Conclusie van advocaat-generaal G. Hogan van 16 mei 2019

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 16 mei 2019

Conclusie van advocaat-generaal

G. Hogan

van 16 mei 2019⁽¹⁾

Zaak C‑484/18

Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (Spedidam)

PG

GF

tegen

Institut national de l’audiovisuel

in tegenwoordigheid van:

Syndicat indépendant des artistes-interprètes (SIA-UNSA),

Syndicat français des artistes-interprètes (CGT)

[verzoek van de Cour de cassation (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]

"„Verzoek om een prejudiciële beslissing - Auteursrecht en naburige rechten - Richtlijn 2001/29/EG - Artikel 2, onder b), en artikel 3, lid 2 - Uitsluitende rechten van uitvoerend kunstenaars - Nationale wetgeving die ten gunste van het Institut national de l’audiovisuel (INA) voorziet in een speciale regeling voor de exploitatie van audiovisuele archieven waarin in artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 niet wordt voorzien - Voordeel van de exploitatierechten van audiovisuele archieven zonder dat bewijs hoeft te worden geleverd van de door de uitvoerend kunstenaar verleende toestemming - Wettelijk vermoeden van de toestemming van de uitvoerend kunstenaars”"

I. Inleiding

1. Is het toelaatbaar dat een lidstaat in zijn wetgeving inzake het auteursrecht voorziet in een vermoeden dat de uitvoerend kunstenaar van een bepaald werk een openbare instelling die tot taak heeft audiovisuele opnamen te bewaren, toestemming heeft gegeven om het werk te publiceren en, indien nodig, te exploiteren door middel van een stilzwijgende overdracht van de rechten van de uitvoerend kunstenaar? Dat is in wezen de kernvraag waar het in dit verzoek om een prejudiciële beslissing om gaat.

2. Het onderhavige verzoek, neergelegd ter griffie van het Hof op 20 juli 2018 door de Cour de cassation (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Frankrijk), betreft de uitlegging van artikel 2, onder b), artikel 3, lid 2, onder a), en artikel 5 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij⁽²⁾.

3. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (vereniging voor de inning en distributie van de rechten van uitvoerend kunstenaars van muziek en dans; hierna: „Spedidam”), PG en GF, de zonen en rechtsopvolgers van een wereldberoemde jazzdrummer, ZV, enerzijds, en het Institut national de l’audiovisuel (nationaal audiovisueel instituut; hierna: „INA”) anderzijds met betrekking tot een vordering tot schadevergoeding voor de vermeende schending door het INA van de rechten van uitvoerend kunstenaars die in handen zijn van PG en GF.

4. ZV is in 1985 overleden. In 2009 zijn zijn zonen tot de ontdekking gekomen dat het INA bepaalde video-opnamen en een apart fonogram van concerten van hun vader tussen 1959 en 1978 op de INA-website beschikbaar had gesteld. Na deze ontdekking hebben zij het hoofdgeding ingesteld, waarbij zij als houders van het auteursrecht en de naburige rechten een schadevergoeding hebben gevorderd met betrekking tot wat volgens hen neerkwam op ongeoorloofde mededeling door het INA van deze uitvoeringen van wijlen hun vader. Het staat vast dat de zonen nooit toestemming hebben gegeven voor een dergelijke mededeling van de uitvoeringen van hun vader door het INA. Zoals hieronder zal blijken, voorziet het Franse recht in een overdracht van alle naburige rechten ten gunste van het INA. De kernvraag die in deze prejudiciële verwijzing rijst, is of deze Franse regeling in overeenstemming is met de vereisten van richtlijn 2001/29.

