Conclusie van advocaat-generaal G. Pitruzzella van 21 januari 2021
Conclusie van advocaat-generaal G. Pitruzzella van 21 januari 2021
Gegevens
- Instantie
- Hof van Justitie EU
- Datum uitspraak
- 21 januari 2021
Conclusie van advocaat-generaal
G. Pitruzzella
van 21 januari 2021(*)
Zaak C‑50/19 P
Sigma Alimentos Exterior, SL
tegen
Europese Commissie
"„Hogere voorziening - Bepalingen inzake de vennootschapsbelasting op grond waarvan ondernemingen met fiscale woonplaats in Spanje de goodwill uit de verwerving van deelnemingen in ondernemingen met fiscale woonplaats in het buitenland kunnen afschrijven - Begrip staatssteun - Selectiviteit”"
De onderhavige zaak betreft de hogere voorziening die Sigma Alimentos Exterior, SL (hierna: „Sigma”) heeft ingesteld tegen het arrest van 15 november 2018, Sigma Alimentos Exterior/Commissie(*) (hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht het beroep heeft verworpen dat Sigma krachtens artikel 263 VWEU had ingesteld tot nietigverklaring van artikel 1, lid 1, van besluit 2011/282/EU van de Commissie van 12 januari 2011 inzake de fiscale afschrijving van financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen die door Spanje is toegepast (hierna: „litigieus besluit”)(*) en, subsidiair, van artikel 4 van dat besluit.
De onderhavige hogere voorziening maakt deel uit van een reeks van acht parallelle procedures waarin vernietiging wordt gevorderd van de arresten van het Gerecht houdende verwerping van de beroepen van een aantal Spaanse ondernemingen tegen het litigieuze besluit of tegen beschikking 2011/5/EG van de Commissie inzake de fiscale afschrijving van de financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen die door Spanje is toegepast (hierna: „beschikking van 28 oktober 2009”).(*)
Feiten, omstreden maatregel en litigieus besluit
Op 10 oktober 2007 heeft de Europese Commissie – na verschillende schriftelijke vragen die haar in 2005 en 2006 waren gesteld door leden van het Europees Parlement, alsmede na een klacht die zij in 2007 had ontvangen van een particuliere marktdeelnemer – besloten de in het huidige artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde formele onderzoeksprocedure in te leiden(*) (hierna: „inleidingsbesluit”) ten aanzien van de regeling die is vervat in artikel 12, lid 5, van de Ley del Impuesto sobre Sociedades (wet op de vennootschapsbelasting), ingevoegd bij Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (wet 24/2001 houdende vaststelling van fiscale, bestuursrechtelijke en sociale maatregelen) van 27 december 2001(*), en overgenomen in Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (koninklijk besluit met kracht van wet 4/2004 houdende goedkeuring van de herziene tekst van de wet op de vennootschapsbelasting; hierna: „TRLIS”) van 5 maart 2004 (hierna: „omstreden maatregel”). De omstreden maatregel houdt in dat een in Spanje belastingplichtige onderneming die een deelneming verwerft in een „buitenlandse vennootschap”, de daaruit voortvloeiende financiële(*) goodwill(*)door afschrijving in mindering kan brengen op de heffingsgrondslag van de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting, voor zover die deelneming ten minste 5 % bedraagt en gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in haar bezit blijft. De omstreden maatregel houdt voorts in dat een onderneming alleen als „buitenlandse vennootschap” wordt aangemerkt indien zij onderworpen is aan een belasting die overeenstemt met de belasting die in Spanje geldt en haar inkomsten hoofdzakelijk afkomstig zijn van activiteiten in het buitenland. Bij de beschikking van 28 oktober 2009 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure met betrekking tot de verwerving van deelnemingen binnen de Europese Unie afgesloten. Bij deze beschikking heeft de Commissie de steunregeling die door Spanje op grond van de omstreden maatregel ten uitvoer is gelegd, onverenigbaar met de interne markt verklaard met betrekking tot de aan de begunstigden voor het verrichten van intracommunautaire verwervingen verleende steun. De Commissie heeft de formele onderzoeksprocedure evenwel niet afgesloten ten aanzien van de verwerving van deelnemingen buiten de Europese Unie, in afwachting van nadere informatie die de Spaanse autoriteiten hadden beloofd te verstrekken. Dit deel van de procedure is afgesloten met de vaststelling van het litigieuze besluit. In artikel 1, lid 1, van dat besluit is de steunregeling die door Spanje op grond van de omstreden maatregel ten uitvoer is gelegd, onverenigbaar met de interne markt verklaard „ten aanzien van de aan de begunstigden voor het verrichten van verwervingen buiten de Unie verleende steun”.(*) In lid 4 van dat artikel is bepaald dat „belastingaftrek die de begunstigden overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS op de datum van publicatie van dit besluit in het Publicatieblad van de Europese Unie hebben genoten in het kader van verwervingen buiten de Unie, die verband houden met directe of indirecte meerderheidsdeelnemingen in buitenlandse ondernemingen welke zijn gevestigd in China, India of andere landen waar het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties is aangetoond of kan worden aangetoond, gedurende de gehele in de steunregeling vastgelegde afschrijvingsperiode verder [kan] worden toegepast.” Ingevolge artikel 4, lid 1, van het litigieuze besluit wordt „de met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun die uit hoofde van de in artikel 1, lid 1, bedoelde regeling in de vorm van belastingvermindering is verleend, terug[gevorderd] van de begunstigden van wie de in het kader van verwervingen buiten de Unie verkregen deelnemingen in buitenlandse ondernemingen niet aan de in artikel 1, leden 2 tot en met […] 5, bedoelde voorwaarden voldoen”.Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 mei 2011, heeft Sigma tegen het litigieuze besluit beroep tot nietigverklaring ingesteld. Bij afzonderlijke akte heeft de Commissie op 11 november 2011 een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen die het Gerecht met de zaak ten gronde heeft gevoegd. De procedure was geschorst van 13 maart tot en met 7 november 2014, de datum waarop het Gerecht uitspraak heeft gedaan in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 november 2014, Banco Santander en Santusa/Commissie(*) (hierna: „arrest Banco Santander en Santusa/Commissie”), waarbij het het litigieuze besluit nietig heeft verklaard omdat de Commissie de selectiviteitsvoorwaarde van artikel 107, lid 1, VWEU onjuist had toegepast. Daarnaast heeft het Gerecht de beschikking van 28 oktober 2009 nietig verklaard bij arrest van 7 november 2014, Autogrill España /Commissie(*) (hierna: „arrest Autogrill España/Commissie”). Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 19 januari 2015, heeft de Commissie tegen het arrest Banco Santander en Santusa/Commissie hogere voorziening ingesteld. Deze hogere voorziening, die is ingeschreven onder nummer C‑21/15 P, is gevoegd met de onder nummer C‑20/15 P ingeschreven hogere voorziening die de Commissie had ingesteld tegen het arrest Autogrill España/Commissie. De Bondsrepubliek Duitsland, Ierland en het Koninkrijk Spanje zijn bij beslissingen van de president van het Hof van 19 mei 2015 in de gevoegde zaken toegelaten tot interventie aan de zijde van WDFG en aan die van Banco Santander en Santusa. Bij arrest van 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a.(*) (hierna: „arrest WDFG”), heeft het Hof het arrest Banco Santander en Santusa/Commissie vernietigd, de zaak terugverwezen naar het Gerecht en de beslissing omtrent de kosten gedeeltelijk aangehouden. Daarnaast heeft het Hof het arrest Autogrill España/Commissie vernietigd. De procedure bij het Gerecht, die op 9 maart 2015 opnieuw werd geschorst, is hervat op 21 december 2016 en afgesloten met het bestreden arrest, waarbij het Gerecht het beroep van Sigma heeft verworpen en haar in de kosten heeft veroordeeld.Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 25 januari 2019, heeft Sigma de onderhavige hogere voorziening ingesteld. Zij concludeert tot: i) vernietiging van het bestreden arrest; ii) primair, nietigverklaring van artikel 1, lid 1, van het litigieuze besluit, voor zover daarin is verklaard dat de regeling die op grond van de omstreden maatregel tot stand is gekomen staatssteun vormt en, subsidiair, voor zover daarin wordt verklaard dat deze regeling ook staatssteun vormt indien daardoor zeggenschap wordt verkregen; iii) meer subsidiair, nietigverklaring van artikel 4 van het litigieuze besluit, voor zover daarin is vereist dat de steun voor de transacties die voor de bekendmaking van het litigieuze besluit in het Publicatieblad zijn verricht, wordt teruggevorderd; iv) veroordeling van de Commissie in de kosten. De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en veroordeling van Sigma in de kosten. De Bondsrepubliek Duitsland schaart zich achter de conclusies van Sigma.Analyse
