Conclusie van advocaat-generaal M. Bobek van 4 maart 2021

a) Onbevoegdheid van de Unie

44. Eerste en vierde appellant voeren aan dat de onderhavige zaak buiten de werkingssfeer van het Unierecht valt, omdat de uitlegging en de toepassing van de betrokken wettelijke bepalingen louter nationale elementen betreffen. In dezelfde zin betoogt tweede appellant dat de zaak geen enkel verband houdt met het Unierecht.

45. Volgens de Poolse regering staat het in het kader van de prejudiciële procedure niet aan het Hof om de door nationale rechters gewezen beslissingen inhoudelijk te toetsen en daarbij te oordelen of nationale rechters de beslissingen van andere nationale rechters moeten volgen. Bovendien zijn de prejudiciële vragen niet noodzakelijk om het hoofdgeding te beslechten. Het hoofdgeding ziet op een louter interne situatie die geen repercussies heeft voor gebieden waarop de Unie bevoegd is. Voorts is het Handvest enkel van toepassing wanneer de lidstaten Unierecht ten uitvoer brengen, hetgeen in casu niet het geval is.

46. Mijns inziens zijn die argumenten niet overtuigend.

47. De Unie heeft inderdaad geen rechtstreekse wetgevingsbevoegdheid op het gebied van de algemene rechterlijke organisatie. Het is evenwel duidelijk dat lidstaten bij het opstellen van hun regels en het hanteren van praktijken die gevolgen hebben voor de nationale toepassing en handhaving van het Unierecht, moeten voldoen aan de vereisten van artikel 2 en artikel 19, lid 1, VEU, artikel 325, lid 1, VWEU, de PIF-Overeenkomst en artikel 47 van het Handvest. Die logica is niet gebonden aan een bepaald gebied. Zoals steeds zijn de grenzen die de Unie aan de standaard nationale procedurele autonomie stelt afhankelijk van de uitwerking. Het kan daarbij gaan om eender welk aspect van nationale structuren of procedures waarmee het Unierecht in nationaalrechtelijk verband wordt gehandhaafd.

48. De specifieke kwestie die in de onderhavige zaak aan de orde wordt gesteld, namelijk of de betrokken nationale rechtspraak en voorschriften inzake de samenstelling van de rechtsprekende formaties van de Înaltă Curte de Casaţie şi Justiţie binnen de werkingssfeer van die bepalingen vallen en welke verplichtingen deze potentieel met zich meebrengen, vormt nu juist het voorwerp van de prejudiciële vragen. Derhalve volstaat het erop te wijzen dat bij het verzoek om een prejudiciële beslissing wordt verzocht om de uitlegging van het Unierecht, meer bepaald van artikel 2 en artikel 19, lid 1, VEU, artikel 325, lid 1, VWEU, de PIF-Overeenkomst en artikel 47 van het Handvest. In die context is het Hof duidelijk bevoegd om op dat verzoek een beslissing te geven.⁽¹⁶⁾

49. Voorts heeft het Hof los van de discussie over de toepasselijkheid van artikel 325, lid 1, VWEU, de PIF-Overeenkomst en het Handvest, en de werkingssfeer van het Unierecht in de meer traditionele betekenis, die verderop in de onderhavige conclusie vrij uitvoerig wordt onderzocht⁽¹⁷⁾, in zijn recente rechtspraak verduidelijkt dat artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU toepassing vindt ten aanzien van een nationale instantie die kan worden aangezocht om als rechter te oordelen over vraagstukken die de toepassing of de uitlegging van het Unierecht betreffen.⁽¹⁸⁾

50. Het lijdt weinig twijfel dat de Înaltă Curte de Casație și Justiție, het rechtsprekend orgaan waarvan de onafhankelijkheid door het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde arrest van de Curte Constituțională mogelijk wordt aangetast, een nationaal rechtsprekend orgaan is dat normaliter wordt aangezocht om als rechter te oordelen over vraagstukken betreffende de toepassing of de uitlegging van het Unierecht.

51. Derhalve meen ik niet dat de aangevoerde argumenten twijfels kunnen doen rijzen over de rechtsmacht van het Hof om op de in zaak C‑357/19 voorgelegde vragen te antwoorden.

b) Relevantie van de prejudiciële vragen voor het hoofdgeding

52. Vierde appellant voert aan dat het verzoek om een prejudiciële verwijzing niet noodzakelijk is om het hoofdgeding te beslechten en dat de kwestie van de uitlegging van het Unierecht niet relevant is. Ongeacht het antwoord van het Hof op de prejudiciële vragen, zal de prejudiciële beslissing de verwijzende rechter immers niet in staat stellen over de betrokken zaak uitspraak te doen. Tweede appellant betoogt dat de Unierechtelijke bepalingen waarnaar in de prejudiciële vragen wordt verwezen, algemeen van aard zijn. Als zodanig doen zij geen twijfels rijzen en houden zij geen enkel verband met het hoofdgeding. Daarnaast voert die appellant ook aan dat hij hoe dan ook juridisch gezien niet in verband staat met fraude met subsidies van de Unie.

53. Eerste appellante, die in wezen dezelfde bedenkingen heeft, voegt daar verder nog aan toe dat de verwijzende rechter op een ongeoorloofde en ongefundeerde wijze heeft willen voldoen aan de ontvankelijkheidsvoorwaarden door te verwijzen naar de PIF-Overeenkomst. Die appellante stelt dat zij definitief is vrijgesproken van de strafbare poging tot het gebruik van valse, onjuiste of onvolledige verklaringen of stukken met het oogmerk wederrechtelijk financiering uit de begroting van de Unie te verkrijgen. Bovendien zijn er geen gevolgen voor de begroting van de Unie en houdt het voorwerp van het buitengewoon beroep in het hoofdgeding op geen enkele manier verband met dat strafbare feit. De onderhavige zaak vertoont dan ook geen enkele samenhang met het Unierecht.

54. Mijns inziens kunnen die bezwaren niet worden aanvaard.

55. Ten eerste zijn alle prejudiciële vragen in zaak C‑357/19 voorgelegd in het kader van de beoordeling van het bij de verwijzende rechter aanhangige buitengewoon beroep. Volgens die rechter is het voor zijn beslissing op dat beroep noodzakelijk om door middel van de eerste en de tweede vraag duidelijkheid te verschaffen over de uitlegging van de verschillende Unierechtelijke bepalingen, teneinde te beoordelen of deze zich verzetten tegen arrest nr. 685/2018 van de Curte Constituțională, dat hij anders dient toe te passen. Indien het Unierecht zich tegen die grondwettelijke beslissing verzet, wenst de verwijzende rechter met zijn derde vraag te vernemen welke rechtsgevolgen aan die vaststelling zijn verbonden, met andere woorden of hij die beslissing op grond van het voorrangsbeginsel buiten toepassing kan laten.

56. Zonder in deze fase op de een of andere manier op het mogelijke inhoudelijke antwoord op al die vragen vooruit te willen lopen, lijdt het mijns inziens geen enkele twijfel dat de opgeworpen vragen, gelet op de rechtstreekse invloed ervan op de door de verwijzende rechter te geven beslissing, relevant zijn ter beslechting van het hoofdgeding.⁽¹⁹⁾ De prejudiciële vragen voldoen derhalve aan het vereiste van „noodzakelijkheid” als bedoeld in artikel 267 VWEU.⁽²⁰⁾

57. Ten tweede doen de argumenten die zijn aangevoerd in verband met de eerste vraag in zaak C‑357/19 betreffende de concrete strafbare feiten en situaties van de afzonderlijke appellanten, mijns inziens niet af aan de ontvankelijkheid van die vraag. Die argumenten berusten voornamelijk op het feit dat eerste appellante is vrijgesproken van fraude waarbij subsidie van de Unie is betrokken, dat de andere partijen niet betrokken zijn bij een dergelijk strafbaar feit en dat de heropening van de zaak via het buitengewoon beroep ingevolge arrest nr. 685/2018 ertoe zou kunnen leiden dat de vrijspraak wordt herzien. Om die redenen wordt geopperd dat de vragen niet relevant zijn ter beslechting van het hoofdgeding.