5. Alvorens ik inga op deze juridische aspecten moeten evenwel eerst de relevante wettelijke bepalingen worden weergegeven.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

6. De overwegingen 15, 25, 26, 30 en 32 van richtlijn 2001/29 luiden:

„(15) De diplomatieke conferentie die in december 1996 is gehouden onder de auspiciën van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO), heeft geleid tot de aanneming van twee nieuwe verdragen, het Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht en het Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen, die respectievelijk betrekking hebben op de bescherming van auteurs en de bescherming van uitvoerend kunstenaars en producenten van fonogrammen. Deze verdragen zorgen voor een belangrijke actualisering van de internationale bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten, niet in de laatste plaats wat de zogenoemde ‚digitale agenda’ betreft, en voor een verbetering van de middelen om over de gehele wereld de piraterij te bestrijden. De [Europese Unie] en een meerderheid van de lidstaten hebben de verdragen reeds ondertekend en de voorbereidingen voor de ratificatie van de verdragen door de [Unie] en de lidstaten zijn gaande. Met deze richtlijn wordt onder meer ook beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen na te komen.
[...]
(25) De rechtsonzekerheid ten aanzien van de aard en het niveau van de bescherming van doorgifte-op-aanvraag van onder het auteursrecht vallende werken en onder naburige rechten vallend materiaal door netwerken moet worden weggenomen door voor een geharmoniseerde bescherming op het niveau van de [Unie] te zorgen. Er moet duidelijk worden gemaakt dat alle door de richtlijn erkende rechthebbenden een uitsluitend recht hebben om door het auteursrecht beschermde werken en ander materiaal door middel van interactieve doorgifte op aanvraag voor het publiek beschikbaar te stellen. Zulke interactieve doorgiften op aanvraag worden gekenmerkt door het feit dat zij voor leden van het publiek op de door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn.
(26) Met betrekking tot het door middel van diensten-op-aanvraag beschikbaar stellen door omroeporganisaties van hun radio- of televisieproducties die muziek bevatten van commerciële fonogrammen als een integraal onderdeel daarvan, dienen collectieve licentieovereenkomsten te worden aangemoedigd teneinde het verlenen van de betrokken rechten te vergemakkelijken.
[...]
(30) De in deze richtlijn bedoelde rechten kunnen overgaan en contractueel in licentie worden gegeven, onverminderd de toepasselijke nationale wetgeving inzake het auteursrecht en de naburige rechten.
[...]
(32) Deze richtlijn bevat een uitputtende opsomming van de beperkingen en restricties op het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek. Sommige beperkingen en restricties zijn enkel van toepassing op het reproductierecht, wanneer dit passend is. Bij het opstellen van deze lijst is zowel rekening gehouden met de verschillende rechtstradities in de lidstaten als met het vereiste van een goed functionerende interne markt. De lidstaten passen deze beperkingen en restricties op coherente wijze toe. Dit zal worden beoordeeld bij het onderzoek van de uitvoeringswetgeving in de toekomst.”

7. Artikel 2 van richtlijn 2001/29, met het opschrift „Reproductierecht”, bepaalt:

„De lidstaten voorzien ten behoeve van:

auteurs, met betrekking tot hun werken,

uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen,

producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,

producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films,

[...]
in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

8. Artikel 3 van richtlijn 2001/29, met het opschrift „Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”, bepaalt:

„1.
De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.
2.
De lidstaten voorzien ten behoeve van:

uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen;

producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen;

producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films

[...]
in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.”

9. In artikel 5 van deze richtlijn, met het opschrift „Beperkingen en restricties”, wordt in lid 2 het volgende gesteld:

„De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van:
[...]

in welbepaalde gevallen, de reproductie door voor het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea, of door archieven die niet het behalen van een direct of indirect economisch of commercieel voordeel nastreven.

[...]”

10. Artikel 10 („Toepassing in de tijd”) van richtlijn 2001/29 bepaalt:

„1.
De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op alle in deze richtlijn bedoelde werken en ander materiaal, welke op 22 december 2002 door de wetgeving van de lidstaten inzake het auteursrecht en de naburige rechten worden beschermd of aan de criteria voor bescherming krachtens deze richtlijn of de in artikel 1, lid 2, bedoelde bepalingen voldoen.
2.
Deze richtlijn laat alle vóór 22 december 2002 verrichte handelingen en verkregen rechten onverlet.”