Voorafgaande opmerkingen
Voor een overzicht van de huidige rechtspraak op het gebied van selectiviteit van belastingmaatregelen en vooral voor een uiteenzetting over de methode voor de analyse van de selectiviteit in drie fasen die het Hof heeft ontwikkeld, verwijs ik naar de overwegingen en de criteria in de punten 11 tot en met 21 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P, World Duty Free Group/Commissie, en C‑64/19 P, Spanje/Commissie. In het licht van die overwegingen en criteria zal ik de grieven van Sigma onderzoeken.Hogere voorziening
Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante twee middelen aan. Met het eerste middel stelt zij dat het Gerecht het arrest WDFG onjuist heeft uitgelegd. Met het tweede middel, dat bestaat uit vier onderdelen, voert zij aan dat de methode voor de analyse van de selectiviteit in drie fasen onjuist is toegepast.Eerste middel in hogere voorziening
Argumenten van partijen
Met haar eerste middel in hogere voorziening voert rekwirante, ondersteund door de Duitse regering, aan dat het Gerecht het arrest WDFG onjuist heeft uitgelegd door in de punten 69 en 70 van het bestreden arrest te oordelen dat bij de vaststelling van selectiviteit van een maatregel relevant kan zijn of de ondernemingen die van het door deze regeling verschafte voordeel zijn uitgesloten al dan niet vrijwillig hebben gehandeld, zonder rekening te houden met de omstandigheden waarin deze ondernemingen verkeren. Volgens rekwirante volgt namelijk uit de punten 67, 77 en 79 van het arrest WDFG dat bij de analyse van de selectiviteit moet worden uitgegaan van de situatie van de ondernemingen, en niet van de regeling die van toepassing is op de transacties die zij verrichten. Het feit dat bepaalde ondernemingen ervoor kunnen kiezen bepaalde transacties al dan niet te verrichten, betekent dat zij in verschillende situaties verkeren. De ondernemingen die in Spaanse vennootschappen investeren, kunnen vrij beslissen om een groep te vormen en dus van de afschrijving gebruik te maken. Voor deze ondernemingen is de onmogelijkheid goodwill af te schrijven niet afhankelijk van de situatie van de verwervende onderneming, maar van haar gedrag. Voordat de omstreden maatregel in werking trad, was afschrijving daarentegen volstrekt onmogelijk in geval van verwerving van deelnemingen in buitenlandse vennootschappen, met name in geval van verwervingen buiten de EU, en was deze onmogelijkheid afhankelijk van de situatie van de verwervende onderneming en niet van haar gedrag. De ondernemingen die aandelen in ingezeten vennootschappen verwerven, verkeren dus in een gunstigere positie, aangezien zij kunnen kiezen. Volgens de Commissie is het eerste middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk omdat Sigma in haar verzoekschrift bij het Gerecht geen grieven heeft aangevoerd ten aanzien van de criteria op grond waarvan de situatie van door de omstreden maatregel begunstigde ondernemingen wordt vergeleken met die van ondernemingen waarop deze maatregel niet van toepassing is. Indien Sigma werd toegestaan in hogere voorziening nieuwe grieven aan te voeren, zou dit volgens de Commissie betekenen dat zij bij het Hof een geschil aanhangig kan maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. Het eerste middel in hogere voorziening is in elk geval ongegrond, aangezien de omstreden maatregel niet alleen van toepassing is op ondernemingen die deelnemingen in buitenlandse vennootschappen verwerven met het doel een fusie aan te gaan, maar ook op ondernemingen die minderheidsdeelnemingen verwerven.Beoordeling
Ontvankelijkheid
De door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet mijns inziens worden afgewezen. Het klopt zonder meer dat Hof, volgens de door de Commissie aangehaalde vaste rechtspraak, in hogere voorziening enkel bevoegd is om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen en de argumenten die voor het Gerecht zijn aangevoerd, en dat het een partij in beginsel niet is toegestaan om voor het eerst voor het Hof een middel aan te voeren dat zij niet voor het Gerecht had aangevoerd.(*) Het Hof heeft evenwel verduidelijkt dat een verzoeker in hogere voorziening middelen mag aanvoeren die op het bestreden arrest zelf zijn gebaseerd en die ertoe strekken in rechte de gegrondheid daarvan te betwisten.(*) Dus ook indien in casu werd verondersteld dat de grief die Sigma in het kader van haar eerste middel in hogere voorziening heeft aangevoerd een „nieuw middel” is ten opzichte van de middelen die zij ter staving van haar beroep bij het Gerecht had aangevoerd, zoals de Commissie betoogt, zou dat op zich niet volstaan om dit middel niet-ontvankelijk te verklaren. Overigens heeft Sigma in het kader van haar eerste middel in hogere voorziening specifieke en omstandig beargumenteerde kritiek op de motivering van het bestreden arrest geleverd die is gericht tegen de uitlegging en de toepassing van het arrest WDFG door het Gerecht. Deze argumenten konden dus niet voor het Gerecht worden aangevoerd.(*) Op grond van het bovenstaande ben ik derhalve van mening dat het eerste middel in hogere voorziening ontvankelijk moet worden verklaard.Ten gronde
Voor het onderzoek van het eerste middel in hogere voorziening moet een overzicht worden gegeven van de belangrijkste passages van de arresten Banco Santander en Santusa/Commissie en WDFG. In het arrest Banco Santander en Santusa/Commissie, waarbij het litigieuze besluit nietig is verklaard, heeft het Gerecht in de eerste plaats overwogen dat in alle gevallen een groep ondernemingen moet worden aangewezen die als enige door de betrokken maatregel wordt bevoordeeld, wil aan de selectiviteitsvoorwaarde zijn voldaan, en dat wanneer álle ondernemingen potentieel in aanmerking komen voor de betrokken maatregel, zoals in het geval van de omstreden maatregel, de selectiviteit niet kan volgen uit de enkele vaststelling dat is afgeweken van de algemene of „normale” belastingregeling.(*) In de tweede plaats heeft het Gerecht overwogen dat fiscale differentiatie als zodanig nog niet betekent dat er sprake is van steun, maar dat daarvoor eveneens een bijzondere groep ondernemingen moet kunnen worden aangewezen die op basis van specifieke eigenschappen kan worden onderscheiden.(*) In het arrest WDFG, voor zover hier van belang, heeft het Hof de hogere voorziening van de Commissie aanvaard, die was gericht tegen de door het Gerecht aan haar opgelegde verplichting een groep ondernemingen met speciale kenmerken aan te wijzen om het selectieve karakter van een nationale maatregel aan te tonen. Na de methode voor de analyse van de selectiviteit in drie fasen in herinnering te hebben gebracht, heeft het Hof overwogen dat het, aangezien de omstreden maatregel ten goede kan komen aan de gehele groep van ondernemingen met fiscale vestigingsplaats in Spanje die deelnemingen van ten minste 5 % verwerven in ondernemingen met fiscale vestigingsplaats buiten die lidstaat, daarbij om een steunregeling kan gaan en de Commissie bijgevolg diende aan te tonen dat die maatregel weliswaar een voordeel van algemene strekking toekent, maar dat voordeel enkel toekomt aan bepaalde ondernemingen of bepaalde sectoren.(*) Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat de redenering van het Gerecht was gebaseerd op een onjuiste toepassing van de selectiviteitsvoorwaarde, en dat voor een nationale maatregel die een belastingvoordeel van algemene strekking toekent, de selectiviteitsvoorwaarde wordt vervuld wanneer de Commissie erin slaagt aan te tonen dat de maatregel afwijkt van de algemene of „normale” belastingregeling die in de betrokken lidstaat van toepassing is, en door zijn concrete gevolgen marktdeelnemers verschillend behandelt, hoewel de marktdeelnemers die het belastingvoordeel genieten en degenen die het niet ontvangen zich, gelet op het doel van die belastingregeling van de betrokken lidstaat, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.