58. De eerste vraag is evenwel in elk geval ontvankelijk. Het hoofdgeding ziet eveneens op belastingontduiking die heeft geleid tot een niet te verwaarlozen verlies aan geïnde btw.⁽²¹⁾ Alleen al daardoor wordt er een duidelijk verband gelegd met de financiële belangen van de Unie.⁽²²⁾

59. Wat voorts de andere genoemde strafbare feiten aangaat (corruptie en ambtsmisbruik⁽²³⁾), is de kwestie of een situatie als die in het hoofdgeding al dan niet onder artikel 325, lid 1, VWEU en/of de PIF-Overeenkomst valt, een inhoudelijke kwestie. Zoals de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing heeft toegelicht, strekt de eerste vraag ertoe in het licht van de rechtspraak van het Hof te achterhalen of de verplichtingen die krachtens artikel 325, lid 1, VWEU en artikel 1, lid 1, onder a) en b), en artikel 2, lid 1, van de PIF-Overeenkomst op de lidstaten rusten, tevens zien op strafrechtelijke sancties die reeds zijn opgelegd. De verwijzende rechter verklaart eveneens dat de uitlegging van de in artikel 325, lid 1, VWEU opgenomen bewoordingen „en alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad” volgens hem noodzakelijk is voor de vaststelling of die bepaling zich uitstrekt tot corruptie en fraude in de context van een openbare aanbesteding, waarbij het nagestreefde doel erin bestaat bedragen te laten vergoeden uit fondsen van de Unie, ook al wordt met die fondsen uiteindelijk geen fraude gepleegd.

60. Derhalve strekt de eerste vraag er juist toe te achterhalen of artikel 325, lid 1, VWEU en/of de PIF-Overeenkomst al dan niet van toepassing zijn in een situatie als die in het hoofdgeding. De beantwoording van die vraag is duidelijk een inhoudelijke kwestie, geen ontvankelijkheidskwestie.

a) Onbevoegdheid van de Unie

61. De Inspecție Judiciară voert aan dat de prejudiciële vraag in zaak C‑547/19 niet-ontvankelijk is.⁽²⁴⁾ Volgens haar mag artikel 2 VEU niet aldus worden uitgelegd dat de Unie bevoegd is op de onder die bepaling vallende gebieden. Na te hebben gewezen op het feit dat de werkingssfeer van het Handvest en die van artikel 19, lid 1, VEU van elkaar verschillen, voert die betrokken partij aan dat laatstgenoemde bepaling volgens de rechtspraak van het Hof betrekking heeft op „de onder het Unierecht vallende gebieden”, ongeacht of de lidstaten het Unierecht ten uitvoer brengen in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest. De bepalingen van het Handvest kunnen uitsluitend worden toegepast wanneer de lidstaten het Unierecht ten uitvoer brengen, waarvan in het hoofdgeding geen sprake is.

62. Zoals ik zonet heb opgemerkt in verband met zaak C‑357/19, heeft het hierboven aangevoerde argument ten eerste veeleer betrekking op de rechtsmacht van het Hof dan op de ontvankelijkheid van de zaak.⁽²⁵⁾

63. Wat ten tweede die kwestie van de rechtsmacht betreft, vertoont zaak C‑547/19, in tegenstelling tot zaak C‑357/19, evenwel geen enkel verband met de financiële belangen van de Unie, en dus evenmin met artikel 325 VWEU. Die zaak ziet op een in eerste instantie niet door het Unierecht geregelde kwestie (nationale voorschriften inzake de samenstelling van kamers in een hooggerechtshof), die het voorwerp uitmaakt van een hoofdgeding dat buiten de werkingssfeer valt van het Unierecht in traditionele zin (hoger beroep tegen een aan een rechter opgelegde tuchtsanctie als gevolg waarvan deze uit zijn ambt wordt ontheven).

64. Het Hof heeft in zijn recente rechtspraak evenwel duidelijkheid verschaft over het feit dat artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU van toepassing is in een situatie waarin een nationale instantie als rechter kan oordelen over vraagstukken die de toepassing of de uitlegging van het Unierecht betreffen.⁽²⁶⁾ In de onderhavige zaak bestaat er geen twijfel over dat de Înaltă Curte de Casaţie şi Justiţie – met inbegrip van de derde civiele kamer ervan⁽²⁷⁾ – de rechterlijke instantie waarvan de onafhankelijkheid door het in deze zaak aan de orde zijnde arrest van de Curte Constituțională mogelijk wordt aangetast, een rechterlijke instantie is die bij haar rechterlijke activiteit in andere zaken wordt aangemerkt als een instantie die kan worden aangezocht om als rechter te oordelen over Unierechtelijke kwesties, en die dus aan dat vereiste voldoet.

65. Gelet op die lijn in de rechtspraak kan ik niet anders dan tot de slotsom komen dat het Hof bevoegd is om op de prejudiciële vraag in zaak C‑547/19 te antwoorden. Ik heb reeds mijn twijfels geuit of artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU inderdaad zo onbegrensd dient te worden opgevat.⁽²⁸⁾ Ondanks dat deze zaak een randgeval betreft, is het om een vrij eenvoudige en praktische reden vermoedelijk toch niet de juiste zaak om de grenzen van die bepaling af te tasten: de in de parallelle zaak C‑357/19 voorgelegde eerste vraag, waarmee in wezen dezelfde kwestie aan de orde wordt gesteld, is – althans naar mijn mening – hoe dan ook ontvankelijk en valt onder de bevoegdheid van het Hof.

b) Relevantie van de prejudiciële vraag voor het hoofdgeding

66. Volledigheidshalve voeg ik daaraan toe dat de prejudiciële vraag in zaak C‑547/19 voldoet aan het vereiste van „noodzakelijkheid” als bedoeld in artikel 267 VWEU.⁽²⁹⁾ Om de voornoemde redenen kan eraan worden getwijfeld of een zaak als de onderhavige wel binnen de (materiële) werkingssfeer van artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU hoort te vallen. Het lijdt evenwel geen twijfel dat een beslissing van het Hof rechtstreeks in het hoofdgeding kan worden toegepast, en dus voor dat geding relevant en noodzakelijk is.

67. Met de prejudiciële vraag in zaak C‑547/19 wordt immers verzocht om uitlegging van het Unierecht in het kader van de beoordeling van een aan de onwettige samenstelling van een rechtsprekende formatie ontleende exceptie, die momenteel bij de verwijzende rechter voorligt. Naargelang de manier waarop die exceptie, na ontvangst van de aanwijzingen van het Hof, door de verwijzende rechter wordt behandeld, kan de uitkomst van het hoofdgeding erg verschillend uitvallen. De uitlegging waarom het Hof wordt verzocht, is dan ook „noodzakelijk” als bedoeld in artikel 267 VWEU.

a) Artikel 325, lid 1, en btw

89. Zoals opgemerkt door de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen en door het parket in zijn antwoorden op de door het Hof ter schriftelijke beantwoording voorgelegde vragen, ziet het hoofdgeding in zaak C-357/19 gedeeltelijk op een tegen vierde appellant uitgesproken veroordeling wegens belastingontduiking die heeft geleid tot verlies aan geïnde btw. De veroordelingen in verband met de btw volstaan om het onderhavige geding onder de werkingssfeer te brengen van artikel 325, lid 1, VWEU en van artikel 1, lid 1, onder b), van de PIF-Overeenkomst, dat fraude met ontvangsten betreft. Tussen de inning van de btw-ontvangsten en de terbeschikkingstelling van de overeenkomstige btw-middelen aan de begroting van de Unie bestaat immers een rechtstreeks verband.⁽⁴⁸⁾ Zoals de Commissie en het parket hebben opgemerkt, bereiken de in casu niet-geïnde btw-bedragen bovendien blijkbaar de drempel van 50 000 EUR die noodzakelijk is voor de kwalificatie als „ernstige fraude” overeenkomstig artikel 2, lid 1, van de PIF-Overeenkomst.