B. Frans recht

11. Artikel L. 212‑3, eerste alinea, van de code de la propriété intellectuelle (wetboek intellectuele eigendom) bepaalt:

„De vastlegging van de uitvoering, de reproductie en de mededeling ervan aan het publiek, evenals het afzonderlijke gebruik van het geluid en het beeld van de uitvoering als deze is vastgelegd met betrekking tot zowel geluid als beeld, is onderhevig aan schriftelijke toestemming van de uitvoerend kunstenaar.”

12. Artikel L. 212‑4 van het wetboek intellectuele eigendom bepaalt:

„De ondertekening van de overeenkomst die tussen een uitvoerend kunstenaar en een producent voor de productie van een audiovisueel werk is gesloten, vormt de toestemming om de uitvoering van de uitvoerend kunstenaar vast te leggen, te reproduceren en aan het publiek mee te delen.
In deze overeenkomst wordt een aparte vergoeding voor elke wijze van exploitatie van het werk vastgesteld.”

13. Artikel 49 van loi n° 86‑1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (wet nr. 86‑1067 van 30 september 1986 betreffende de vrijheid van mededeling), zoals gewijzigd bij artikel 44 van wet nr. 2006‑961 van 1 augustus 2006 (hierna: „wet betreffende de vrijheid van mededeling”), bepaalt:

„Het [INA], een openbare staatsinstelling met een industrieel en commercieel karakter, is verantwoordelijk voor het bewaren en het bevorderen van het nationale audiovisuele erfgoed.
[...]
II. Het [INA] exploiteert uittreksels uit de audiovisuele archieven van nationale omroeporganisaties onder de voorwaarden die zijn vastgesteld in de specificaties. Na verstrijken van één jaar vanaf de eerste uitzending ervan geniet het de exploitatierechten van deze uittreksels.
Het [INA] blijft eigenaar van de dragers en het technische materiaal en houder van de exploitatierechten van de audiovisuele archieven van de nationale omroeporganisaties [...] die vóór de publicatie van wet nr. 2000‑719 van 1 augustus 2000 aan het INA zijn overgedragen [...].
Het [INA] oefent de in dit lid bedoelde exploitatierechten uit met inachtneming van de morele rechten en vermogensrechten van de houders en andere rechthebbenden van auteursrechten of naburige rechten. In afwijking van de artikelen L. 212‑3 en L. 212‑4 van het wetboek intellectuele eigendom worden de exploitatievoorwaarden voor de werken van de uitvoerend kunstenaars uit de in dit artikel bedoelde archieven en de vergoedingen voor die exploitatie geregeld door overeenkomsten tussen de uitvoerend kunstenaars zelf of hun vertegenwoordigende werknemersorganisaties enerzijds en het [INA] anderzijds. In die overeenkomsten worden de tarieflijst van de vergoedingen en de regeling voor de betaling van die vergoedingen gespecificeerd.
[...]”

III. Feiten van het hoofdgeding

14. Het INA is een commerciële overheidsinstantie die in 1974 bij wet is opgericht. Het is verantwoordelijk voor het bewaren en bevorderen van het nationale audiovisuele erfgoed. Het bewaart de audiovisuele archieven van de „nationale omroeporganisaties” (nationale radio- en televisiezenders) en draagt bij tot de exploitatie ervan.

15. Zoals ik reeds heb opgemerkt, zijn PG en GF de twee zonen en rechtsopvolgers van ZV, een wereldberoemde jazzdrummer. Zij verwijten het INA dat het, zonder hun toestemming, op zijn website 26 video-opnamen en een fonogram met uitvoeringen door wijlen hun vader te koop heeft aangeboden. Zij hebben een vordering ingesteld op basis van artikel L. 212‑3 van het wetboek intellectuele eigendom, op grond waarvan schriftelijke toestemming van de uitvoerend kunstenaar vereist is voor de vastlegging van de uitvoering, de reproductie en de mededeling ervan aan het publiek.

