naar richtlijn 92/50 door het Arbeitsgericht Cottbus geeft aanleiding tot twee opmerkingen. Ten eerste is het op grond van de verschafte informatie duidelijk dat die richtlijn niet langer van kracht was toen de Landkreis Oberspreewald-Lausitz de aanbesteding aankondigde.⁽²⁰⁾ Ten tweede staat vast dat de bepalingen van het EU-recht die hier aan de orde zijn, alleen de uitlegging betreffen van richtlijn 2001/23 over de overgang van ondernemingen. Het Hof heeft al duidelijk gemaakt dat het feit dat richtlijn 2001/23 in voorkomende gevallen kan worden toegepast in het kader van een transactie die onder de richtlijnen voor openbare aanbestedingen valt, de doelstellingen van deze richtlijn niet in gevaar kan brengen.⁽²¹⁾ Het Hof heeft niet de informatie die nodig is om te onderzoeken of de relevante bepalingen van de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten zijn nageleefd. Voor de beantwoording van de vragen van de verwijzende rechter is het niet nodig om hier langer bij stil te staan.

22. Het staat vast dat artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/23 van toepassing is op de overgang van de exploitatie van openbaar busvervoer in opdracht van de Landkreis Oberspreewald-Lausitz.⁽²²⁾ In de zin van die richtlijn is SBN de vervreemder, OSL de verkrijger en zijn Grafe en Pohle werknemers als bedoeld in artikel 2, lid 1, respectievelijk onder a), b) en d).

Prejudiciële vragen

23. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure plaatsvindende overgang van busvervoer in een landelijke streek van de ene op de andere exploitant een overgang van een onderneming is in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23, zelfs als geen materiële activa op de nieuwe exploitant zijn overgegaan. De kern van de tweede vraag is of het, in het geval van een overgang van een onderneming waarbij de materiële activa niet meer van belang zijn, mogelijk is om van de beslissing van het Hof in de zaak Liikenne af te wijken.⁽²³⁾ Bij de beantwoording van vraag 1 is het nodig om het arrest van het Hof in die zaak onder de loep te nemen. Ik zal beide vragen daarom tezamen behandelen.

24. Het praktische vraagstuk dat hier aan de orde is, is of OSL de rechten en verplichtingen overneemt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die Grafe en Pohle met de vorige exploitant hadden.⁽²⁴⁾

25. SBN, OSL en de Commissie zijn het op dit punt ten dele eens. In de eerste plaats zegt elk van hen dat het, om vast te stellen of er sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23, nodig is om alle feitelijke omstandigheden die karakteristiek zijn voor de bedrijfsvoering in kwestie in de overweging te betrekken. Deze omstandigheden moeten worden overwogen als deel van de algehele beoordeling van het geval en mogen daarom niet afzonderlijk worden beoordeeld. Ten tweede erkennen zij dat het Hof heeft geoordeeld dat een onderneming in sommige sectoren, waar het behoud van het personeel van de onderneming van het allergrootste belang is, haar identiteit na een overgang kan behouden als de nieuwe exploitant niet alleen dezelfde activiteit uitvoert maar in hoofdzaak dezelfde groep werknemers behoudt.

26. SBN stelt dat een overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden. De bussen zelf (die eenvoudig kunnen worden vervangen) zijn van minder belang dan het personeel. Alleen omdat een aanzienlijk deel van het bestaande personeel van SBN is overgenomen, kon de nieuwe exploitant het soepel functionerende busvervoer in de Landkreis Oberspreewald-Lausitz voortzetten.

27. OSL stelt daarentegen dat richtlijn 2001/23 niet van toepassing is, omdat er geen overgang van betekenis heeft plaatsgevonden van bedrijfsmiddelen (in dit geval, de bussen) van de vorige exploitant op de nieuwe exploitant. Maar vervoer is nu juist een van de sectoren die niet in hoofdzaak van vakkundige medewerkers afhangt. In deze sector wordt de toegevoegde waarde in het bijzonder gecreëerd door de materiële activa: de bussen. Zonder die activa kan het vervoer niet worden verzorgd. De vraag of de bussen overgaan van de oude op de nieuwe exploitant is derhalve doorslaggevend.