90. Op grond daarvan kan, onder voorbehoud van de door de nationale rechter te verrichten verificaties, worden geconcludeerd dat zowel artikel 325, lid 1, VWEU als artikel 2, lid 1, van de PIF-Overeenkomst als een relevante maatstaf voor zaak C‑357/19 kunnen worden gehanteerd, voor zover het gaat om de veroordeling in verband met btw.

b) Artikel 325, lid 1, VWEU, de PIF-Overeenkomst en corruptie waarbij fondsen van de Unie zijn betrokken

91. Wat de andere veroordelingen wegens corruptie en ambtsmisbruik betreft⁽⁴⁹⁾, rijst de vraag of die strafbare feiten, die verband houden met openbare aanbestedingen in het kader waarvan de betrokken projecten of opdrachten minstens gedeeltelijk kunnen worden gefinancierd uit fondsen van de Unie, eveneens onder artikel 325, lid 1, VWEU vallen.

92. De Roemeense regering, het parket en de Commissie voeren in hun antwoorden op de vragen van het Hof aan dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord.

93. Ik deel dat standpunt.

94. De rechtspraak van het Hof inzake de uitlegging van artikel 325, lid 1, VWEU ziet voornamelijk op de kant van de „inning” in die bepaling, met name in zaken die zien op de inning van btw⁽⁵⁰⁾ en douanerechten⁽⁵¹⁾. Het staat evenwel vast dat onder het begrip „financiële belangen” van de Unie de in de Uniebegroting opgenomen ontvangsten en uitgaven vallen.⁽⁵²⁾ Derhalve is artikel 325, lid 1, VWEU toepasselijk op frauduleuze handelingen die misbruik met fondsen van de Unie inhouden.⁽⁵³⁾

95. Dat is volstrekt logisch. Het is immers veeleer een kwestie van gezond verstand dat iemands budget en financiële belangen niet alleen worden geschaad door gederfde inkomsten (het verschuldigde geld is niet binnengekomen), maar ook door misplaatste of onjuiste uitgaven (het binnengekomen geld is er nu niet meer).

96. Dat blijkt eveneens uit de PIF-Overeenkomst⁽⁵⁴⁾, waarin een preciezere omschrijving is opgenomen van het begrip „fraude waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad”. Artikel 1, lid 1, onder a), ervan luidt dat fraude waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, wat de uitgaven betreft, ziet op elke opzettelijke handeling of elk opzettelijk nalaten waarbij „valse, onjuiste of onvolledige verklaringen of documenten worden gebruikt of overgelegd, met als gevolg dat middelen afkomstig van de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen of van de door of voor de Europese Gemeenschappen beheerde begrotingen, wederrechtelijk worden ontvangen of achtergehouden”; waarbij „met hetzelfde gevolg, in strijd met een specifieke verplichting informatie wordt achtergehouden”, en waarbij „dezemiddelen worden misbruikt door ze voor andere doelen aan te wenden dan die waarvoor zij oorspronkelijk zijn toegekend”.⁽⁵⁵⁾

97. In een situatie die ertoe kan leiden dat Europese middelen wederrechtelijk worden ontvangen of achtergehouden, of worden misbruikt, worden de financiële belangen van de Unie derhalve geschaad in de zin van artikel 325, lid 1, VWEU en artikel 1, lid 1, onder a), van de PIF-Overeenkomst.

98. Onder voorbehoud van eventuele relevante verificaties door de nationale rechter, wijs ik er bovendien op dat ook corruptie onder het protocol bij de PIF-Overeenkomst valt.⁽⁵⁶⁾ In artikel 2, lid 1, van dat protocol wordt passieve corruptie omschreven als „het feit dat een ambtenaar opzettelijk, onmiddellijk of middellijk, voordelen, ongeacht de aard daarvan, voor zichzelf of voor een ander aanneemt of vraagt, dan wel ingaat op een desbetreffende toezegging teneinde in strijd met zijn ambtsplicht, een ambtshandeling of een handeling in de uitoefening van zijn ambt te verrichten of na te laten, waardoor de financiële belangen van de Europese [Unie] worden of kunnen worden geschaad”.

99. Zoals door de Commissie in haar antwoord op de vragen van het Hof is aangegeven, lijdt het weinig twijfel dat het begrip „corruptie”, ondanks dat het niet in artikel 325, lid 1, VWEU is vermeld, wordt gedekt door de verwijzing in die bepaling naar „andere onwettige activiteiten”. Onder de uitdrukking „andere onwettige activiteiten” kunnen immers zonder onderscheid alle met de wet strijdige gedragingen vallen.⁽⁵⁷⁾

100. Derhalve kan corruptie bij overheidsfunctionarissen of ambtsmisbruik waardoor ten gevolge van oneigenlijk gebruik van middelen van de Unie de financiële belangen van de Unie worden geschaad, onder het begrip „alle andere onwettige activiteiten” als bedoeld in artikel 325, lid 1, VWEU worden geschaard.

c) Vallen ook pogingen onder artikel 325, lid 1, VWEU?

101. Wat corruptie en ambtsmisbruik betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing in zaak C‑357/19 dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of situaties waarin een, zij het mislukte, poging tot wederrechtelijke verkrijging van fondsen van de Unie is ondernomen, onder artikel 325, lid 1, VWEU vallen. Eerste appellante en het parket hebben in hun antwoorden op de vragen van het Hof aangegeven dat eerste appellante was aangeklaagd wegens poging tot ongeoorloofde verkrijging van fondsen van de Unie.

102. De verwijzende rechter verklaart dat hij in die context wenst te vernemen of de in artikel 325, lid 1, VWEU opgenomen bewoordingen „en alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad” zich uitstrekken tot daden van corruptie of fraude in het kader van een openbare aanbesteding, wanneer het nagestreefde doel erin bestond de terugbetaling te verkrijgen van bedragen die frauduleus waren toegekend uit fondsen van de Unie, ook al waren die fondsen uiteindelijk niet toegekend.

103. Mijns inziens zouden niet enkel (voltooide) daden van corruptie en fraude die in het kader van een openbare aanbesteding zijn gepleegd onder de in artikel 325, lid 1, VWEU opgenomen bewoordingen „alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad”kunnen vallen, maar ook pogingen daartoe, mits uiteraard aan de minimumvoorwaarden is voldaan om als „poging” te worden aangemerkt en pogingen in het nationale recht strafbaar zijn.

104. Afgezien van die algemene opmerking, is het mijns inziens niet de taak van het Hof om op de een of andere manier commentaar te geven op de feitelijke omstandigheden die in het hoofdgeding aan de orde zijn, of om een analyse te maken van de verschillende stadia van strafbare handelingen. Doelen, intenties of verlangens (forum internum) zijn uiteraard niet strafbaar. Zodra een daarvan verwordt tot een poging, kan deze strafbaar worden, mits er uiteraard afdoende bewijs voorhanden is. Doorgaans vallen pogingen, indien strafbaar gesteld, onder dezelfde noemer als de voltooide daad zelf.

105. Derhalve zie ik geen enkele reden waarom de poging tot een corruptiemisdrijf die indruist tegen de op grond van artikel 325, lid 1, VWEU beschermde belangen, vanuit het oogpunt van de werkingssfeer van het Unierecht anders zou moeten worden behandeld of zelfs gekwalificeerd dan een soortgelijk voltooid corruptiemisdrijf. Dat de dader zijn doelstelling uiteindelijk niet heeft verwezenlijkt en er niet in is geslaagd de fondsen te verkrijgen, kan uiteraard relevant zijn voor het feit dat hij terechtstaat voor poging (en niet voor een voltooide daad), maar zegt niets over de draagwijdte van het begrip „andere onwettige activiteiten” als bedoeld in artikel 325, lid 1, VWEU. Daarnaast zijn drie aanvullende punten het vermelden waard.