16. In antwoord daarop voert het INA aan dat het krachtens artikel 49(II) van de wet betreffende de vrijheid van mededeling in ruil voor een forfaitaire vergoeding aan de uitvoerend kunstenaars zoals vastgesteld in collectieve overeenkomsten met de hen vertegenwoordigende vakbonden de archieven kan exploiteren. PG en GF werpen onder meer tegen dat deze wettelijke regeling, die afwijkt van de bescherming van uitvoerend kunstenaars, strijdig is met richtlijn 2001/29.

17. Bij vonnis van 24 januari 2013 heeft de tribunal de grande instance de Paris (rechter in eerste aanleg Parijs, Frankrijk) het INA veroordeeld tot betaling van 15 000 EUR aan PG en GF als vergoeding voor de geleden schade als gevolg van de ongeoorloofde exploitatie van de betrokken uitvoeringen. Bij arrest van 11 juni 2014 heeft de cour d’appel de Paris (rechter in tweede aanleg Parijs, Frankrijk) het in eerste aanleg gewezen arrest in wezen bevestigd.

18. Deze twee rechters waren met name van mening dat de toepasselijkheid van artikel 49(II) van de wet betreffende de vrijheid van mededeling onderhevig was aan de voorafgaande toestemming van de uitvoerend kunstenaar, en dat bewijs van dergelijke toestemming niet door het INA was overgelegd.

19. Bij arrest van 14 oktober 2015 heeft de Cour de cassation het arrest van de cour d'appel evenwel vernietigd. Deze heeft beslist dat de cour d'appel zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat voor de toepasselijkheid van de afwijkende regeling bewijs was vereist dat de uitvoerend kunstenaar toestemming had gegeven voor de eerste exploitatie van zijn uitvoering, waardoor een voorwaarde aan de wet werd toegevoegd die daarin niet was opgenomen. Na dat arrest heeft de cour d’appel de Versailles (rechter in tweede aanleg Versailles, Frankrijk) op verzoek van het INA de vorderingen tot schadevergoeding tegen het INA afgewezen.

20. Nadat de Cour de cassation kennis had genomen van het door de rechtsopvolgers ingestelde beroep tegen dat arrest, vatte hij twijfel op over de verenigbaarheid van de Franse wetgeving met het Unierecht en de uitlegging van verschillende bepalingen van richtlijn 2001/29.

21. Volgens de Cour de cassation valt de speciale regeling die voor het INA geldt, niet onder de in artikel 5 van richtlijn 2001/29 vermelde beperkingen en restricties op de in de artikelen 2 en 3 van die richtlijn bedoelde rechten. De Cour de cassation is tevens van mening dat de oplossing die door het Hof is geformuleerd in het arrest Soulier en Doke⁽³⁾ niet van toepassing is op de onderhavige zaak. Die laatste zaak had betrekking op de reproductie van niet meer verkrijgbare boeken. Ofschoon er in de wetgeving inzake niet meer verkrijgbare boeken die in de zaak Soulier en Doke aan de orde was, werd afgeweken van de bescherming voor auteurs die door richtlijn 2001/29 wordt gewaarborgd, is de regeling die ten gunste van het INA in het algemeen belang is ingevoerd, bedoeld om de rechten van uitvoerend kunstenaars te verenigen met die van producenten, als gelijkwaardige rechten in de systematiek van die richtlijn.

IV. Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure voor het Hof

22. In die omstandigheden heeft de Cour de cassation de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Dienen artikel 2, onder b), artikel 3, lid 2, onder a), en artikel 5 van [richtlijn 2001/29] aldus te worden uitgelegd dat zij er zich niet tegen verzetten dat bij nationale regelgeving, zoals artikel 49(II) [van de wet betreffende de vrijheid van mededeling], zoals gewijzigd bij artikel 44 van wet nr. 2006‑961 van 1 augustus 2006, ten gunste van het [INA], de houder van de exploitatierechten van de nationale omroeporganisaties wat betreft de audiovisuele archieven, een uitzonderingsregeling wordt ingevoerd volgens welke de exploitatievoorwaarden voor de werken van uitvoerend kunstenaars en de vergoedingen voor die exploitatie worden geregeld in overeenkomsten tussen de uitvoerend kunstenaars zelf of hun vertegenwoordigende werknemersorganisaties enerzijds en dat instituut anderzijds, waarbij in die overeenkomsten de tarieflijst van de vergoedingen en de regeling voor de betaling van die vergoedingen worden gespecificeerd?”