(*) Het Gerecht heeft volgens het Hof dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de omstreden maatregel geen selectieve maar een algemene maatregel was, aangezien hij niet bedoeld was voor een bijzondere groep ondernemingen of producties, de toepassing ervan losstond van de aard van de bedrijfsactiviteit, en hij a priori of potentieel openstond voor alle ondernemingen die deelnemingen van ten minste 5 % in buitenlandse ondernemingen wilden verwerven en deze gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in hun bezit hielden.(*) Het Hof heeft eveneens gespecificeerd dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, aan de mogelijk selectieve aard van de omstreden maatregel niet wordt afgedaan door het feit dat het verkrijgen van het in het kader van die maatregel verleende belastingvoordeel afhankelijk wordt gesteld van de noodzakelijke voorwaarde dat een economische transactie, met name een handeling „van zuiver financiële aard” wordt verricht, waarvoor geen minimaal te investeren bedrag is vastgesteld en die losstaat van de aard van de activiteiten die door de begunstigde ondernemingen worden verricht.(*) Bijgevolg is het Hof tot de slotsom gekomen dat het Gerecht de conclusies van de Commissie betreffende de selectiviteit van de omstreden maatregel ten onrechte heeft bekritiseerd zonder na te gaan of de Commissie concreet had gecontroleerd of en aangetoond dat die maatregel discriminerendwas.(*) In de punten 64 tot en met 76 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de door het Hof in het arrest WDFG ontwikkelde beginselen toegepast en de eerste grief van het enige middel van Sigma’s beroep afgewezen, waarmee zij aanvoerde dat de omstreden maatregel niet selectief was aangezien hij van toepassing was op alle aan vennootschapsbelasting onderworpen ondernemingen en het daardoor verschafte voordeel niet voorbehield aan een bepaald soort onderneming. Het Gerecht heeft in punt 69 van het bestreden arrest geoordeeld dat uit de oplossing die het Hof in het arrest WDFG heeft aanvaard volgt dat „[d]e vaststelling dat de maatregel in kwestie selectief is, [...] niet noodzakelijk voort[vloeit] uit het feit dat bepaalde ondernemingen het door die maatregel verschafte voordeel niet kunnen genieten, doordat juridische, economische of praktische beperkingen hun beletten de operatie door te voeren die de voorwaarde vormt voor de toekenning van dat voordeel, maar [...] ook [kan] voortvloeien uit de enkele constatering dat er een operatie bestaat die geen recht geeft op het betreffende voordeel hoewel zij vergelijkbaar is met de operatie die als voorwaarde geldt voor de toekenning van dit voordeel”. Vervolgens heeft het gepreciseerd dat „[d]erhalve [...] een fiscale maatregel selectief [kan] zijn niettegenstaande het feit dat het elke onderneming vrijstaat ervoor te kiezen de operatie door te voeren die de voorwaarde vormt voor de toekenning van het voordeel waarin die maatregel voorziet”. In punt 70 van het bestreden arrest overweegt het Gerecht dat „[a]ldus [...] de nadruk [is] gelegd op een selectiviteitsbegrip dat gebaseerd is op het onderscheid tussen ondernemingen die ervoor kiezen bepaalde operaties door te voeren en andere ondernemingen die ervoor kiezen deze operaties niet door te voeren, en niet op het onderscheid dat tussen ondernemingen bestaat in verband met hun specifieke kenmerken”. Het Gerecht geeft in de voornoemde punten 69 en 70 dus duidelijk een „gerichte” lezing van arrest WDFG, door de nadruk te leggen op de aspecten die de door het Hof gekozen oplossing onderscheiden van de oplossing die het Hof in het arrest Banco Santander en Santusa/Commissie heeft gekozen, al laat het Gerecht doorschemeren dat de laatstgenoemde oplossing zijn voorkeur heeft. Anders dan rekwirante stelt, vormen deze punten mijns inziens evenwel geen aanwijzing dat het Gerecht het arrest WDFG onjuist heeft opgevat, en evenmin dat de overwegingen van dat arrest de redenering van het Gerecht aldus hebben beïnvloed dat zij niet in overeenstemming is met de in dat arrest vastgestelde criteria. Ten eerste heeft het Gerecht in punt 75 van het bestreden arrest immers juist op grond van die criteria, die uitdrukkelijk in punt 68 van dat arrest worden genoemd, geconcludeerd – in overeenstemming met wat reeds uit het arrest WDFG was gebleken – dat de omstreden maatregel, „die een voordeel verschaft waarvan de toekenning afhankelijk is van een bepaalde economische operatie, ook selectief kan zijn wanneer het [...] elke onderneming vrijstaat ervoor te kiezen deze operatie door te voeren”, en de eerste grief van het enige middel van het beroep van Sigma afgewezen. Ten tweede volgt uit de punten 69 en 70 van het bestreden arrest, anders dan Sigma stelt, niet dat het Gerecht heeft willen bevestigen dat de selectiviteit van een nationale maatregel kan worden vastgesteld op grond van uitsluitend het gedrag van de ondernemingen die van het door de betrokken maatregel toegekende voordeel zijn uitgesloten, zonder rekening te houden met de situatie waarin deze ondernemingen verkeren. In deze punten wordt er immers slechts op gewezen dat een maatregel op grond van het arrest WDFG ook selectief kan zijn wanneer de gebruikmaking van het daardoor verschafte voordeel niet afhankelijk is van de specifieke kenmerken van de onderneming, maar van de transactie die zij al dan niet besluit te verrichten.(*) Een dergelijke verklaring lijkt mij niet in strijd met het arrest WDFG. Op grond van dit arrest kan een nationale maatregel immers ook selectief zijn wanneer vooraf geen specifieke groep begunstigden is aangewezen en indien alle op het nationale grondgebied van de betrokken lidstaat gevestigde ondernemingen, ongeacht hun omvang, rechtsvorm, de sector waarin zij actief zijn en andere specifieke kenmerken, in aanmerking komen voor het voordeel dat door deze maatregel wordt geboden onder de voorwaarde dat een bepaald soort investering wordt verricht. Het Gerecht heeft dus niet ten onrechte in wezen geoordeeld dat, op basis van het arrest WDFG, voor de beoordeling van het selectieve karakter van een maatregel ook een ongelijke behandeling relevant is die kan worden herleid tot het gedrag van de ondernemingen. Gelet op alle bovenvermelde overwegingen ben ik van mening dat het eerste middel in hogere voorziening van Sigma ongegrond moet worden verklaard.Tweede middel in hogere voorziening
Met het tweede middel in hogere voorziening, dat bestaat uit vier onderdelen, voert Sigma aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat het bestaan van eventuele hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties selectiviteit van de omstreden maatregel niet kan uitsluiten.Eerste onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening
Argumenten van partijen
Rekwirante stelt ten eerste dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat fiscale aftrekbaarheid van de goodwill tot doel heeft de fiscale en de boekhoudkundige behandeling daarvan gelijk te trekken, ongeacht of de onderneming deelnemingen in ingezeten dan wel niet-ingezeten vennootschappen verwerft. Aldus heeft het Gerecht niet alleen het werkelijke doel van de fiscale behandeling van goodwill uit het oog verloren – te weten de bevordering van fiscale neutraliteit door de hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties te verwijderen – maar ook zijn eigen motivering in de plaats gesteld van die van het litigieuze besluit, aangezien een dergelijke conclusie in dat besluit nergens wordt getrokken. Ten tweede voert rekwirante aan dat de fiscale en de boekhoudkundige behandeling van goodwill in het Spaanse recht weliswaar verband houden, maar toch los van elkaar staan en verschillende regels en criteria volgen. Ten derde merkt zij op dat het Gerecht in de punten 103 en 104 van het bestreden arrest zelf erkent dat boekhoudkundige goodwill zonder fusie kan ontstaan, dat wil zeggen zonder dat de boeking daarvan een fiscaal effect heeft. Ten vierde herinnert zij eraan dat boekhoudkundige afschrijving van goodwill van 2008 tot en met 2015 naar Spaans recht niet mogelijk was, terwijl fiscale aftrekbaarheid van de goodwill uit fusie wel was toegestaan. Volgens rekwirante heeft het Gerecht als gevolg van een onjuiste beoordeling van het doel van de omstreden maatregel de keuze bevestigd die de Commissie heeft