28. De Commissie stelt eveneens dat uit het arrest van het Hof in de zaak Liikenne⁽²⁵⁾ volgt dat het busvervoer geen sector is waar de exploitatie van de dienst van het personeel afhangt. Het is aan de nationale rechter om te bepalen of er voldoende factoren zijn die erop duiden dat zich een overgang heeft voorgedaan. Naar de mening van de Commissie kan tegenover het belang van het feit dat geen materiële activa waren overgegaan, niet het feit worden gezet dat de vorige exploitant de betrokken activiteit met materiële activa had uitgevoerd die hun materiële waarde door hun ouderdom grotendeels hadden verloren en die verouderd waren als gevolg van de technische verbeteringen in die sector.

29. Me dunkt dat het Hof, om te waarborgen dat richtlijn 2001/23 op uniforme wijze wordt toegepast, het verzoek om vast te stellen of er sprake is van een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van die richtlijn heeft benaderd door te onderzoeken of de betrokken eenheid haar identiteit behoudt.⁽²⁶⁾ Die benadering zorgt voor een uniforme toepassing, ondanks de verschillen tussen de verschillende taalversies van die richtlijn en de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen inzake het begrip overdracht krachtens overeenkomst. Het Hof heeft een voldoende flexibele uitlegging gegeven die in overeenstemming is met het doel van richtlijn 2001/23.⁽²⁷⁾

30. Bij de vaststelling of een dergelijke eenheid haar identiteit behoudt, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden van de betrokken transactie, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer de meerderheid van de personeelsleden overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze elementen moeten worden overwogen als deel van de algemene beoordeling van de omstandigheden van het betrokken geval en mogen daarom niet afzonderlijk worden beoordeeld. In het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, onder meer rekening moet houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging.⁽²⁸⁾ Daaruit volgt dat, wanneer wordt vastgesteld of er sprake is van een overgang in de zin van richtlijn 2001/23, het belang dat aan elk criterium wordt toegekend, kan variëren en afhangt van de activiteit die wordt uitgevoerd, of zelfs van de productie- of exploitatiewijze die in de betrokken onderneming, vestiging of afdeling van de vestiging wordt gebruikt.⁽²⁹⁾

31. De moeilijkheid hier is om vast te stellen hoe die toets moet worden uitgevoerd, in het bijzonder om te beoordelen welk gewicht in die beoordeling aan de diverse factoren moet worden toegekend. Mijns inziens is het niet slechts een kwestie of het personeel dan wel de materiële activa (de bussen) op de nieuwe exploitant is of zijn overgegaan. Een beter beginpunt van de beoordeling is het doel van richtlijn 2001/23, namelijk bescherming bieden aan werknemers wanneer een verandering van werkgever plaatsvindt, in het bijzonder om hun rechten te waarborgen.⁽³⁰⁾ Derhalve is naar mijn mening voor een vaststelling in elk geval een hogere mate van nuance nodig dan door de partijen in de procedure is gesuggereerd.

32. Ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 gaan de verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst (of een arbeidsbetrekking) op de dag van de overgang automatisch over op de verkrijger.

33. De wetgevingsgeschiedenis bevestigt dat, waar een onderneming overgaat, de bescherming van de arbeidsverhouding tussen de vervreemder en de werknemers die overgaan op de nieuwe exploitant de kern uitmaakt van richtlijn 2001/23.⁽³¹⁾ Derhalve dient de vaststelling of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft en de beoordeling van de feiten en omstandigheden overeenkomstig dat centrale doel plaats te vinden.

34. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat zo’n beoordeling flexibel moet zijn. Het gewicht dat derhalve aan elementen van de beoordeling wordt toegekend, varieert en hangt af van het betrokken geval. Enerzijds heeft het Hof geoordeeld dat, als een activiteit in wezen op handarbeid berust, de identiteit van een economische eenheid niet kan worden bewaard als de nieuwe exploitant niet de meerderheid van de werknemers van de vorige exploitant in dienst neemt.⁽³²⁾ Als een bepaalde activiteit anderzijds in wezen op de uitrusting berust, sluit het feit dat de voormalige werknemers niet door de nieuwe exploitant in dienst zijn genomen om die activiteit te verrichten, niet uit dat er sprake is van de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23.⁽³³⁾

35. In dit geval heeft de verwijzende rechter verklaard dat de arbeidskrachten (de buschauffeurs en het leidinggevend personeel) belangrijk waren om ervoor te zorgen dat de overgang van de verzorging van lokaal busvervoer in de Landkreis Oberspreewald-Lausitz van de oude op de nieuwe exploitant naadloos verliep.⁽³⁴⁾ Er zijn echter geen gegevens in de verwijzingsbeslissing die erop wijzen dat de bussen en andere materiële activa cruciaal waren voor de onderneming, in het bijzonder op het moment dat de bevoegde autoriteit de aanbesteding aankondigde.

36. Daarom kunnen SBN en OSL het niet bij het juiste eind hebben voor zover beide verweerders in het hoofdgeding naar voren brengen dat er, afhankelijk van de vraag of een van de door het Hof onderscheiden factoren aanwezig is, automatisch sprake is (of geen sprake is) van een overgang van een onderneming. De beoordeling die moet worden uitgevoerd is complexer.

37. In het arrest Schmidt⁽³⁵⁾ is het Hof specifiek ingegaan op de vraag of de afwezigheid van elke overgang van materiële activa het bestaan van een onder richtlijn 77/187 vallende overgang uitsluit.⁽³⁶⁾ Het Hof heeft deze vraag stellig ontkennend beantwoord. Het heeft opgemerkt dat eerdere rechtspraak de overgang van zulke activa had genoemd als „één van de criteria waarmee de nationale rechter, in het kader van het globale onderzoek van een ingewikkelde operatie, rekening moet houden om te beoordelen of een onderneming daadwerkelijk is overgedragen”.⁽³⁷⁾ Op basis van het loutere feit echter dat de overgang van materiële activa als factor is genoemd, kan niet worden geconcludeerd dat er geen overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden als er geen overgang van activa heeft plaatsgevonden. Het Hof bracht in herinnering dat het eerder had geoordeeld (in de zaak Spijkers⁽³⁸⁾) dat die factor op zichzelf niet doorslaggevend was. Het concludeerde derhalve dat het doel van de richtlijn, namelijk bescherming van werknemers, „niet afhankelijk [kan] zijn van het in aanmerking nemen van [die] factor”⁽³⁹⁾.

38. De verwijzende rechter stelt in zijn verwijzingsbeslissing dat de overname door OSL van de vloot bussen van SBN in de praktijk was uitgesloten omdat de voorwaarden die van toepassing zijn op het exploiteren van buslijnen in de Landkreis Oberspreewald-Lausitz zijn veranderd. Er gelden nu striktere normen voor emissies. De voor diensten gebruikte bussen mogen niet ouder zijn dan 15 jaar (gemiddeld waren de bussen van SBN 13 jaar toen de nieuwe exploitant de busdienst overnam). Een groot deel van de gebruikte voertuigen moet geschikt zijn voor toegang voor gehandicapten. Er is een algemene tendens om elektrische bussen te gebruiken in plaats van bussen die op diesel of benzine rijden, en de verwijzende rechter nam in aanmerking dat de nieuwe exploitant een opdracht had met een looptijd van tien jaar. Wat betreft het personeel heeft de verwijzende rechter de stelling van SBN aanvaard dat „buschauffeurs cruciaal zijn voor de betrokken onderneming”. In het bestek wordt bepaald dat „de opdrachtnemer moet garanderen dat het rijdend personeel voldoet aan de eisen die aantrekkelijk lokaal openbaar vervoer met een hoge mate van service- en klantgerichtheid meebrengt”. De verwijzende rechter heeft ook als zijn mening gegeven dat ervaren buschauffeurs in landelijke gebieden zoals de Landkreis Oberspreewald-Lausitz „een belangrijk en schaars goed”⁽⁴⁰⁾ zijn.