23. Spedidam, het INA, de Franse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Bovendien hebben zij ter terechtzitting van 21 maart 2019 pleidooi gehouden.

V. Analyse

A. Inleidende opmerkingen over de toepasselijkheid van richtlijn 2001/29 in de tijd

24. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat artikel 10, lid 1, van richtlijn 2001/29 bepaalt dat de bepalingen van deze richtlijn van toepassing zijn op alle in deze richtlijn bedoelde werken en ander materiaal, welke op 22 december 2002 door de wetgeving van de lidstaten inzake het auteursrecht en de naburige rechten worden beschermd.

25. In de onderhavige zaak wordt niet betwist dat het laatste aan de orde zijnde feit werd vastgesteld op 15 december 2009 en dat de zaak betrekking heeft op uitvoeringen die op 22 december 2002 al beschermd waren uit hoofde van het nationaal recht. Onder deze omstandigheden is richtlijn 2001/29 derhalve van toepassing op die handelingen⁽⁴⁾ en laat deze, zoals gespecificeerd in artikel 10, lid 2, van richtlijn 2001/29, alle vóór 22 december 2002 verrichte handelingen en verkregen rechten onverlet.

B. Rol en werking van het INA

26. Zoals ik al heb opgemerkt, is het INA verantwoordelijk voor het beschermen, bewaren en bevorderen van uitzendingen van de Franse publieke televisie- en radiozenders vanaf 1949. Het vervult daardoor een belangrijke functie van openbaar belang, namelijk het beschermen en bevorderen van het Franse audiovisuele erfgoed.

27. In dat verband beschikt het volgens artikel 49 van de wet betreffende de vrijheid van mededeling over exploitatierechten voor uittreksels uit de audiovisuele archieven van de nationale omroeporganisaties. Het oefent deze rechten uit met inachtneming van de morele rechten en vermogensrechten van houders en andere rechthebbenden van auteursrechten of naburige rechten.

28. In eerste instantie heeft het INA echter sommige archieven niet kunnen exploiteren, omdat bleek dat de productiedossiers van de desbetreffende uitzendingen vaak niet de met de betrokken uitvoerend kunstenaars gesloten arbeidsovereenkomsten bevatten. In veel gevallen was de toestemming voor de vertoning van de uitzending die wellicht was verleend, ofwel verloren gegaan of niet gemakkelijk te vinden, ofwel op een andere manier eenvoudigweg niet voorhanden. In dergelijke gevallen zag het INA zich genoodzaakt de schriftelijke toestemming van de uitvoerend kunstenaars of andere rechthebbenden te verkrijgen, die vaak moeilijk of onmogelijk te identificeren of op te sporen waren.

29. De Cour de cassation wijst erop dat artikel 49(II) van de wet betreffende de vrijheid van mededeling op 1 augustus 2006 is gewijzigd om het INA in staat te stellen zijn taak van openbare dienst te vervullen. Bij die wijziging is de exploitatie van werken van uitvoerend kunstenaars uit archieven onderworpen aan door het INA te sluiten overeenkomsten met de uitvoerend kunstenaars of hun vertegenwoordigende organisaties.