106. Ten eerste vereisen de bewoordingen van artikel 325, lid 1, VWEU niet uitdrukkelijk dat daadwerkelijk een specifieke (hoeveelheid) schade is toegebracht. Zoals de Commissie terecht opmerkt, is uit de rechtspraak duidelijk gebleken dat zelfs onregelmatigheden die geen specifieke financiële weerslag hebben, zeer nadelig kunnen zijn voor de financiële belangen van de Europese Unie.⁽⁵⁸⁾

107. Ten tweede dient nog rekening te worden gehouden met artikel 1, lid 3, van de PIF-Overeenkomst. Uit die bepaling vloeit voort dat de lidstaten de voorbereiding van strafbare feiten, zoals het verstrekken van onjuiste verklaringen met als gevolg dat fondsen van de Unie wederrechtelijk worden ontvangen, strafbaar dienen te stellen wanneer dat gedrag niet reeds anders strafbaar is, hetzij als zelfstandig, hetzij als accessoir strafbaar feit (zoals poging of uitlokking).⁽⁵⁹⁾

108. Ten derde omvat de in artikel 2, lid 1, van het protocol bij de PIF-Overeenkomst opgenomen omschrijving van passieve corruptie daden van corruptie waardoor de financiële belangen van de Unie worden of kunnen worden geschaad.

d) Is de werkingssfeer van artikel 325, lid 1, VWEU afhankelijk van de uitkomst van het geding?

109. De bijzondere omstandigheden van zaak C‑357/19 vragen om nog een andere verduidelijking. Het hoofdgeding ziet op meerdere personen, van wie er slechts één was aangeklaagd wegens een strafbaar feit in verband met fondsen van de Unie, maar daarvan uiteindelijk is vrijgesproken. Eerste en tweede appellant hebben op grond daarvan de toepasselijkheid van artikel 325, lid 1, VWEU in die zaak ter discussie gesteld. Ten eerste wordt door eerste appellante in wezen aangevoerd dat de onderhavige zaak geen verband houdt met de financiële belangen van de Unie, omdat zij definitief van de aanklacht wegens dat specifieke strafbare feit is vrijgesproken. Voorts wordt door tweede appellant betoogd dat het buitengewoon beroep dat op grond van arrest nr. 685/2018 van de Curte Constituțională is ingesteld, ertoe zal leiden dat een anderszins definitief geworden uitspraak of vrijspraak wordt heropend. Als gevolg van een dergelijke heropening wordt er een nieuwe gelegenheid geboden om die aanklachten opnieuw te onderzoeken, met een mogelijke veroordeling tot gevolg. Derhalve kan de beslissing van de Curte Constituțională geen nadelige gevolgen teweegbrengen voor de financiële belangen van de Unie. Impliciet kunnen die belangen daarbij zelfs gebaat zijn doordat een eerder vrijgesproken persoon uiteindelijk mogelijkerwijze wordt veroordeeld.

110. Mijns inziens kunnen die argumenten niet worden aanvaard.

111. Ten eerste, en als opmerking vooraf, kan niet worden uitgesloten dat de twee andere strafbare feiten waarvoor een veroordeling is uitgesproken (corruptie en ambtsmisbruik) niet van dien aard zijn dat de financiële belangen van de Unie erdoor worden geschaad. De werkingssfeer van artikel 325, lid 1, VWEU kan niet worden beperkt tot de bestraffing van in de nationale rechtsorde strafbaar gestelde feiten die uitdrukkelijk verwijzen naar de financiële belangen van de Unie of zelfs naar fondsen van de Unie. Dat zou de werkingssfeer van die bepaling van primair Unierecht afhankelijk maken van de nationale omschrijving van specifieke strafbare feiten.

112. Zoals de Commissie, de Roemeense regering en het parket terecht hebben opgemerkt, mag de vraag of de financiële belangen van de Unie al dan niet zijn geschaad, derhalve niet afhangen van de omschrijving van een bepaald strafbaar feit in het nationale recht, doch moet zij veeleer worden beoordeeld in het licht van het ruimere feitenkader dat wordt afgemeten tegen de door artikel 325, lid 1, VWEU beschermde belangen. Zoals de Roemeense regering opmerkt, zijn nationale financiële belangen en de financiële belangen van de Unie immers vaak met elkaar verweven. Het is dan ook vrij normaal dat het onderscheid tussen algemene strafbare feiten die op de een of andere manier te maken hebben met nationale overheidsuitgaven en strafbare feiten die specifiek zien op de financiële belangen van de Unie in theorie zelden voor de hand ligt.

113. Betreffende ten tweede het strafbare feit van (poging tot) fraude met fondsen van de Unie, waarvoor eerste appellante was aangeklaagd, wijs ik erop dat het „gevolg” voor de financiële belangen van de Unie op een objectieve manier moet worden beoordeeld. Het verband met de financiële belangen van de Unie ontstaat dus ten aanzien van de objectieve elementen van de tenlasteleggingen in kwestie.⁽⁶⁰⁾ Dat verband vloeit uiteraard niet voort uit de indirecte uitkomst van de zaak als zodanig.

114. Kortom, of een persoon wordt aangeklaagd wegens een strafbaar feit dat onder de in artikel 325, lid 1, VWEU bedoelde „alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad” kan vallen, hangt dus af van de objectieve (constitutieve) bestanddelen van het strafbare feit waarvan die persoon wordt beschuldigd. Of die persoon met betrekking tot die tenlasteleggingen uiteindelijk wordt veroordeeld dan wel vrijgesproken, is voor de werkingssfeer van artikel 325, lid 1, VWEU niet van belang.⁽⁶¹⁾

115. Ten slotte merk ik met betrekking tot de werkingssfeer van artikel 325, lid 1, VWEU op dat door de vaststelling van de toepasselijkheid van artikel 325, lid 1, VWEU (of artikel 2, lid 1, van de PIF-Overeenkomst, of eventueel ook artikel 2, lid 1, van het protocol bij de PIF-Overeenkomst) wederom het Handvest van toepassing wordt. Wanneer met de boeten en de strafvervolging waarvan de appellanten in het hoofdgeding het voorwerp zijn of zijn geweest, uitvoering is gegeven aan artikel 325, lid 1, VWEU en artikel 2, lid 1, van de PIF-Overeenkomst, is het Handvest van toepassing op grond van artikel 51, lid 1, ervan.⁽⁶²⁾

a) Unierechtelijke norm

135. Met zijn tweede vraag lijkt de verwijzende rechter uitsluitend zijn bedenkingen te uiten ten aanzien van het recht op een gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Kennelijk vormt dat aspect evenwel slechts een deel van het verhaal. Uit het betrokken arrest van de Curte Constituțională blijkt dat het niet alleen gaat om de uitlegging van artikel 47, tweede alinea, van het Handvest ten aanzien van het recht op een „gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld”, doch eveneens ten aanzien van andere aspecten van het recht op een eerlijk proces, zoals de onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsvereisten, in het bijzonder wat de „interne onafhankelijkheid” van rechters betreft.⁽⁷⁴⁾

136. Op grond van artikel 52, lid 3, van het Handvest dient artikel 47, tweede alinea, eerste volzin, van dat Handvest te worden uitgelegd overeenkomstig de inhoud en reikwijdte van de door artikel 6, lid 1, EVRM toegekende rechten. Op die manier moet ervoor worden gezorgd dat het beschermingsniveau niet lager ligt dan dat van het EVRM, zoals uitgelegd door het EHRM.⁽⁷⁵⁾

137. Ten eerste heeft het EHRM verklaard dat met de waarborg van een gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld, wordt beoogd ervoor te zorgen dat de rechterlijke organisatie niet wordt overgelaten aan de uitvoerende macht.⁽⁷⁶⁾ In feite mag die organisatie evenmin afhangen van het goeddunken van de rechterlijke macht, ook al is er uiteraard wel enige ruimte voor zelforganisatie. De toepasselijke regels dienen bij wet te worden vastgesteld door de wetgevende macht.⁽⁷⁷⁾ Voorts weerspiegelt de uitdrukking „dat bij wet is ingesteld” het beginsel van de rechtsstaat. Die uitdrukking hangt nauw samen met de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht.⁽⁷⁸⁾

138. De uitdrukking „dat bij wet is ingesteld” heeft niet alleen betrekking op de rechtsgrondslag voor het bestaan van het betreffende gerecht, maar ook op de samenstelling van de rechtsprekende formatie in elke zaak⁽⁷⁹⁾, welke kwestie in de onderhavige zaak aan de orde is.