39. Of het betrokken bedrijf zijn identiteit heeft behouden is uiteindelijk een feitelijke vraag en derhalve een zaak voor de verwijzende rechter. Het is vaste rechtspraak dat een van de tekenen van behoud van identiteit de feitelijke voortzetting of hervatting is van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe werkgever.⁽⁴¹⁾

40. In de verwijzingsbeslissing wordt in dit geval aangegeven dat OSL, de nieuwe exploitant, in grote lijnen hetzelfde busvervoer verzorgde als de vorige exploitant, SBN. De levering van de busdienst veranderde niet opeens van de ene op de andere dag.⁽⁴²⁾ Het vervoer werd verzorgd voor dezelfde klant, namelijk de aanbestedende dienst, met waarschijnlijk als doel om voor grotendeels dezelfde passagiers grotendeels dezelfde lijnen te exploiteren.

41. Is het feit dat er geen overgang van materiële activa plaatsvond tegen die achtergrond van doorslaggevende betekenis?

42. OSL legt bijzondere nadruk op wat zij beschrijft als „de toegevoegde waarde van de materiële activa van de vorige exploitant”. Zij betoogt dat de factoren die de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing opsomt, irrelevant zijn. De zaak zou in abstracto moeten worden bekeken en de vraag of de materiële activa op de nieuwe exploitant zijn overgegaan, is beslissend.

43. Ik ben het daar niet mee eens.

44. De overgang van een onderneming vindt niet in abstracto plaats. Integendeel; de elementen die door de verwijzende rechter zijn genoemd, stemmen overeen met de factoren die dit Hof in zijn uitvoerige rechtspraak als relevant heeft aangemerkt. Juist omdat de overgang van een onderneming reële en praktische effecten heeft, niet alleen voor de betrokken eenheden maar ook voor hun werknemers, heeft de Europese wetgever besloten om op dit terrein op te treden. Het zou daarom verkeerd zijn om zulke gevallen uitsluitend vanuit een abstract perspectief te onderzoeken. De toets van het Hof is in wezen een praktische, realistische toets: is er „een overgang van een economisch eenheid die haar identiteit behoudt” in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23? Die beoordeling kan niet worden gereduceerd tot een vaststelling of de materiële activa van de oude op de nieuwe exploitant zijn overgegaan.

45. Moet het arrest Liikenne⁽⁴³⁾ tot de conclusie leiden dat er hier geen sprake was van een overgang van een onderneming omdat de bestaande vloot van (oude) bussen niet van de vorige exploitant op de nieuwe exploitant is overgegaan?

46. De zaak Liikenne⁽⁴⁴⁾ betrof een opdracht van drie jaar voor busdiensten op zeven regionale buslijnen. De oude exploitant (Hakunilan Liikenne; hierna: „HL”) verzorgde de lijnen met 26 bussen. Terwijl de nieuwe exploitant (Liikenne) wachtte op de levering van de bestelde 22 nieuwe bussen, leasete hij voor een periode van twee of drie maanden twee bussen en kocht hij een aantal uniformen van HL.⁽⁴⁵⁾ Hij heeft in het geheel geen voertuigen noch andere activa van enig belang permanent overgenomen.

47. Het Hof heeft om te beginnen gewezen op een aantal algemene punten die de vaste rechtspraak volgen, zoals een verwijzing naar de doelen van richtlijn 2001/23; een uiteenzetting over wat een onderneming in de zin van die richtlijn is; een exposé over de toets en de criteria om te beoordelen of er een overgang heeft plaatsgevonden in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van de richtlijn; en een herinnering eraan dat het aan de nationale rechter is om in elk afzonderlijk geval de feiten te beoordelen.⁽⁴⁶⁾

48. De navolgende passage van het arrest kan tot problemen leiden:

• Busvervoer kan evenwel niet worden aangemerkt als een activiteit waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien het een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist (zie voor dezelfde vaststelling inzake het boren van mijnschachten, arrest Allen e.a.[^(47)], reeds aangehaald, punt 30). Dat voor de exploitatie van de betrokken buslijnen geen materiële activa van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen, is dan ook een omstandigheid waarmee rekening moet worden gehouden.