gemaakt bij de bepaling van het referentiestelsel betreffende de fiscale behandeling van goodwill, door uit te sluiten dat de omstreden maatregel als een dergelijk referentiestelsel kan worden aangemerkt. Ten vijfde voert rekwirante aan dat het ondernemingen die deelnemingen in Spaanse vennootschappen verwerven niet alleen vrijstaat een combinatie aan te gaan en daarbij gebruik te maken van de fiscale aftrek van goodwill, maar dat zij tevens andere voordelen genieten, waaronder toegang tot een fiscale-integratieregeling waarvan ondernemingen die deelnemingen in buitenlandse vennootschappen verwerven geen gebruik kunnen maken. Wat betreft haar verwervingen in de Verenigde Staten en Peru wijst rekwirante erop dat ook indien werd aanvaard dat er geen juridische hinderpalen voor een bedrijfscombinatie bestaan, het enkele feit dat de Spaanse en de buitenlandse vennootschappen een andere rechts- of vennootschapsvorm hebben als zodanig een hinderpaal vormt. Ondernemingen die deelnemingen verwerven in ingezeten vennootschappen verkeren dus in een andere juridische en feitelijke positie dan ondernemingen die deelnemingen in buitenlandse vennootschappen verwerven, met name indien het vennootschappen in derde landen en zeggenschapsdeelnemingen betreft. De Commissie voert aan dat het eerste onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk is om dezelfde redenen als in punt 13 van deze conclusie zijn uiteengezet, en daarnaast dat dit onderdeel ongegrond is. Anders dan Sigma stelt, kan de omstreden maatregel volgens de Commissie geen fiscale neutraliteit garanderen en is hij niet evenredig, aangezien hij ook van toepassing is op grensoverschrijdende verwervingen van minderheidsdeelnemingen waarmee hoe dan ook geen bedrijfscombinatie kan worden verwezenlijkt. Hieruit volgt dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat het gestelde bestaan van hinderpalen voor bedrijfscombinaties in Peru of in de Verenigde Staten niet ter zake doet.Beoordeling
De door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen om dezelfde redenen als ik in punt 13 van deze conclusie heb gegeven. Ten gronde moet om te beginnen worden verwezen naar de redenering van het Gerecht in de punten 79 tot en met 111 van het bestreden arrest, waartegen de grieven van Sigma zijn gericht. Deze redenering kan in twee delen worden opgesplitst. Het eerste deel, in de punten 79 tot en met 95, behandelt in het algemeen het vraagstuk van de methodologie die van toepassing is op de bepaling van het referentiestelsel in het kader van de eerste fase van het onderzoek naar de selectiviteit. Het Gerecht oordeelt in punt 85 dat de materiële afbakening van dat stelsel geschiedt in verband met de onderzochte maatregel, en in punt 89, na een analyse van de arresten van 8 september 2011, Paint Graphos(*) (hierna: „arrest Paint Graphos”), en 8 september 2011, Commissie/Nederland(*) (hierna: „arrest Commissie/Nederland”), dat „naast het bestaan van een verband tussen het voorwerp van de maatregel in kwestie en dat van de normale regeling, ook het onderzoek van de vergelijkbaarheid van enerzijds de onder die maatregel vallende situaties en anderzijds de onder de normale regeling vallende situaties het mogelijk maakt de reikwijdte van die regeling materieel af te bakenen”. Vervolgens verklaart het Gerecht in de punten 90 en 91 dat, aangezien op grond van de vergelijkbaarheid van deze situaties ook kan worden besloten dat er sprake is van een afwijking, wanneer de onder de omstreden maatregel vallende situaties anders worden behandeld dan de onder de normale regeling vallende situaties, „een globale redenering die betrekking heeft op de eerste twee stappen van de [...] methode [voor de analyse van de selectiviteit], in sommige gevallen [kan] leiden tot de vaststelling van zowel de normale regeling als het bestaan van een afwijking”. In het tweede onderdeel van zijn redenering, in de punten 96 tot en met 111 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht de in de punten 95 tot en met 108 uiteengezette methodologie toegepast om te onderzoeken of ondernemingen die deelnemingen verwerven in ingezeten vennootschappen en ondernemingen die deelnemingen verwerven in niet-ingezeten vennootschappen, zich – gelet op het doel van de door de Commissie bepaalde normale regeling – in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie bevinden. Deze vergelijking, die normaal gesproken in de tweede fase van de analyse inzake selectiviteit plaatsvindt, wordt dus naar de eerste fase verlegd, en het Gerecht laat de juiste afbakening van het referentiestelsel van de uitkomst daarvan afhangen (zie punt 96 van het bestreden arrest). Na deze vergelijking komt het Gerecht tot de slotsom dat „ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven, zich in een juridische en feitelijke situatie [bevinden] die uit het oogpunt van de doelstelling die wordt nagestreefd met de fiscale behandeling van goodwill, vergelijkbaar is met de situatie van ondernemingen die deelnemingen in ingezeten vennootschappen verwerven” (punt 109 van het bestreden arrest), en dat de Commissie terecht „als normale regeling de fiscale behandeling van goodwill in aanmerking heeft genomen in plaats van de bij de [omstreden] maatregel ingevoerde fiscale behandeling van financiële goodwill” (punt 110 van het bestreden arrest). In punt 111 van het bestreden arrest overweegt het Gerecht ter afsluiting van dit deel van zijn redenering dat de voornoemde maatregel „de afschrijving van goodwill bij de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen mogelijk maakt zonder dat er sprake is van een bedrijfscombinatie, zodat hij dergelijke operaties anders behandelt dan de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen, terwijl de juridische en feitelijke situatie bij deze twee soorten operaties vergelijkbaar is uit het oogpunt van de doelstelling die met de normale regeling wordt nagestreefd”. Allereerst merk ik op dat Sigma van mening lijkt dat het door het Gerecht vastgestelde referentiestelsel, te weten de fiscale behandeling van goodwill, in overeenstemming is met het stelsel dat de Commissie in het litigieuze besluit heeft vastgesteld, en dienaangaande dus niet aanvoert dat de motivering is vervangen, zoals de rekwiranten in de in punt 4 van deze conclusie genoemde parallelle zaken hebben gedaan. Sigma levert evenmin kritiek op de methodologie die het Gerecht in de punten 79 tot en met 95 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, met betrekking waartoe ik dus enkel verwijs naar de opmerkingen in punt 73 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P en C‑64/19 P. Wat betreft de argumenten die Sigma aanvoert tegen de conclusie van het Gerecht in punt 108 van het bestreden arrest dat het referentiestelsel tot doel heeft te zorgen voor enige samenhang tussen de fiscale behandeling van goodwill en de boekhoudkundige behandeling ervan: deze moeten mijns inziens niet-ontvankelijk worden verklaard. Die conclusie is immers gebaseerd op bevindingen die voortvloeien uit de uitlegging door het Gerecht van de fiscale en boekhoudkundige beginselen van het Spaanse recht op het gebied van goodwill, die in het kader van een hogere voorziening dus niet door het Hof kunnen worden getoetst, tenzij wordt aangevoerd en aangetoond dat deze beginselen verkeerd zijn opgevat.(*) De grief dat het Gerecht met betrekking tot de vaststelling van het doel van het referentiestelsel zijn motivering in de plaats van die van het litigieuze besluit heeft gesteld, moet mijns inziens evenwel worden aanvaard. De Commissie heeft in het litigieuze besluit immers nergens vermeld dat het door haar vastgestelde referentiestelsel tot doel heeft enige samenhang tussen de fiscale behandeling en de boekhoudkundige behandeling van goodwill te handhaven. Het Gerecht bevestigt wel de conclusies van het litigieuze besluit waar wordt vermeld dat de fiscale behandeling van goodwill is gebaseerd op het criterium van het al dan niet bestaan van een bedrijfscombinatie (zie de punten 103 en 105), en waar onder verwijzing naar de overwegingen 28 en 123 van dat besluit wordt uiteengezet dat dit terug is te voeren op de omstandigheid dat na een verwerving of bijdrage van vermogensbestanddelen van onafhankelijke ondernemingen, dan wel na een fusie of splitsing „de goodwill [...] als een afzonderlijk immaterieel actief [wordt] opgenomen in de boekhouding van de uit de bedrijfscombinatie voortgekomen onderneming” (zie punt 104 van het bestreden arrest). En ook de stelling in punt 103 van het bestreden arrest dat de fiscale behandeling van goodwill verband houdt met een boekhoudkundige logica is in overeenstemming met de bevindingen van de Commissie in het litigieuze besluit (zie met name de overwegingen 121‑124). Maar de conclusie van het Gerecht dat de regels inzake de afschrijving van fiscale goodwill in de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting tot doel hebben te zorgen voor samenhang tussen de fiscale behandeling van goodwill en de boekhoudkundige behandeling ervan, en dat ten opzichte van dat doel de situatie van ondernemingen die in Spaanse vennootschappen investeren vergelijkbaar is met die van ondernemingen die in niet-ingezeten vennootschappen investeren, staat volledig los van dat besluit en is gebaseerd op een eigen uitlegging van de Spaanse fiscale en boekhoudkundige regels.Gevolgen van de gegrondheid van de grief inzake de vervanging van de motivering