139. In de rechtspraak van het EHRM wordt aanvaard dat de standaardregels voor wat precies onder een „gerecht dat bij wet is ingesteld” dient te worden verstaan, worden vastgesteld in het nationale recht. Schending van nationale rechtsregels houdt in beginsel schending in van artikel 6, lid 1, EVRM.⁽⁸⁰⁾ De analyse concentreert zich op de vraag of sprake is van schending van de „wet” (waaronder de wettelijke regeling en andere bepalingen waarvan schending leidt tot een onregelmatige deelname van rechters aan de berechting van een zaak).⁽⁸¹⁾ Zo vormt bijvoorbeeld een in het nationale recht opgenomen regeling met betrekking tot de samenstelling van rechtsprekende formaties bij loting in voorkomend geval een van de nationaalrechtelijke vereisten die het EHRM in aanmerking neemt als een nationaalrechtelijk vereiste waaraan dient te worden voldaan.⁽⁸²⁾

140. Evenwel moet rekening worden gehouden met het subsidiariteitsbeginsel. Het EHRM heeft erkend dat, gelet op de grote en even zwaarwegende belangen die op het spel staan (zoals de rechtszekerheid en het beginsel van de onafzetbaarheid van rechters) en de mogelijke gevolgen van de vaststelling van een schending, het recht op een bij wet ingesteld gerecht overeenkomstig artikel 6, lid 1, EVRM niet overdreven ruim mag worden opgevat.⁽⁸³⁾ Dat betekent dat niet elke schending van nationaal recht een schending van artikel 6, lid 1, EVRM inhoudt: het EHRM heeft een „drempeltest” ontwikkeld om te beoordelen of onregelmatigheden dermate ernstig zijn dat zij een schending van het recht op een bij wet ingesteld gerecht inhouden, die is gebaseerd op het manifeste karakter van de schending (i); die uitgaat van de invloed van een dergelijke schending op dat recht, met het doel om onaanvaardbare inmenging in de rechterlijke macht te voorkomen en de rechtsstaat en de scheiding der machten te beschermen (ii), en waarbij ook rekening wordt gehouden met de beoordeling door de nationale rechters wat de rechtsgevolgen van de schending betreft (iii).⁽⁸⁴⁾

141. Die overwegingen zijn vergelijkbaar met die van het Hof in de zaak Simpson. Aangaande de (beweerdelijk gebrekkige) benoeming van een rechter in het Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie heeft het Hof verklaard dat een onregelmatigheid die bij de benoeming van rechters is begaan, schending van artikel 47, tweede alinea, eerste volzin, van het Handvest oplevert, „met name wanneer die onregelmatigheid door haar aard en ernst het reële risico doet ontstaan dat andere onderdelen van de overheid, in het bijzonder de uitvoerende macht, een onbehoorlijke discretionaire bevoegdheid kunnen uitoefenen die afbreuk doet aan de integriteit van het resultaat van het benoemingsproces en aldus bij de justitiabelen legitieme twijfel oproept over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de betrokken rechter of rechters [...]”.⁽⁸⁵⁾ Het Hof heeft erop gewezen dat dit het geval is „wanneer fundamentele regels in het geding zijn die een integrerend deel vormen van de instelling en werking van dat gerechtelijke systeem”.⁽⁸⁶⁾

142. Ten tweede is de „interne dimensie” van de rechterlijke onafhankelijkheid tot dusver nog niet in de rechtspraak van het Hof aan bod gekomen. Ten aanzien van die kwestie zijn evenwel heel wat richtsnoeren aangereikt door het EHRM.⁽⁸⁷⁾ In de zaak Parlov-Tkalčić tegen Kroatië heeft het EHRM verklaard dat rechterlijke onafhankelijkheid vereist dat individuele rechters worden gevrijwaard „niet alleen van ongepaste beïnvloeding van buiten de rechterlijke macht, maar tevens van die van binnenuit. Op grond van deze interne rechterlijke onafhankelijkheid mogen aan hen geen aanwijzingen worden gegeven, noch mag er op hen druk worden uitgeoefend door mederechters of door degenen die binnen het gerecht bestuursverantwoordelijkheid dragen, zoals de president van het gerecht of de president van een afdeling binnen het gerecht [...]. Het ontbreken van voldoende waarborgen voor de onafhankelijkheid van rechters binnen de rechterlijke macht, met name ten aanzien van hen die binnen de rechterlijke hiërarchie hun meerdere zijn, kan het [EHRM] doen besluiten dat de twijfels van een rechtzoekende over de (onafhankelijkheid en) onpartijdigheid van een gerecht kunnen worden geacht objectief gerechtvaardigd te zijn [...].”⁽⁸⁸⁾

143. In het kader van deze analyse onderzoekt het EHRM onder meer of de bevoegdheden van superieuren binnen de rechterlijke macht, zoals de president van het gerecht, „kunnen zorgen voor latente druk waardoor rechters onderdanig worden ten aanzien van hun superieuren, of in elk geval individuele rechters terughoudend worden om tegen de wensen van hun president in te gaan, met andere woorden een ‚afschrikkende’ werking kunnen hebben voor de interne onafhankelijkheid van rechters [...]”.⁽⁸⁹⁾

b) Analyse

144. In het onderhavige geval heeft de Curte Constituțională in arrest nr. 685/2018 vastgesteld dat de administratieve besluiten van het gerechtsbestuur van de Înaltă Curte de Casație și Justiție in strijd zijn met het recht op een bij wet ingesteld gerecht en met het onpartijdigheidsvereiste. Wat dat laatste betreft, heeft de Curte Constituțională gewezen op het belang van de interne dimensie van rechterlijke onafhankelijkheid.

145. Ik wens vooraf te benadrukken dat in de onderhavige zaak niet hoeft te worden onderzocht of artikel 47, tweede alinea, van het Handvest dezelfde uitkomst vereist. Dat is niet de vraag. Hetgeen echter wel zonder al te veel moeite kan worden geconcludeerd, is dat artikel 47, tweede alinea, van het Handvest zich niet verzet tegen de bevindingen van de Curte Constituțională.

146. Wanneer het Unierecht de lidstaten een zekere beoordelingsmarge laat, blijft het de nationale rechters volgens vaste rechtspraak vrijstaan om de nationale grondrechtenbescherming toe te passen, mits daardoor het beschermingsniveau van het Handvest en de voorrang, eenheid en werking van het recht van de Unie niet in het gedrang komen.⁽⁹⁰⁾

147. Waar die voorwaarde ingang heeft gevonden in de zaak M.A.S. en M.B. als een manier om nationale constitutionele normen te kunnen inroepen als grens aan de verplichting om nationale voorschriften die feitelijk onverenigbaar zijn met artikel 325, lid 1, VWEU buiten toepassing te laten⁽⁹¹⁾, is het vrij duidelijk dat dezelfde benadering ook kan worden gehanteerd als hulpmiddel om in het algemeen te beoordelen of het nationale recht, de nationale praktijk en rechtspraak verenigbaar zijn met het Unierecht.⁽⁹²⁾