• Ter terechtzitting heeft de raadsman van verweerders in het hoofdgeding de economische waarde van de overeenkomst tussen YTV, de aanbestedende dienst, en Liikenne beklemtoond, waarbij hij erop wees, dat het om belangrijke immateriële activa ging. Deze waarde staat buiten kijf; bij de vernieuwing van een overheidsopdracht wordt de waarde van dergelijke immateriële activa bij het verstrijken van de overeenkomst met de vorige opdrachtnemer evenwel tot nul herleid, aangezien de opdracht juist opnieuw wordt aanbesteed.

• Wanneer bij een aanbestedingsprocedure als die in het hoofdgeding is bepaald, dat de nieuwe opdrachtnemer de bestaande overeenkomsten met de klanten moet overnemen, of wanneer de meeste klanten geen andere keuze hebben, moet evenwel worden aangenomen dat er sprake is van een overdracht van de klantenkring.

• In een sector als het geregeld openbaar vervoer per autobus, waarin materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan de activiteit, moet het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke, voor de goede werking van de eenheid onontbeerlijke activa van de vorige naar de huidige opdrachtnemer heeft plaatsgevonden, evenwel tot de conclusie leiden, dat de eenheid haar identiteit niet heeft behouden.

• Daaruit volgt, dat in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is wanneer geen materiële activa van enig belang van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen.”

49. Aan de nationale rechter werd derhalve het antwoord gegeven dat „in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is wanneer tussen die ondernemingen geen materiële activa van enig belang zijn overgedragen”.⁽⁴⁸⁾

50. Gegeven de passages uit het arrest Liikenne die ik zojuist heb aangehaald, prijs ik het Arbeitsgericht Cottbus voor de loyaliteit en prudentie waar zijn prejudiciële vraag van getuigt.

51. Betekent de beslissing van het Hof in de zaak Liikenne dat het de nationale rechter hier wordt belet om onder andere feitelijke omstandigheden tot een andere conclusie te komen omdat ook hier de verandering van exploitant van een plaatselijke busdienst plaats heeft gevonden zonder dat de bestaande vloot van bussen van de oude exploitant op de nieuwe is overgegaan?

52. Ik denk van niet.

53. Naar mijn mening zijn de feiten in het huidige geval op cruciale punten duidelijk zeer verschillend van de omstandigheden die leidden tot de beslissing in de zaak Liikenne.

54. Het is natuurlijk onmogelijk om een busdienst te verzorgen als er geen bussen zijn en geen chauffeurs om ze te besturen. Niettemin is er niets in de feiten in de zaak Liikenne, zoals weergegeven in de conclusie van advocaat-generaal Léger⁽⁴⁹⁾ en in het arrest⁽⁵⁰⁾, dat erop wijst dat de beslissing van de nieuwe exploitant om de vloot bussen van de oude exploitant niet over te nemen, was ingegeven door wettelijke, technische of milieuoverwegingen. Liikenne had, naar het schijnt, nagenoeg voldoende bussen om de zeven extra lijnen die zij overnam te bedienen (voor korte tijd leasete het twee bussen van HL). Bovendien had zij al 22 nieuwe bussen besteld. Waarom zou zij (commercieel gezien) dan ook de bestaande vloot van 26 bussen van HL over hebben moeten nemen?

55. Hier was de looptijd van de opdracht die werd aanbesteed meer dan drie keer zo lang (tien in plaats van drie jaar). De opdracht was om een busdienst van een heel district te exploiteren, waarbij de onderlinge inwisselbaarheid van bussen tussen de verschillende lijnen waarschijnlijk van belang was. Of de bestaande vloot van bussen in alle redelijkheid gedurende de volle looptijd van die opdracht kon worden gebruikt, zal naar mag worden aangenomen een relevante overweging zijn geweest. Twintig jaar na de feiten in de zaak Liikenne⁽⁵¹⁾ liet het bestek er bij potentiële inschrijvers geen twijfel over bestaan dat de kapitaalgoederen (de bussen) die gedurende de tienjarige looptijd van de nieuwe opdracht moesten worden gebruikt, aan specifieke nieuwe (hogere) technische en milieunormen zouden moeten voldoen.