C. Geldigheid van een mechanisme zoals het mechanisme dat ten gunste van het INA is ingevoerd in het licht van richtlijn 2001/29

1. Toepasselijkheid van artikel 2, onder b), artikel 3, lid 2, onder a), en artikel 5 van richtlijn 2001/29

30. Niet wordt betwist dat de handelingen die in de onderhavige zaak aan het INA worden toegeschreven, reproductiehandelingen en mededeling aan het publiek in de zin van respectievelijk artikel 2, onder b), en artikel 3, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/29 vormen, voor zover het INA de videogrammen en het fonogram die de uitvoeringen van de uitvoerend kunstenaar in kwestie bevatten, op zijn website beschikbaar heeft gesteld. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, maakt „een handeling waarbij een beschermd werk zonder toestemming van de rechthebbenden op een website voor het publiek beschikbaar wordt gesteld, inbreuk [...] op het auteursrecht en de naburige rechten” zoals beschermd bij richtlijn 2001/29.⁽⁵⁾

31. Zoals de verwijzende rechter ook opmerkt, valt artikel 49(II) van de wet betreffende de vrijheid van mededeling niet onder de beperkingen en restricties die de lidstaten krachtens artikel 5 van richtlijn 2001/29 mogen vaststellen.⁽⁶⁾ Dit wordt aanvaard door alle partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend.

2. Uitlegging van artikel 2, onder b), en artikel 3, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/29

32. Artikel 2, onder b), en artikel 3, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/29 bepalen dat de lidstaten uitvoerend kunstenaars het uitsluitende recht toekennen om de directe of indirecte reproductie van vastleggingen van hun uitvoeringen, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden, respectievelijk het uitsluitende recht om mededeling aan het publiek van vastleggingen van deze uitvoeringen toe te staan of te verbieden.

33. In het arrest Soulier en Doke oordeelde het Hof dat de vergelijkbare bescherming die aan auteurs is toegekend met betrekking tot de reproductie van hun werken en de mededeling ervan aan het publiek in die zin moet worden opgevat „dat zij zich niet beperkt tot het genot van de door artikel 2, onder a), en artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 gewaarborgde rechten, maar zich ook uitstrekt tot de uitoefening van deze rechten”.⁽⁷⁾ Het Hof voegde hieraan toe dat „de rechten die bij artikel 2, onder a), en bij artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 ten behoeve van de auteurs zijn gewaarborgd, [...] preventief van aard [zijn], in die zin dat voor elke reproductie of mededeling aan het publiek van een werk door een derde de voorafgaande toestemming van de auteur is vereist”.⁽⁸⁾ Niettemin oordeelde het Hof – anders dan de advocaat-generaal⁽⁹⁾ – dat „in artikel 2, onder a), en artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet nader [wordt] bepaald welke vorm de voorafgaande toestemming van de auteur moet aannemen, zodat deze bepalingen niet aldus kunnen worden opgevat dat een dergelijke toestemming noodzakelijkerwijze expliciet moet worden geuit. Deze bepalingen moeten juist worden geacht ook een impliciete uiting toe te staan”⁽¹⁰⁾, afhankelijk van de naleving van strenge voorwaarden. De nationale wetgeving moest volgens het Hof namelijk voorzien in een mechanisme waarmee wordt gewaarborgd dat uitvoerend kunstenaars daarvan daadwerkelijk en persoonlijk in kennis worden gesteld en dat het genot en de uitoefening van het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek die aan uitvoerend kunstenaars zijn toegekend, niet aan enige formaliteit kunnen worden onderworpen.⁽¹¹⁾

34. Het is duidelijk dat deze uitlegging van artikel 2, onder a), en artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 ten minste naar analogie van toepassing moet zijn op artikel 2, onder b), en artikel 3, lid 2, onder a), van dezelfde richtlijn met betrekking tot uitvoerend kunstenaars.

35. Ten eerste zijn de rechten die door deze verschillende bepalingen worden beschermd, geformuleerd in identieke en onvoorwaardelijke bewoordingen. Ten tweede wordt, op dezelfde manier als de uitlegging van artikel 2, onder a), en artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wordt ondersteund door artikel 5, lid 2, van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst⁽¹²⁾ – op grond waarvan het genot en de uitoefening van het reproductierecht en het mededelingsrecht aan geen enkele formaliteit onderworpen zijn – een identieke uitlegging van artikel 2, onder b), en artikel 3, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/29 ondersteund door artikel 20 van het Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”), dat op 20 december 1996 in Genève werd aangenomen en een vergelijkbare bepaling bevat.⁽¹³⁾ Ten derde bestaat er geen hiërarchie tussen auteursrechten en rechten van uitvoerend kunstenaars.⁽¹⁴⁾