In dit verband breng ik allereerst in herinnering dat het vergelijkbaarheidsonderzoek dat in het kader van de tweede fase van de selectiviteitsanalyse moet plaatsvinden, op grond van de rechtspraak waarnaar ik in de punten 13 tot en met 15 van mijn conclusie van vandaag in de gevoegde zaken C‑51/19 P en C‑64/19 P heb verwezen, dient te worden verricht in het licht van het doel van het referentiestelsel, en niet van dat van de omstreden maatregel. Ondanks dat de Commissie in het litigieuze besluit heeft verklaard dat de omstreden maatregel tevens tot doel had het internationale concurrentievermogen van Spaanse ondernemingen te verbeteren (zie overweging 138), heeft zij onderzocht of deze maatregel kan worden gerechtvaardigd in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit. Zij is tot de slotsom gekomen dat dat niet het geval is, om twee redenen. Ten eerste heeft zij het argument van het Koninkrijk Spanje afgewezen dat een verschillende behandeling van buitenlandse investeringen noodzakelijk was wegens hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies, aangezien volgens haar niet was aangetoond dat er in het algemeen hinderpalen voor fusies waren, en evenmin dat er voor de onderzochte landen specifieke hinderpalen bestonden. Deze motivering is vervat in de overwegingen 110 tot en met 118 van het litigieuze besluit, in het deel over de vaststelling van het referentiestelsel. Ten tweede is de omstreden maatregel volgens haar hoe dan ook niet evenredig (zie de overwegingen 132‑140 van het litigieuze besluit). Uit het litigieuze besluit blijkt evenwel niet dat de Commissie aan het door haar bepaalde referentiestelsel het door Sigma bij het Hof gestelde doel van fiscale neutraliteit heeft toegekend. Zonder uitdrukkelijk het doel van dit stelsel te benoemen heeft zij in wezen het standpunt ingenomen dat ondernemingen die in nationale vennootschappen investeren, en ondernemingen die in buitenlandse vennootschappen investeren, zich in een vergelijkbare situatie bevinden ten aanzien van de bij de omstreden maatregel ingevoerde regeling, volgens welke afschrijving van de financiële goodwill, anders dan in het referentiestelsel, ook mogelijk is indien de verwerving van deelnemingen niet wordt gevolgd door een fusie.(*) Met andere woorden, volgens de Commissie kan de bij de omstreden maatregel ingevoerde differentiatie tussen ondernemingen die deelnemingen verwerven in ingezeten vennootschappen, die tot fusie moeten overgaan om de goodwill te kunnen afschrijven, en ondernemingen die daarentegen deelnemingen in buitenlandse ondernemingen verwerven, die de goodwill automatisch kunnen afschrijven – ongeacht of de transactie bedoeld was voor een fusie en ongeacht het bewijs dat er werkelijk hinderpalen voor de verwezenlijking van deze fusie bestaan – als discriminatie worden aangemerkt indien het Koninkrijk Spanje daarvoor geen rechtvaardiging aanvoert. Een dergelijke handelswijze kan weliswaar niet volledig in overeenstemming lijken met de methode voor de analyse van de selectiviteit in drie fasen zoals die is ontwikkeld in de recentere rechtspraak, te beginnen bij het arrest Paint Graphos, dat na het litigieuze besluit is gewezen, maar toch ben ik van mening dat dit besluit niet uitsluitend om deze reden nietig moet worden verklaard. Zoals het Koninkrijk Spanje overigens duidelijk betoogt, is de omstreden maatregel een corrigerende maatregel die dient ter compensatie van de ongunstige effecten van de fiscale behandeling van goodwill in het algemeen, op grond waarvan afschrijving uitsluitend is toegestaan in geval van bedrijfscombinaties (of in geval van verwerving van zeggenschap en consolidatie van jaarrekeningen). Naar zijn aard tendeert deze maatregel ernaar een gunstigere behandeling voor te behouden aan een bepaalde categorie ondernemingen, in casu ondernemingen die tot een bepaald soort investeringen overgaan, zoals het Hof overigens zelf heeft bevestigd in de punten 62 en 119 van het arrest WDFG, op grond van de veronderstelling dat deze ondernemingen anders door de toepassing van de normale regeling zouden worden benadeeld. Los van het kader waarin dergelijke maatregelen volgens de rechtspraak worden opgenomen, moet bij de beoordeling van de daardoor ingevoerde differentiaties volgens mij in beginsel niet alleen worden nagegaan of er inderdaad sprake is van de daaraan ten grondslag liggende feitelijke veronderstellingen, maar ook of zij evenredig zijn en of het nagestreefde doel daarmee kan worden bereikt, en dus moeten deze differentiaties worden beoordeeld in het kader van de derde fase van de selectiviteitsanalyse, waarmee wordt beoogd na te gaan of de ongelijke behandeling die is ingevoerd bij een afwijkende maatregel die a priori selectief lijkt, wordt gerechtvaardigd door de aard of de structuur van het belastingstelsel waarvan deze maatregel deel uitmaakt. Een dergelijke controle zou daarentegen systematisch worden uitgesloten indien het in de tweede fase van de selectiviteitsanalyse zou volstaan aan te voeren dat het referentiestelsel – in het licht waarvan wordt onderzocht of de situaties waarin sprake is van differentiatie vergelijkbaar zijn – in het algemeen fiscale neutraliteit tot doel heeft, dat het specifieke doel van de correctie die bij de onderzochte maatregel tot stand is gebracht omvat. Fiscale neutraliteit is een van de doelstellingen die elke belastingregeling nastreeft, en het lijdt geen twijfel dat ook de belastingregeling betreffende goodwill in het kader van de Spaanse vennootschapsbelasting op dit beginsel is geïnspireerd. Zoals het Gerecht in punt 131 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, heeft de normale regeling evenwel „niet tot doel [...] ervoor te zorgen dat ondernemingen het fiscale voordeel van de afschrijving van goodwill kunnen genieten wanneer zij moeilijkheden ondervinden die hun beletten een bedrijfscombinatie aan te gaan”. Indien de grief van Sigma werd toegewezen zou – in strijd met de recentste rechtspraak op het gebied van selectiviteit – worden erkend dat het vergelijkbaarheidsonderzoek in de tweede fase van de selectiviteitsanalyse moet worden verricht in het licht van de doelstelling van de omstreden maatregel en niet van die van het referentiestelsel, ongeacht het feit dat deze doelstelling niet uitdrukkelijk in het litigieuze besluit is benoemd, en ook indien deze doelstelling, zoals Sigma betoogt, fiscale neutraliteit moet zijn.Conclusies betreffende het eerste onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening van Sigma
Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te oordelen dat het Gerecht, door zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van het litigieuze besluit, dit besluit onjuist heeft uitgelegd, maar dat deze fout niet kan leiden tot de vernietiging van het bestreden arrest, aangezien de grief van Sigma met betrekking waartoe deze fout is gemaakt, hoe dan ook moet worden afgewezen.Tweede onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening
Argumenten van partijen