56. De verwijzingsbeslissing bevat dus materiaal in overvloed om te concluderen (uiteraard onder het voorbehoud van eventueel noodzakelijk nader onderzoek door de nationale rechter bij wie als enige de bevoegdheid ligt om de feiten te beoordelen) dat er voor de nieuwe exploitant, geheel los van de omvang van de vloot bussen die hij al bezat, geen reden was om de bestaande vloot bussen van de oude exploitant over te nemen omdat hij niet in staat zou zijn geweest om deze bussen te gebruiken om aan zijn nieuwe contractuele en wettelijke verplichtingen te voldoen. De betrokken voertuigen naderden het einde van de periode waarin zij voor busdiensten gebruikt mochten worden, en zij voldeden niet aan de wettelijke technische en milieueisen die in het bestek waren opgenomen. Als de bestaande vloot van bussen was overgegaan, zou dat niet zijn gebeurd omdat zij (om de bewoordingen in punt 42 van het arrest Liikenne⁽⁵²⁾ te gebruiken) „voor de goede werking van de eenheid onontbeerlijke activa” waren. Zij zouden slechts zijn overgegaan om tot schroot te worden verwerkt.

57. In omstandigheden waarin wettelijke technische en milieu-beperkingen ertoe leiden dat het commercieel niet haalbaar is dat de nieuwe exploitant de materiële activa van de oude exploitant overneemt, is het mijns inziens het beste als de nationale rechter bij de beoordeling of al dan niet een overgang heeft plaatsgevonden die onder richtlijn 2001/23 valt, buiten beschouwing laat wat met de materiële activa is gebeurd, en zich concentreert op de andere elementen van de transactie. Zoals het Hof oordeelde in het arrest Liikenne⁽⁵³⁾ (waarbij ik de verwijzing naar „materiële activa” tussen vierkante haken heb gezet): „Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan, moet […] rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, [het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen,] de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie met name arrest Spijkers[^(54)], reeds aangehaald, punt 13, en arrest Süzen[^(55)], punt 14).”

58. Ik voeg hieraan toe dat een analyse die zich uitsluitend richt op het feit dat dergelijke materiële activa niet zijn overgegaan, het kerndoel van richtlijn 2001/23 zou kunnen ondermijnen. Het zou de nieuwe exploitant te gemakkelijk worden gemaakt om zich bij het opzetten van de transactie buiten de richtlijn te plaatsen door de materiële activa niet over te nemen (het lijkt zelfs waarschijnlijk dat dat precies is wat hij zou doen). De uitkomst daarvan zou echter zijn dat de nieuwe exploitant vervolgens in staat is om de verplichtingen te ontlopen die hij anders jegens de werknemers van de oude exploitant zou hebben gekregen. Dat kan uiteraard niet de bedoeling zijn.

59. De benadering die ik voorstel is niet in tegenspraak met de beslissing in de zaak Liikenne.⁽⁵⁶⁾ Bij elk geval van overgang van een onderneming dient de nationale rechter de criteria die zijn neergelegd in de rechtspraak van het Hof toe te passen op de specifieke feiten van het betrokken geval. Zoals ik heb laten zien, zijn de feiten en omstandigheden in de zaak Liikenne⁽⁵⁷⁾ totaal anders dan die in het huidige geval. De in het arrest Liikenne⁽⁵⁸⁾ gevolgde redenering kan intact blijven, en toch volgt op basis van die zeer verschillende feiten een andere conclusie.

60. Ik ben daarom van mening dat de nationale rechter, wanneer deze moet vaststellen of een economische eenheid haar identiteit heeft bewaard, en of er aldus sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23, het volgende moet doen: i) volledig rekening houden met de hoofddoelstelling van die richtlijn om werknemers te beschermen en hun rechten bij een verandering van werkgever te waarborgen; en ii) beoordelen van alle feiten en omstandigheden met betrekking tot de onderhavige transactie, waaronder ook de wettelijke, technische en milieuvereisten die de exploitatie van de betrokken commerciële activiteit raken. Het feit dat belangrijke materiële activa niet zijn overgegaan, is relevant maar niet per se doorslaggevend.