36. Parallel aan de uitlegging van de artikelen 2 en 3 van richtlijn 2001/29 moet worden opgemerkt dat het Hof ook in het arrest Luksan heeft geoordeeld „dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het de lidstaten de mogelijkheid laat om te voorzien in een vermoeden van overdracht van de exploitatierechten van het cinematografische werk als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn (recht op uitzending per satelliet, reproductierecht en elk ander recht van mededeling aan het publiek door middel van de beschikbaarstelling aan het publiek), aan de producent van het cinematografische werk, vooropgesteld dat dit vermoeden weerlegbaar is zodat de hoofdregisseur van dit werk iets anders kan overeenkomen”.⁽¹⁵⁾ In dit kader is het tevens belangrijk te benadrukken, zoals het Hof heeft gedaan in het arrest Soulier en Doke, dat „de voorwaarden [waaronder] impliciete toestemming kan worden verondersteld te zijn gegeven, strikt moeten worden gedefinieerd om de omvang van het beginsel zelf van voorafgaande toestemming van de auteur niet in te perken”.⁽¹⁶⁾

37. Zo het antwoord in het arrest Luksan beperkt is tot de producent van een cinematografisch werk, is dat alleen vanwege de specifieke feiten van die zaak. Bovendien is het bereik van de uitlegging van het Hof van dit beginsel van een vermoeden van overdracht in bepaalde omstandigheden desalniettemin breder, ook al heeft het Hof zijn redenering in dat arrest voornamelijk gebaseerd op artikel 3, leden 4 en 5, van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom⁽¹⁷⁾, waarin werd voorzien in een vermoeden van overdracht van het verhuurrecht aan de producent van een film. Deze uitlegging moet ook kunnen worden toegepast op de door richtlijn 2001/29 gewaarborgde rechten, om welk soort werk het ook gaat. Zoals het Hof in die zaak heeft onderstreept, vereiste de productie van films en multimediaproducten in beide gevallen aanzienlijke investeringen.⁽¹⁸⁾ Dat is waarom „de Uniewetgever [...] bij de vaststelling van richtlijn 2001/29 [...] niet de toepassing van een concept als dat van het vermoeden van overdracht [heeft] willen uitsluiten met betrekking tot de in deze richtlijn geregelde exploitatierechten”, zoals het Hof in algemene bewoordingen stelde.⁽¹⁹⁾

38. Gelet op bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat een mechanisme van vermoeden van toestemming in principe ook moet kunnen worden toegepast inzake exploitatierechten van een audiovisueel werk zoals reproductierechten en elk ander recht van mededeling aan het publiek door middel van beschikbaarstelling, zoals is vastgesteld bij richtlijn 2001/29.⁽²⁰⁾

39. Dit geldt temeer in de context van (relatief) oud audiovisueel beeldmateriaal – zoals in het onderhavige geval – waarbij het nu, zo lang na datum, moeilijk zou kunnen zijn om het relevante bewijsmateriaal (ervan uitgaande dat het überhaupt bestond) op te sporen waaruit blijkt dat de uitvoerend kunstenaar toestemming heeft gegeven voor de exploitatie van zijn werk door een andere partij. Relevant is verder dat met de wetgeving in kwestie, net als in het arrest Soulier en Doke, een doel wordt nagestreefd dat neerkomt op een vorm van op vermoedens gebaseerde licentieverlening van auteursrechten „in het cultureel belang van consumenten en van de maatschappij in haar geheel”⁽²¹⁾.

40. Tegelijkertijd moet het Hof waarborgen dat een dergelijk wettelijk vermoeden niet zo ver reikt dat daarmee de uitsluitende aard van het recht dat de rechthebbenden genieten in feite wordt ondermijnd.