148. Wat de onderhavige zaak betreft, wordt door het Unierecht niet voorzien in een regeling van de kwestie van de samenstelling van rechtsprekende formaties, noch van de vraag welke beroepsmogelijkheden openstaan wanneer de nationale voorschriften ter zake zijn geschonden (zoals uitgelegd door nationale rechters, met inbegrip van de Curte Constituțională). Ten aanzien van situaties die niet volledig door het Unierecht worden geregeld, behouden de lidstaten hun beoordelingsbevoegdheid. Een aantoonbaar strengere of andere norm voor de bescherming van de grondrechten, die door nationale rechters moet worden vastgesteld, is overeenkomstig artikel 53 van het Handvest aanvaardbaar, met name wat kwesties betreft die niet volledig door het Unierecht worden geregeld.⁽⁹³⁾

149. Dat betekent niet dat elke nationale rechtsregel, praktijk of rechterlijke beslissing aan die logica zal voldoen wanneer deze louter wordt „verpakt en verkocht” als een voorbeeld van een strengere of andere nationale norm voor de bescherming van een bepaald grondrecht. Het Hof heeft in zijn rechtspraak reeds uiteengezet onder welke voorwaarden een dergelijke situatie aanvaardbaar is. De beschermingsnormen voor nationale grondrechten mogen niet zodanig worden toegepast dat het door het Handvest gewaarborgde beschermingsniveau in het gedrang komt. Als eerste en vrij vanzelfsprekende vereiste zou ik daar bovendien aan toevoegen dat de betreffende nationale rechtsregel of het betrokken nationale besluit op een redelijke en effectieve manier dient bij te dragen tot de bescherming van grondrechten op nationaal niveau, zoals naar behoren uitgelegd op grond van de toepasselijke nationale beschermingsnorm.

150. Zoals ik elders reeds heb opgemerkt, mag in dat geval echter het voorbehoud van de „voorrang, eenheid en doeltreffendheid van het Unierecht” wellicht niet letterlijk worden opgevat.⁽⁹⁴⁾ Anders zou het nog weinig zin hebben om eenheid te benadrukken op gebieden waar nationale diversiteit de basisregel is. De crux is nochtans duidelijk: wat kwesties en situaties betreft die niet door het Unierecht worden geregeld, fungeert het Handvest niet als plafond.⁽⁹⁵⁾

151. In deze context zie ik geen reden waarom een nationaal grondwettelijk hof niet sterker de nadruk zou mogen leggen op de minutieuze naleving van de voorschriften inzake de samenstelling van nationale rechtsprekende formaties, met inbegrip van de kwestie van interne onafhankelijkheid, en dus niet tot de slotsom zou kunnen komen dat, gezien de schending van die voorschriften, de (klaarblijkelijke) automatische gevolgen die het nationale recht aan uitspraken door onwettig samengestelde rechterlijke formaties verbindt, in die zaken moeten worden toegepast.

152. Ten eerste moet diversiteit met name onder artikel 53 van het Handvest kunnen worden gebracht wanneer er geen sprake is van een verschil in het soort recht dat wordt beschermd, maar, veelal vanwege nationale ervaringen uit het verleden en de daaruit voortvloeiende gevoeligheden, wel in de graad van bescherming en het daaruit voortvloeiende evenwicht. Aldus is het goed mogelijk dat in bepaalde rechtsstelsels de onwettige samenstelling van rechterlijke formaties gevoeliger ligt, louter omdat daar nog sprake is van historisch besef van hetgeen kan gebeuren wanneer de voorschriften worden vervangen door „flexibiliteit”. Hetzelfde kan gezegd worden van bezorgdheden omtrent de interne dimensie van rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Het zou onjuist zijn te blijven redeneren vanuit de categorieën van de laatste decennia, toen de gedachte heerste dat de bedreigingen voor de rechterlijke onafhankelijkheid afkomstig waren uit andere overheidstakken. Er is geen gebrek aan uiterst problematische dingen die rechters, en met name diegenen met een managerstaak, elkaar onderling kunnen aandoen.⁽⁹⁶⁾

153. Ten tweede geldt dan hetzelfde voor de gevolgen die aan een dergelijke schending zijn verbonden. Wanneer andere of strengere maatstaven mogen worden gehanteerd voor de omschrijving van het recht of het beginsel, dient logischerwijze ook te worden aanvaard dat er op nationaal niveau een passend evenwicht wordt gevonden tussen overwegingen die verband houden met enerzijds het recht op een vooraf bij wet ingesteld gerecht en anderzijds het beginsel van kracht van gewijsde⁽⁹⁷⁾.

154. Ten derde kan gelet op dat kader vrij bondig worden geantwoord op de argumenten die de betrokken partijen ten aanzien van artikel 47 van het Handvest hebben aangevoerd.

155. Tweede appellant in zaak C‑357/19 voert aan dat de toepassing van het voorschrift inzake de selectie van leden van de kamers van vijf rechters van de Înaltă Curte de Casație și Justiție bij loting een specifieke nationale norm inhoudt. Gezien het feit dat de president en de vicepresident van die rechterlijke instantie worden benoemd door de Roemeense president, zorgt dat voorschrift ervoor dat de samenstelling van rechterlijke formaties die binnen de hoogste rechterlijke instantie in tweede aanleg uitspraak doen, wordt afgeschermd van politieke druk. Daartegenover staat dat het parket, het Forum en de Roemeense regering in hun antwoorden op de vragen van het Hof betogen dat het beginsel dat de kamers van vijf rechters van de Înaltă Curte de Casație și Justiție bij loting worden geselecteerd, niet kan worden geacht deel uit te maken van een specifieke nationale norm voor de bescherming van de grondrechten. Zij baseren zich voornamelijk op het feit dat het voorschrift inzake de selectie bij loting van de leden van die kamers niet geldt voor alle rechtsprekende formaties en dat het veeleer een uitzonderingsregel vormt. Het Forum voert in zijn schriftelijke opmerkingen in zaak C‑547/19 aan dat de onpartijdigheid van rechters niet ter discussie zou mogen worden gesteld door het feit dat niet alle rechters van rechtsprekende formaties bij loting worden geselecteerd.⁽⁹⁸⁾

156. Het vrij bondige antwoord luidt als volgt: het staat aan de bevoegde nationale instellingen om te bepalen wat de nationale norm precies inhoudt. Ofschoon het feit dat niet alle rechters van een rechtsprekende formatie bij loting zijn geselecteerd niet automatisch betekent dat er sprake is van een gebrek aan onpartijdigheid, kan een dergelijk vereiste, wanneer dat in een rechtsvoorschrift is neergelegd, terecht worden aangemerkt als een voorschrift inzake de samenstelling van een rechtsprekende formatie dat valt onder het recht op een bij wet ingesteld gerecht. Wat onder een bij wet ingesteld gerecht moet worden verstaan, wordt bepaald door het nationale recht.⁽⁹⁹⁾ De betekenis ervan kan enkel worden begrepen in het licht van de vereisten van de rechtsorde waarbinnen de oprichting en de werking van het betrokken gerecht zijn geregeld⁽¹⁰⁰⁾, in casu de Roemeense rechtsorde. Voor zover in het Unierecht binnen de grenzen van wat redelijk en effectief is⁽¹⁰¹⁾ wordt aanvaard dat dergelijke niet door het Unierecht geregelde kwesties aanleiding geven tot verschillen en diversiteit op nationaal niveau, moet eveneens worden aanvaard dat het aan de bevoegde nationale actor(en) staat om een dergelijke norm vast te leggen. Het is niet de taak van het Hof om nationaalrechtelijke vraagstukken op te lossen.

c) Tussenconclusie

157. In het licht van de voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging op de tweede vraag in zaak C‑357/19 te antwoorden dat artikel 47, tweede alinea, van het Handvest zich er niet tegen verzet dat een nationaal grondwettelijk hof in een situatie die in het algemeen binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt maar er niet volledig door wordt beheerst, ingevolge een effectieve en redelijke nationale beschermingsnorm voor grondwettelijk verankerde rechten en op grond van zijn uitlegging van de toepasselijke nationale bepalingen, verklaart dat rechtsprekende formaties binnen het nationale hooggerechtshof niet in overeenstemming met de wet zijn gevormd.