Rekwirante voert aan dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstreden maatregel niet als zelfstandig referentiestelsel kan worden aangemerkt op grond van de conclusie van advocaat-generaal Warner in de zaak Italië/Commissie(*) (hierna: „conclusie van advocaat-generaal Warner”). Anders dan de maatregel in die zaak, strekt de omstreden maatregel er immers niet toe een specifiek probleem van een bepaalde industriesector op te lossen, maar is hij van toepassing op alle aan vennootschapsbelasting onderworpen ondernemingen. Het Gerecht heeft eveneens een fout begaan voor zover het de omstreden maatregel niet heeft aangemerkt als een algemene maatregel die bedoeld is om marktdeelnemers een praktische oplossing te bieden waarmee de fiscale behandeling van grensoverschrijdende operaties wordt gelijkgetrokken met die van artikel 89, lid 3, en artikel 11, lid 4, TRLIS voor nationale transacties, opdat ondernemingen hun investeringsbeslissingen nemen op basis van economische criteria, en niet op basis van fiscale criteria. De omstreden maatregel is klaarblijkelijk een algemene economische beleidsmaatregel waarmee wordt beoogd vast te houden aan het beginsel van fiscale neutraliteit. Subsidiair voert rekwirante aan dat de omstreden maatregel moet worden geacht te zijn gerechtvaardigd op basis van de logica van het belastingstelsel, in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit. De Commissie voert aan dat het tweede onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk is om dezelfde redenen als in punt 13 van deze conclusie zijn uiteengezet, en daarnaast dat dit onderdeel ongegrond is. Anders dan rekwirante stelt, garandeert de omstreden maatregel geen fiscale neutraliteit omdat hij voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen gunstigere voorwaarden toekent dan voor de verwerving van deelnemingen in binnenlandse ondernemingen. In het eerstgenoemde geval is de afschrijving van goodwill namelijk afhankelijk van de enkele voorwaarde dat 5 % in het kapitaal van de verworven vennootschap wordt verkregen, terwijl in het tweede geval ook een bedrijfscombinatie vereist is.Beoordeling
Om te beginnen moet de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen om dezelfde redenen als ik in punt 13 van deze conclusie heb gegeven. Ten gronde, voor zover Sigma kritiek heeft op de verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Warner in de punten 114 en 115 van het bestreden arrest, merk ik om te beginnen op dat haar argumenten niet gericht zijn tegen het uit deze conclusie afgeleide oordeel van het Gerecht dat een fiscale maatregel geen autonoom referentiestelsel kan zijn indien het „enkel tot doel [heeft] een specifiek probleem op te lossen”(*), maar tegen de conclusie – waartoe het Gerecht in punt 138 van het bestreden arrest is gekomen – dat het wegnemen van de effecten van de hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties op de fiscale behandeling van goodwill een „specifiek probleem” vormt, en de situatie die in de onderhavige zaak aan de orde is eveneens gelijkenissen vertoont met de situatie die het voorwerp is van de voornoemde conclusie. Daarnaast merk ik op dat, anders dan rekwirante stelt, de reden waarom het Gerecht heeft uitgesloten dat de omstreden maatregel een opzichzelfstaand referentiestelsel kan vormen, niet het „specifieke” karakter van de door deze maatregel nagestreefde doelstelling is. Uit de punten 121 en 122 van het bestreden arrest blijkt immers duidelijk dat het Gerecht tot die conclusie is gekomen op grond van het feit dat deze maatregel „een uitzondering [vormt] op de algemene regel dat uitsluitend bedrijfscombinaties kunnen leiden tot de afschrijving van goodwill”, die ertoe strekt de ongunstige effecten van de toepassing van deze regel te ondervangen, alsmede de constatering dat deze maatregel de verwerving van deelnemingen niet verhief tot een nieuw algemeen criterium voor de fiscale behandeling van goodwill, maar „het voordeel van de afschrijving van goodwill [...] voor[behield] aan de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen” (zie punt 122 van het bestreden arrest). Voor het Gerecht was dus uiteindelijk de „beperkte” aard van de doelstelling van de omstreden maatregel niet doorslaggevend, ondanks zijn opmerking ter afsluiting van zijn analyse in punt 125 van het bestreden arrest. In deze omstandigheden ben ik van mening dat de argumenten waarmee rekwirante ten eerste betwist dat de onderhavige zaak gelijkenissen vertoont met de zaak die het voorwerp is van de conclusie van advocaat-generaal Warner, en ten tweede wil aantonen dat de omstreden maatregel tot doel heeft het beginsel van fiscale neutraliteit te beschermen, en niet een „specifiek probleem” op te lossen, niet volstaan om de redenering van het Gerecht in de punten 112 tot en met 127 van het bestreden arrest te ontkrachten. Tot slot merk ik op dat Sigma, voor zover zij aanvoert dat de omstreden maatregel niet als selectief moet worden aangemerkt omdat alle aan vennootschapsbelasting onderworpen ondernemingen daartoe toegang hebben, rechtstreeks het arrest WDFG ter discussie stelt, waarin het Hof heeft geoordeeld dat, aangezien deze maatregel ten goede kan komen aan de gehele groep van ondernemingen met fiscale vestigingsplaats in Spanje die deelnemingen verwerven van tenminste 5 % in ondernemingen met fiscale vestigingsplaats buiten deze lidstaat, het daarbij om een steunregeling kan gaan, ondanks dat hij een voordeel van algemene strekking toekent, indien werd aangetoond dat die maatregel discriminerend was.(*) Op grond van alle bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat het tweede onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening van Sigma ongegrond moet worden verklaard, en derhalve moet worden verworpen.Derde onderdeel van het tweede middel
Argumenten van partijen
Het derde onderdeel van het tweede middel van Sigma, dat zij subsidiair heeft aangevoerd, is gericht tegen punt 134 van het bestreden arrest waarin het Gerecht, na eraan te hebben herinnerd dat „de normale regeling alleen in de afschrijving van goodwill voorziet bij een bedrijfscombinatie, en dat de [omstreden] maatregel deze afschrijving mogelijk maakt bij de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen, zodat hij dergelijke operaties anders behandelt dan de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen, terwijl de juridische en feitelijke situatie bij deze twee soorten operaties vergelijkbaar is uit het oogpunt van de doelstelling die met de normale regeling wordt nagestreefd”, heeft geoordeeld dat „[b]ij de [omstreden] maatregel [...] een afwijking van deze regeling [wordt] ingevoerd, zoals de Commissie terecht heeft aangenomen”. Rekwirante stelt dat ook indien het door de Commissie bepaalde en door het Gerecht bevestigde referentiestelsel het juiste stelsel was, het Gerecht niet tot de slotsom had kunnen komen dat van het referentiestelsel is afgeweken, aangezien de ondernemingen die deelnemingen verwerven in vennootschappen die in Spanje zijn gevestigd en ondernemingen die deelnemingen verwerven in vennootschappen die in het buitenland zijn gevestigd niet in een vergelijkbare situatie verkeren wegens het bestaan van hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties. De Commissie voert aan dat het derde onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk is om dezelfde redenen als in punt 13 van deze conclusie zijn uiteengezet, en daarnaast dat dit onderdeel ongegrond is, aangezien de vraag of er hinderpalen bestaan voor bedrijfscombinaties niet ter zake doet voor het onderzoek van de vergelijkbaarheid.Beoordeling
De door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen om dezelfde redenen die ik in punt 13 van deze conclusie heb gegeven. Ten gronde merk ik om te beginnen op dat het eventuele bestaan van hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties volgens het Gerecht voor de vergelijking tussen ondernemingen die deelnemingen verwerven in Spaanse vennootschappen en ondernemingen die deelnemingen verwerven in buitenlandse vennootschappen niet ter zake doet om de redenen die zijn uiteengezet in de punten 128 tot en met 133 van het bestreden arrest, waarop de grief van Sigma geen betrekking heeft, en dat punt 134 van dit arrest, waartegen deze grief daarentegen wel is gericht, ten overvloede is geformuleerd („a mayor abundamiento” in het Spaans, de (authentieke) procestaal, en „au surplus”, in het Frans). Voor zover de argumenten van Sigma moeten worden geacht te zijn gericht tegen de conclusies van het Gerecht in de punten 108 en 111 van het bestreden arrest, kunnen zij niet worden onderscheiden van de argumenten die zijn aangevoerd ter ondersteuning van de grieven die zij heeft aangevoerd in het kader van het eerste onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening. Ik verwijs dus naar het onderzoek daarvan. Gelet op het bovenstaande moet ook het derde onderdeel van het tweede middel van Sigma mijns inziens worden afgewezen.Vierde onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening
Standpunten van partijen
Met het vierde onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening betwist Sigma punt 155 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht, na de analyse in de punten 147 tot en met 154 van dat arrest, tot de slotsom is gekomen dat niet was aangetoond dat het uit de omstreden maatregel voortvloeiende voordeel ten goede zou zijn gekomen aan de ondernemingen die nadeel ondervonden van het verschil in behandeling dat dezelfde maatregel beoogt te bestrijden, en dat „de neutraliserende effecten” van die maatregel derhalve niet zijn aangetoond. Aangezien deze maatregel geen correctie heeft aangebracht, is volgens rekwirante het beginsel van fiscale neutraliteit geschonden, omdat situaties worden geconsolideerd waarin de hinderpalen voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse vennootschappen eraan in de weg staan dat de goodwill wordt afgeschreven onder dezelfde voorwaarden als van toepassing zijn op verwervingen van deelnemingen in binnenlandse vennootschappen. Wat betreft het bestaan van hinderpalen voor fusies met Amerikaanse en Peruviaanse vennootschappen verwijst Sigma naar de gegevens die zij reeds in het beroep bij het Gerecht heeft aangevoerd. Ten aanzien van de vaststelling van het Gerecht in punt 154 van het bestreden arrest dat uit de stukken van het dossier niet bleek dat het Koninkrijk Spanje „heeft bewezen dat ondernemingen die grensoverschrijdende fusies wensen aan te gaan, maar daartoe niet in staat zijn omdat er – met name juridische – obstakels voor bedrijfscombinaties bestaan, per definitie deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven of op zijn minst de deelnemingen behouden waarvan zij reeds in het bezit zijn”, betoogt Sigma dat uit het litigieuze besluit niet blijkt dat een dergelijke toets is verricht, en dat het Gerecht dus wederom zijn eigen motivering in de plaats heeft gesteld van de motivering van dat besluit. Tot slot voert Sigma aan dat de omstreden maatregel wordt gerechtvaardigd door de logica van het belastingstelsel en met name door het beginsel van fiscale neutraliteit. De Commissie voert aan dat het vierde onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk is om dezelfde redenen als in punt 13 van deze conclusie zijn uiteengezet, en betoogt tevens dat dit onderdeel ongegrond is met dezelfde argumenten als reeds in punt 43 van deze conclusie zijn aangevoerd.Beoordeling
Om te beginnen moet de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen om dezelfde redenen als ik in punt 13 van deze conclusie heb gegeven. Ten gronde herinner ik eraan dat het Gerecht, in de punten 149 tot en met 156 van het bestreden arrest, op basis van de vaststelling dat de omstreden maatregel „noodzakelijkerwijs [berust] op de premisse dat ondernemingen die grensoverschrijdende fusies wensen aan te gaan, maar daartoe niet in staat zijn omdat er [...] hinderpalen voor bedrijfscombinaties bestaan, per definitie deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven of op zijn minst de deelnemingen behouden waarvan zij reeds in het bezit zijn” (punt 149 van het bestreden arrest), tot de slotsom is gekomen dat het Koninkrijk Spanje – dat een rechtvaardiging diende te geven voor de afwijking ten opzichte van het referentiestelsel die de omstreden maatregel tot stand heeft gebracht – deze premisse niet heeft aangetoond. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat, aangezien de verwerving van deelnemingen losstaat van een fusie en geen alternatief daarvoor vormt, de omstreden maatregel in wezen een voordeel heeft toegekend aan de ondernemingen die voornemens zijn in buitenlandse ondernemingen te investeren, maar niet noodzakelijkerwijs tot doel hebben om tot fusie over te gaan, dat wil zeggen aan andere ondernemingen dan de ondernemingen die, volgens de verklaringen van het Koninkrijk Spanje, nadelige gevolgen van de algemene regels inzake de afschrijving van goodwill zouden ondervinden. In dit verband merk ik in de eerste plaats op dat het Gerecht in de punten waartegen de betrokken grief is gericht, weliswaar heeft geoordeeld dat het Koninkrijk Spanje geen bewijs heeft geleverd dat de omstreden maatregel de gestelde nadelige effecten van de normale regeling neutraliseert, maar bij de verdere analyse ervan uitgaat dat dit bewijs is geleverd (zie de punten 157 en 165 van het bestreden arrest). Zoals overigens uitdrukkelijk staat te lezen in punt 166 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht zijn oordeel dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door te concluderen dat het Koninkrijk Spanje de met de omstreden maatregel ingevoerde differentiatie niet heeft gerechtvaardigd, niet uitsluitend gebaseerd op de overwegingen waarop deze grieven betrekking hebben. Dat betekent dat deze conclusie, ook indien de onderzochte grief werd aanvaard, wordt onderbouwd door andere gronden (die zijn uiteengezet in de punten 145‑165 van het bestreden arrest). Uit vaste rechtspraak volgt dat een middel dat is gericht tegen een ten overvloede aangevoerde overweging van het bestreden arrest, waarvan het dictum toereikend is gebaseerd op andere rechtsoverwegingen, in het kader van een hogere voorziening niet ter zake doet en daarom moet worden afgewezen.(*) De redenering in de punten 149 tot en met 156 van het bestreden arrest zijn weliswaar niet in dezelfde bewoordingen terug te vinden in het litigieuze besluit, maar zij past perfect in de logica op grond waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat de omstreden maatregel niet samenhangt met en niet evenredig is aan de gestelde doelstelling de nadelige effecten te neutraliseren die de normale regeling voor afschrijving van goodwill heeft voor ondernemingen die deelnemingen in buitenlandse ondernemingen verwerven en niet kunnen overgaan tot een grensoverschrijdende fusie.(*) Naar mijn mening heeft het Gerecht dus niet zijn motivering in de plaats gesteld van die van het litigieuze besluit, zoals rekwirante betoogt. Om de bovenstaande redenen is het vierde onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening van Sigma mijns inziens niet ter zake dienend en, subsidiair, ongegrond.Verzoek van de Commissie om vervanging van de motivering
Voor het geval dat het Hof van oordeel zou zijn dat de hogere voorziening van Sigma gegrond is, verzoekt de Commissie het Hof om de motivering te wijzigen en het beroep bij het Gerecht niet-ontvankelijk te verklaren. In dit verband herinner ik eraan dat de Commissie bij het Gerecht een formele exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep van Sigma had opgeworpen, die met de zaak ten gronde is gevoegd. Onder verwijzing naar het arrest van 26 februari 2002, Raad/Boehringer(*) (hierna: „arrest Boehringer”), heeft het Gerecht in punt 26 van het bestreden arrest evenwel geoordeeld dat het gerechtvaardigd is het beroep ten gronde te onderzoeken zonder eerst uitspraak te doen over de ontvankelijkheid ervan.(*) Aangezien ik het Hof in overweging geef de hogere voorziening van Sigma af te wijzen, beperk ik mij hieronder tot enkele korte opmerkingen over de inhoud van het verzoek van de Commissie, die in essentie verzoekt de exceptie van niet-ontvankelijkheid te onderzoeken die zij bij het Gerecht heeft opgeworpen. In wezen wordt gevraagd of een onderneming, om aan te tonen dat zij procesbevoegdheid heeft om op te komen tegen het besluit waarbij de Commissie een steunregeling die voorziet in belastingaftrek onverenigbaar met de interne markt heeft verklaard en terugvordering van de ter uitvoering daarvan verleende steun heeft gelast, kan volstaan met het aanvoeren en overleggen van de correcties van de winst-en-verliesrekening die zij door toepassing van deze aftrek heeft aangebracht in een aangifteberekening die resulteert in een negatieve heffingsgrondslag, alsmede de correcties die de belastingautoriteit bij de controle van de aangifteberekening heeft aangebracht naar aanleiding van de vaststelling van het besluit van de Commissie. Voor het Gerecht heeft de Commissie aangevoerd dat Sigma geen procesbevoegdheid en geen procesbelang had om tegen het litigieuze besluit op te komen omdat zij niet de werkelijke begunstigde was van de steun die ter uitvoering van de bij de omstreden maatregel tot stand gebrachte regeling is verleend, en dat zij niet gehouden was deze steun terug te betalen en evenmin was blootgesteld aan het risico van een dergelijke terugbetaling, zoals de rechtspraak daarentegen vereist.