41. Hoewel het begrip „vermoeden”, zoals uiteengezet in het arrest Luksan, in principe ook op de onderhavige zaak kan worden toegepast, zijn er ook belangrijke verschillen tussen de twee zaken. Een belangrijk kenmerk van het arrest Luksan is dat het Hof heeft geoordeeld dat het de lidstaten vrij staat te beschikken over nationale wetgeving waarin wordt voorzien in een vermoeden van overdracht van de verhuurrechten van de film van de filmregisseur aan de filmproducent, aangezien hiermee werd tegemoetgekomen aan een van de doeleinden in overweging 5 van richtlijn 2006/115, namelijk „de producent de mogelijkheid bieden om de investeringen terug te verdienen die hij heeft gedaan voor de totstandbrenging van het cinematografische werk”⁽²²⁾.

42. Die logica is niet van toepassing op de onderhavige zaak, aangezien van een commerciële relatie tussen ZV en het INA geen sprake was, en nog minder van welke suggestie dan ook dat het INA in de rol van derde de verfilming van de uitvoeringen in kwestie had gefinancierd. Het hele uitgangspunt voor het wettelijk vermoeden in de onderhavige zaak is derhalve simpelweg gebaseerd op een opvatting van algemeen belang dat het wenselijk was dat televisie-erfgoed in omstandigheden waarin het verkrijgen van de toestemming van de uitvoerend kunstenaars (of hun erfgenamen) buitengewoon moeilijk of zelfs onmogelijk zou kunnen zijn, toch geëxploiteerd kon worden.

43. Dergelijke wetgeving inzake het auteursrecht die berust op het beginsel van stilzwijgende toestemming of een vermoeden van toestemming mag geen afbreuk doen aan het uitsluitende recht van de uitvoerend kunstenaar, behalve wanneer het noodzakelijk is om de wettelijke doelstellingen te verwezenlijken. Alleen in zulke omstandigheden kan worden gesteld dat de nationale wetgeving het evenredigheidsbeginsel met betrekking tot de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten eerbiedigt.⁽²³⁾

44. In dat opzicht moet echter worden opgemerkt dat in artikel 49 van de wet betreffende de vrijheid van mededeling wordt voorzien in de organisatie en totstandbrenging van een overdracht van de rechten van de uitvoerend kunstenaar op basis van de impliciete toestemming ten gunste van het INA. Op grond van de al genoemde redenen ben ik van mening dat dit onder deze omstandigheden zou neerkomen op een onevenredige inbreuk op de uitsluitende aard van de rechten van de uitvoerend kunstenaar. Mijns inziens is op zijn minst impliciet in de motivering van het Hof in het arrest Soulier en Doke⁽²⁴⁾ dat een dergelijke overdracht op een evenredige wijze moet plaatsvinden en dat daarbij niets aan de exclusiviteit van dit recht kan worden afgedaan, behalve wanneer dat voor dit doeleinde duidelijk nodig is.

45. Dat vormt volgens mij de kern van het probleem met de nationale wet die in het hoofdgeding aan de orde is. Wanneer daarin simpelweg een vorm van een impliciete licentieregeling inzake auteursrecht ten gunste van het INA zou zijn gecreëerd, zou zijn voldaan aan de vereisten van richtlijn 2001/29. De onderhavige wet gaat veel verder in de zin dat deze niet voorziet in een impliciete licentie ten gunste van het INA, maar eerder in impliciete toestemming voor een overdracht van rechten van die uitvoerend kunstenaars. Het is dus de onevenredige manier waarop de nationale wet functioneert waardoor deze strijdig is met de vereisten van het Unierecht.

VI. Conclusie

46. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Cour de cassation te beantwoorden als volgt:

„Artikel 2, onder b), artikel 3, lid 2, onder a), en artikel 5 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij dienen aldus te worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling zoals neergelegd in artikel 49(II) van de loi n° 86‑1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, zoals gewijzigd bij artikel 44 van wet nr. 2006‑961 van 1 augustus 2006, voor zover deze voorziet in een overdracht van de rechten van uitvoerend kunstenaars aan het Institut national de l’audiovisuel.”