1) Toepasselijke bepalingen van Unierecht

162. De onderhavige zaak illustreert de problemen die ontstaan bij de uitlegging van artikel 325, lid 1, VWEU en bij de praktische gevolgen van een mogelijke schending van die bepaling. Zoals uit recente rechtspraak blijkt⁽¹⁰²⁾, omvat die bepaling van primair Unierecht een ingewikkeld geheel van verplichtingen en gevolgen wanneer zij moet worden afgewogen tegen andere Unierechtelijke waarden en beginselen, zoals de grondrechten.

163. Wat de bij artikel 325, lid 1, VWEU opgelegde verplichtingen betreft, is de rechtspraak van het Hof vrij duidelijk. Krachtens artikel 325, lid 1, VWEU zijn de lidstaten ertoe gehouden onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, te bestrijden met doeltreffende en afschrikkende maatregelen.⁽¹⁰³⁾ De lidstaten mogen zelf de sancties kiezen. Zij dienen er evenwel voor te zorgen dat zij daadwerkelijk aan hun verplichtingen voldoen, wat kan betekenen dat in bepaalde gevallen strafrechtelijke sancties moeten worden opgelegd.⁽¹⁰⁴⁾ De bij artikel 325, lid 1, VWEU opgelegde verplichtingen beperken zich niet tot het niveau van de „strafbaarstelling”: de lidstaten dienen er eveneens voor te zorgen dat andere materieelrechtelijke of procesrechtelijke voorschriften (zoals strafprocesregels⁽¹⁰⁵⁾ of wettelijke verjaringstermijnen⁽¹⁰⁶⁾) het mogelijk maken om inbreuken waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, daadwerkelijk te bestraffen.

164. De procedurele en institutionele autonomie van de lidstaten bij de bestrijding van inbreuken waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, is evenwel beperkt door onder meer het doeltreffendheidsvereiste, op grond waarvan sancties doeltreffend en afschrikkend moeten zijn.⁽¹⁰⁷⁾

165. Uit de rechtspraak blijkt evenwel een zekere mate van complexiteit bij de toets ter beoordeling van de verenigbaarheid van het nationale recht met artikel 325, lid 1, VWEU, de interne grenzen van die bepaling en de praktische gevolgen en corrigerende maatregelen wanneer een onverenigbaarheid zich voordoet, in het bijzonder wat betreft de verplichting van nationale rechters om onverenigbare nationale voorschriften buiten toepassing te laten.⁽¹⁰⁸⁾

2) Standpunten van partijen

166. In de onderhavige zaak is de doeltreffendheid of het afschrikkende karakter van de strafrechtelijke sancties die in het nationale recht zijn opgenomen voor ernstige fraude of andere ernstige onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, noch door de partijen die opmerkingen hebben ingediend, noch door de verwijzende rechter als zodanig ter discussie gesteld. De kwestie is veeleer of arrest nr. 685/2018 van de Curte Constituțională van dien aard is dat het nadelige gevolgen heeft voor een doeltreffende vervolging en bestraffing van strafbare feiten, en derhalve in strijd is met artikel 325, lid 1, VWEU.

167. De verwijzende rechter en het parket zijn van mening dat het betrokken arrest van de Curte Constituțională nadelige gevolgen kan hebben voor de financiële belangen van de Unie. Dat argument berust voornamelijk op de overweging dat arrest nr. 685/2018 van de Curte Constituțională leidt tot vernietiging van definitieve beslissingen die zijn uitgesproken door kamers van vijf rechters, en dat de straffen die zijn toegepast in een aanzienlijk aantal gevallen van ernstige fraude mogelijk niet langer doeltreffend of afschrikkend zijn. Daardoor kunnen de financiële belangen van de Unie worden geschaad omdat ten eerste een schijn van straffeloosheid wordt gewekt en ten tweede, gelet op de complexiteit en de duur van de procedures tot aan de definitieve beslissing nadat de zaak opnieuw is behandeld, een systemisch risico op straffeloosheid door toepassing van nationale verjaringsregels ontstaat. Als gevolg daarvan dient het arrest van de Curte Constituțională onverenigbaar te worden verklaard met artikel 325, lid 1, VWEU.

168. De Commissie is een andere mening toegedaan en voert aan dat, onder voorbehoud van de door de nationale rechter te verrichten verificaties, uit de onderhavige zaak niet kan worden afgeleid dat er stelselmatige straffeloosheid zou ontstaan. Ofschoon de Commissie tot de tegenovergestelde conclusie komt, is het interessant om op te merken dat haar benadering op dezelfde grondslag lijkt te berusten als die van de verwijzende rechter en het parket. De analyse van de Commissie berust eveneens voornamelijk op overwegingen inzake „doeltreffendheid”, wat wordt gemeten in termen van stelselmatige straffeloosheid op basis van het potentiële aantal gevallen dat erdoor wordt getroffen.

3) Analyse

1) Bezorgdheden van de verwijzende rechter

201. In zijn verwijzingsbeslissingen verwijst de verwijzende rechter naar verschillende kwesties met betrekking tot de status en de samenstelling van de Curte Constituțională in het algemeen (i), zijn specifieke bevoegdheid met betrekking tot de vaststelling van grondwettelijke geschillen en de specifieke manier waarop dat grondwettelijk hof bij het wijzen van arrest nr. 685/2018 van die bevoegdheid heeft gebruikgemaakt (ii) en de gevolgen van dat arrest voor het rechtszekerheidsbeginsel (iii).

202. De eerste kwestie, betreffende de status en de positie van de Curte Constituțională, wordt door de verwijzende rechter nader toegelicht in zijn verwijzingsbeslissing in zaak C‑547/19. Hij verklaart dat de Curte Constituțională geen rechterlijke instantie is, aangezien deze geen deel uitmaakt van de rechterlijke macht. Bij de benoeming van zijn leden spelen politieke overwegingen een belangrijke rol. In artikel 142, lid 3, van de Roemeense grondwet staat te lezen dat van de negen leden van de Curte Constituțională „[d]rie rechters worden benoemd door de Camera Deputaţilor, drie door de Senat en drie door de Roemeense president”.

203. De tweede kwestie, die eveneens in de verwijzingsbeslissing in zaak C‑547/19 wordt onderzocht, heeft betrekking op de bevoegdheden van de Curte Constituțională in het kader van de vaststelling van een grondwettelijk geschil. Daaronder vallen zowel de bevoegdheden om die procedure in te leiden als de invloed van een dergelijke procedure op de bevoegdheden van de rechterlijke macht.

204. Ten eerste merkt de verwijzende rechter op dat de procedure tot vaststelling van een grondwettelijk geschil op grond van artikel 146, onder d), van de Roemeense grondwet enkel op verzoek van de Roemeense president, de voorzitter van een van de twee kamers van het Parlement, de eerste minister of de voorzitter van de CSM kan worden ingeleid. Behalve de voorzitter van de CSM zijn alle betrokkenen politieke organen. Als dit aspect in samenhang wordt gezien met de invloed van de politiek op de benoeming van de leden van de Curte Constituțională, ontstaat volgens de verwijzende rechter het gevaar dat er wordt ingegrepen voor politieke doeleinden of in het belang van politiek invloedrijke personen. De verwijzende rechter lijkt van mening te zijn dat dit gevaar blijkt uit het feit dat de procedure die tot arrest nr. 685/2018 heeft geleid, door de eerste minister is ingeleid op het moment dat de voorzitter van de kamer van afgevaardigden, eveneens voorzitter van de regeringspartij, zelf verdachte was in een strafzaak die aanhangig was bij een strafkamer van vijf rechters.