(*) Volgens de Commissie levert een belastingregeling waarbij belastingaftrek wordt toegekend pas een voordeel op wanneer de belastingplichtige winst maakt en een belastingvermindering verkrijgt. In casu heeft Sigma geen belastingvermindering verkregen, aangezien haar heffingsgrondslag negatief bleek te zijn. Het feit dat het litigieuze besluit heeft geleid tot een verlaging van de negatieve heffingsgrondslag die Sigma mocht verrekenen met eventuele winst die in de loop van latere boekjaren werd behaald, volstaat als zodanig niet om aan te tonen dat zij een begunstigde was die de steun moest terugbetalen, aangezien het litigieuze besluit in deze omstandigheden slechts tot gevolg zou hebben dat zij de aftrek in de toekomst niet kon toepassen. In haar repliek heeft rekwirante tegen de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Commissie aangevoerd dat zij individuele steun heeft ontvangen voor de transacties die zij in Peru en in de Verenigde Staten heeft verricht(*), dat zij op de lijst van begunstigden van de betrokken steun stond, en dat terugvordering heeft plaatsgevonden door de correctie van de negatieve heffingsgrondslagen die de belastingautoriteiten ter uitvoering van het litigieuze besluit hebben verricht. Mijnerzijds merk ik op dat Sigma bij het verzoekschrift een „voorstel-aangifteberekening” van de belastingdienst van Alcobendas heeft gevoegd, waarin deze dienst uitdrukkelijk vermeldt niet te zijn nagegaan of de in de aangifteberekening van Sigma genoemde verwervingstransacties met de werkelijkheid overeenstemmen, maar uitsluitend de door haar bijgevoegde stukken heeft onderzocht met het oog op de uitvoering van het litigieuze besluit. In dit voorstel, dat niet definitief en bindend lijkt, verklaart de belastingdienst de door Sigma aangegeven heffingsgrondslag te hebben gewijzigd, aangezien de correcties die zij ter uitvoering van de omstreden maatregel met betrekking tot de verwerving van deelnemingen in een Peruviaanse vennootschap had aangebracht, onjuist moesten worden geacht omdat deze maatregel in het litigieuze besluit als staatssteun werd aangemerkt. Daarnaast heeft Sigma bij haar opmerkingen ten aanzien van de exceptie van niet-ontvankelijkheid twee voorlopige belastingaanslagen gevoegd die de in de aangifteberekening aangebrachte correcties bevestigen. Anders dan de Commissie in haar repliek betoogt, blijkt het door Sigma gestelde dus te worden bevestigd door de stukken. Ook wijs ik erop dat de Commissie voor het Gerecht ten onrechte heeft gesteld dat de situatie van Sigma vergelijkbaar was met die van de verzoekster in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 8 maart 2012, Iberdrola/Commissie(*), aangezien die verzoekster in geen van haar belastingaangiften om toepassing van de omstreden maatregel had verzocht, zoals blijkt uit punt 29 van dat arrest. Ik vraag mij echter af of een onderneming ook kan worden aangemerkt als daadwerkelijke begunstigde van de belastingaftrek verleend op grond van een onverenigbaar verklaarde steunregeling indien zij geen belastingvermindering heeft verkregen, maar uitsluitend een belastingkrediet dat in de loop van latere belastingjaren kan worden aangewend indien winst wordt gemaakt(*), en of als bewijs dat deze onderneming een daadwerkelijk begunstigde is een beslissing volstaat waarin de belastingautoriteit enkel kennis neemt van de correctie die de betrokken onderneming in de aangifteberekening heeft aangebracht zonder na te gaan of is voldaan aan de materiële voorwaarden voor de toepassing van de betrokken aftrek. Ook herinner ik eraan dat het Hof in het arrest van 28 juni 2018, Andres/Commissie(*) (hierna: „arrest Andres”), heeft verduidelijkt dat het feit dat een verzoeker al dan niet behoort tot de categorie van daadwerkelijke of potentiële begunstigden van individuele steun die is toegekend uit hoofde van een steunregeling die bij besluit van de Commissie onverenigbaar met de interne markt is verklaard, in elk geval niet doorslaggevend is om te bepalen of die verzoeker door dat besluit individueel wordt geraakt, wanneer hoe dan ook vaststaat dat het besluit hem overigens betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hem ten opzichte van ieder ander karakteriseert. Indien het Hof bij zijn beoordeling van de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Commissie tot de slotsom komt dat Sigma niet kan worden geacht een daadwerkelijk begunstigde te zijn van het in de omstreden maatregel in het vooruitzicht gestelde voordeel, moet het derhalve beoordelen of haar situatie haar hoe dan ook onderscheidt van andere marktdeelnemers die slechts als potentiële begunstigden van die maatregel worden geraakt, en met name of het „belastingkrediet” dat zij stelt te hebben opgebouwd door de omstreden maatregel bij aangifteberekening toe te passen, haar op grond van de Spaanse wetgeving(*) een „recht op belastingbesparing”(*) geeft, zoals dat is toegekend aan de verzoekende partij in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Andres. In dit verband merk ik enkel op dat het Gerecht in die zaak had vastgesteld dat die verzoekende partij in een boekjaar voorafgaand aan de inleiding van de formele onderzoeksprocedure belastbare winst had gemaakt waarvan zij de op grond van de saneringsclausule overgedragen verliezen, die het voorwerp waren van die zaak, had afgetrokken, en dat uit een bindende inlichting van de Duitse belastingautoriteiten bleek dat zij voldeed aan de voorwaarden voor de toepassing van die clausule.(*) Wat het ontbrekende procesbelang van Sigma betreft, herinner ik eraan dat een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring volgens vaste rechtspraak slechts ontvankelijk is indien deze persoon belang heeft bij de nietigverklaring van de bestreden handeling. Een dergelijk belang veronderstelt dat de nietigverklaring van die handeling op zichzelf rechtsgevolgen kan hebben en de uitslag van het beroep de verzoeker dus een voordeel kan opleveren.(*) Het procesbelang van een verzoekende partij moet een verkregen en daadwerkelijk belang zijn.(*) Het mag geen toekomstige en hypothetische situatie betreffen.(*) In casu is het de vraag of aan de criteria voor het bestaan van „verkregen en daadwerkelijk” procesbelang is voldaan, aangezien de toepassing van de omstreden maatregel op de situatie van rekwirante – indien die vast komt te staan – niet zou hebben geleid tot een lagere belastingdruk, en dus blootstelling aan het risico de zonder de belastingaftrek verschuldigde belasting te moeten terugbetalen, maar uitsluitend tot „de erkenning dat negatieve heffingsgrondslagen in de toekomst worden toegepast” om gedurende een bepaald tijdsbestek te worden verrekend met eventuele winst.Kosten
Artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat het Hof over de kosten beslist wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Op grond van artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat ingevolge artikel 184, lid 1, daarvan van overeenkomstige toepassing is op de procedure bij het Hof betreffende een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien ik het Hof in overweging geef de hogere voorziening van Sigma af te wijzen, moet deze partij mijns inziens overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen. Volgens artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof kan „[w]anneer zij niet zelf de hogere voorziening heeft ingesteld, [...] een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd alleen in de kosten van de hogere voorziening worden verwezen indien zij aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof heeft deelgenomen. Wanneer een dergelijke partij aan de procedure deelneemt, kan het Hof beslissen dat zij haar eigen kosten draagt.” Bijgevolg geef ik het Hof in overweging te verklaren dat de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten draagt.Conclusie
Op basis van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening af te wijzen, Sigma te verwijzen in de kosten en te verklaren dat de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten draagt.