205. Wat ten tweede de invloed betreft van de specifieke procedure tot vaststelling van een grondwettelijk geschil op de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht, verklaart de verwijzende rechter dat het onderscheid tussen „loutere legaliteitskwesties”, die onder de bevoegdheid van de gewone rechters horen te vallen, en „grondwettelijke geschillen”, die door de Curte Constituțională kunnen worden beslecht, niet duidelijk is. De verwijzende rechter wijst erop dat een met de wet strijdige rechterlijke beslissing een onwettige beslissing is en dat een met de wet strijdige administratieve handeling een onwettige handeling is, en niet de uiting van een „gerechtelijk conflict van constitutionele aard met de wetgevende macht”. In dergelijke gevallen zou hiertegen moeten kunnen worden opgekomen door het gebruik van rechtsmiddelen of, in voorkomend geval, het instellen van een administratief verzoek.

206. Wat specifiek de vaststelling van arrest nr. 685/2018 betreft, merkt de verwijzende rechter op dat de uitlegging van het gerechtsbestuur van de Înaltă Curte de Casaţie şi Justiţie in zijn besluit nr. 3/2014 was ingegeven door een gebrek aan duidelijkheid in de wet. Derhalve kon dat besluit niet worden gezien als een doelbewuste handeling die de bedoeling van de wetgever verloochende. In die context heeft de Curte Constituțională niets anders gedaan dan de uitlegging die de Înaltă Curte de Casaţie şi Justiţie aan de onduidelijke bepalingen van de wet had gegeven, te bestrijden. Om die reden is de verwijzende rechter van oordeel dat de toetsing door de Curte Constituțională van de rechtmatigheid van de werkzaamheden van de Înaltă Curte de Casaţie şi Justiţie en het feit dat de Curte Constituțională heeft bevolen bevoegdheden die wettelijk aan de Înaltă Curte de Casaţie şi Justiţie toebehoorden over te hevelen naar de CSM, niet alleen negatieve gevolgen kunnen hebben voor de rechterlijke onafhankelijkheid, maar ook voor de grondslagen van de rechtsstaat.

207. De derde kwestie heeft betrekking op de gevolgen van het in het geding zijnde arrest voor het rechtszekerheidsbeginsel. De verwijzende rechter merkt in zijn verzoek in zaak C‑357/19 meer algemeen op dat de beginselen van rechterlijke onafhankelijkheid en rechtszekerheid zich ertegen verzetten dat bindende gevolgen aan arrest nr. 685/2018 worden verbonden ten aanzien van beslissingen die reeds definitief waren geworden op het tijdstip van het arrest van de Curte Constituțională, wanneer er geen sprake is van ernstige redenen die twijfel doen rijzen over de vraag of het recht op een eerlijk proces in de betrokken zaken is geëerbiedigd. De door het gerechtsbestuur van de Înaltă Curte de Casaţie şi Justiţie gegeven uitlegging die is opgenomen in het reglement van de Înaltă Curte de Casaţie şi Justiţie, die in de rechtspraktijk niet wordt betwist en unaniem wordt aanvaard, vormt geen gegronde reden ter rechtvaardiging van die gevolgen.

2) Toepasselijke bepalingen van Unierecht

208. De opzet en de organisatie van de rechterlijke macht valt op grond van het standaardbeginsel van de institutionele autonomie onder de bevoegdheid van de lidstaten.⁽¹²⁹⁾ Dat omvat de oprichting en de werking van een grondwettelijk hof. Het beginsel van rechterlijke onafhankelijkheid vereist niet dat de lidstaten een bepaald grondwettelijk model hanteren dat de verhoudingen en de wisselwerking tussen de verschillende staatsmachten regelt⁽¹³⁰⁾, mits vanzelfsprekend een zekere minimale scheiding der machten (wat cruciaal is voor de rechtsstaat) wordt gewaarborgd.⁽¹³¹⁾

209. Bij de organisatie van hun rechterlijke instanties en gerechtelijke procedures dienen de lidstaten evenwel te voldoen aan hun Unierechtelijke verplichtingen die voortvloeien uit artikel 47 van het Handvest, waarvan de inhoud en reikwijdte in het licht van artikel 6, lid 1, EVRM, en artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU dient te worden uitgelegd.⁽¹³²⁾ Van een vooropgezet of uniek geldend model of systeem is evenwel geen sprake. In de rechtspraak van het Hof wordt veeleer beoogd minimumeisen vast te stellen waaraan de nationale stelsels moeten voldoen. Die eisen houden verband met de interne en externe aspecten van rechterlijke onafhankelijkheid en met de eis van onpartijdigheid, en vloeien voort uit de rechtspraak van het EHRM.

210. Het externe aspect van rechterlijke onafhankelijkheid – dat nauw verbonden is met de eis van onpartijdigheid – vereist „dat de betrokken instantie haar taken volledig autonoom uitoefent, zonder enig hiërarchisch verband en zonder aan wie dan ook ondergeschikt te zijn of van waar dan ook bevelen of instructies te ontvangen, en aldus beschermd moet zijn tegen inmenging of druk van buitenaf die de onafhankelijkheid van de oordeelsvorming van haar leden in gevaar zou kunnen brengen en van invloed zou kunnen zijn op hun beslissingen”.⁽¹³³⁾ Niet alleen elke rechtstreekse beïnvloeding in de vorm van instructies moet worden uitgesloten, maar tevens „indirectere vormen van beïnvloeding die de beslissingen van de betrokken rechters zouden kunnen sturen”.⁽¹³⁴⁾

211. Zoals het Hof onder verwijzing naar de rechtspraak van het EHRM over artikel 6, lid 1, EVRM heeft opgemerkt, moet om het aspect „onafhankelijkheid” vast te stellen onder andere rekening worden gehouden met relevante elementen als de wijze van benoeming en de ambtstermijn van de rechters, het bestaan van bescherming tegen druk van buitenaf en de vraag of het betrokken orgaan de „schijn” wekt „onafhankelijk te zijn”, aangezien het hier gaat om het vertrouwen dat rechtbanken in een democratische samenleving bij justitiabelen moeten wekken.⁽¹³⁵⁾

212. Een ander belangrijk element in de objectieve onpartijdigheidstoets is (de doctrine van) de uiterlijke schijn: deze toets vereist dat wordt vastgesteld of er, onafhankelijk van de persoonlijke opstelling van een bepaalde rechter, sprake is van bepaalde verifieerbare feiten op grond waarvan diens onpartijdigheid in twijfel kan worden getrokken.⁽¹³⁶⁾ Wat met name rechterlijke benoemingen betreft, is het noodzakelijk dat „benoemingsbeslissingen worden vastgesteld op grond van zodanige basisvoorwaarden en procedureregels dat daardoor bij de justitiabelen geen gegronde twijfel kan rijzen over de vraag of de betrokken rechters, als zij eenmaal zijn benoemd, zich niet laten beïnvloeden door externe factoren en onpartijdig zijn ten opzichte van de met elkaar strijdende belangen”.⁽¹³⁷⁾

213. Ter beoordeling of aan die minimumeisen is voldaan, heeft het Hof echter de voorkeur gegeven aan een globale analyse die rekening houdt met elementen die verband houden met de institutionele opzet, de wettelijke regeling en de praktische uitvoering. In die context was het Hof bijvoorbeeld van oordeel dat het enkele feit dat de uitvoerende of wetgevende macht bij de procedure voor rechterlijke benoemingen betrokken is, niet betekent dat rechters afhankelijk worden indien zij, eenmaal benoemd, aan geen enkele druk worden onderworpen en in het kader van de vervulling van hun ambt geen instructies ontvangen.⁽¹³⁸⁾

214. Het Hof heeft verklaard dat „[d]e onafhankelijkheid van een nationale rechterlijke instantie, ook vanuit het oogpunt van de voorwaarden waaronder de leden ervan worden benoemd, moet [...] worden beoordeeld ten aanzien van alle relevante factoren”.⁽¹³⁹⁾ Dat betekent dat, ook al zijn sommige van de door de nationale rechter naar voren gebrachte argumenten misschien op zich niet vatbaar voor kritiek, de combinatie daarvan, samen met de omstandigheden waarin deze zijn aangevoerd, daarentegen wel problematisch kunnen zijn.⁽¹⁴⁰⁾

3) Analyse