Ga verder naar contentGa verder naar content en skip ook inhoudsopgave
In- en Uitvoer
Home

Conclusie van advocaat-generaal P. Pikamäe van 2 juli 2020

Conclusie van advocaat-generaal P. Pikamäe van 2 juli 2020

Gegevens

Instantie
Hof van Justitie EU
Datum uitspraak
2 juli 2020

Conclusie van advocaat-generaal

P. Pikamäe

van 2 juli 2020(1)

Zaak C‑441/19

TQ

tegen

Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid

[verzoek van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (Nederland) om een prejudiciële beslissing]

"„Prejudiciële verwijzing - Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht - Richtlijn 2008/115/EG - Artikel 5, onder a) - Artikel 6, leden 1 en 4 - Artikel 8, lid 1 - Artikel 10 - Terugkeer van illegaal verblijvende derdelanders - Terugkeerbesluit - Verwijdering van niet-begeleide minderjarigen - Onderzoek of er adequate opvangfaciliteiten zijn in het land van herkomst - Onderscheid op grond van de leeftijd van de minderjarige - Terugkeerbesluit waarop geen verwijderingsmaatregelen zijn gevolgd - Gevolgen”"

I. Inleiding

1. In de onderhavige zaak betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU stelt de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (Nederland), het Hof drie prejudiciële vragen over de uitlegging van de artikelen 4, 21 en 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), van artikel 5, onder a), artikel 6, leden 1 en 4, artikel 8, lid 1, en artikel 10 van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven(2), en van artikel 15 van richtlijn 2011/95/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming(3).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen TQ, een illegaal verblijvende niet-begeleide minderjarige derdelander, en de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Nederland) (hierna: „staatssecretaris”) over een tegen deze minderjarige uitgevaardigd terugkeerbesluit. De verwijzende rechter wenst met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing in wezen te vernemen of de heersende Nederlandse bestuurspraktijk met betrekking tot de behandeling van niet-begeleide minderjarigen die geen aanspraak kunnen maken op internationale bescherming, in overeenstemming is met het recht van de Unie.

3. Deze zaak biedt het Hof de gelegenheid een nader licht te werpen op de omvang van de verplichtingen van de lidstaten jegens die categorie kwetsbare personen, met name van de verplichting om zich ervan te overtuigen dat elke niet-begeleide minderjarige wordt teruggestuurd naar een familielid dan wel een aangewezen voogd of naar adequate opvangfaciliteiten in het land van terugkeer. Het Hof zal daarbij moeten herinneren aan het gewicht dat moet worden toegekend aan het belang van de minderjarige bij de vaststelling van administratieve besluiten die gevolgen hebben voor diens verblijfsstatus. Tegelijkertijd zal het Hof erop moeten toezien dat geen afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid van het door de Unie ingevoerde beleid dat is gericht op verwijdering en terugkeer van derdelanders die illegaal op het grondgebied van de lidstaten verblijven, vooral in een tijd waarin de migratiestromen naar Europa sterk toenemen. Aangezien voor de doeltreffendheid van een ander belangrijk beleid van de Unie, te weten inzake asiel, bepalend is in hoeverre men erin slaagt bescherming te bieden aan diegenen die deze bescherming het meest nodig hebben, zal de uitlegging die het Hof aan de relevante bepalingen zal geven, de Unie en haar lidstaten in staat moeten stellen de noodzakelijke personele en materiële middelen uit te trekken om aan de noden van die personen tegemoet te komen.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

1. Handvest

4. Artikel 21, lid 1, van het Handvest bepaalt:

„Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden.”

5. Artikel 24 van het Handvest luidt:

„1.

Kinderen hebben recht op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn. Zij mogen vrijelijk hun mening uiten. Aan hun mening in hen betreffende aangelegenheden wordt in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid passend belang gehecht.

2.

Bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind een essentiële overweging.”

2. Richtlijn 2008/115

6. In overweging 22 van richtlijn 2008/115 staat te lezen:

„Overeenkomstig het Verdrag van 1989 van de Verenigde Naties inzake de rechten van het kind dienen de lidstaten bij de uitvoering van deze richtlijn het belang van het kind voorop te stellen. Overeenkomstig het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden dienen de lidstaten bij de uitvoering van deze richtlijn de eerbiediging van het gezinsleven voorop te stellen.”

7. Artikel 1 van deze richtlijn („Toepassingsgebied”) bepaalt:

„In deze richtlijn worden de gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen, overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het [Unierecht] en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen.”

8. Artikel 2 van genoemde richtlijn („Werkingssfeer”) bepaalt in lid 1:

„Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.”

9. Artikel 3, punt 9), van dezelfde richtlijn bevat de volgende definitie:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[...]

  1. ‚kwetsbare personen’: minderjarigen, niet-begeleide minderjarigen, personen met een handicap, bejaarden, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen en personen die gefolterd of verkracht zijn of andere ernstige vormen van psychisch, fysiek of seksueel geweld hebben ondergaan.”

10. Artikel 5 van richtlijn 2008/115 („Non-refoulement, belang van het kind, familie- en gezinsleven en gezondheidstoestand”) bepaalt:

„Bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn houden de lidstaten rekening met:

  1. het belang van het kind;

  2. het familie- en gezinsleven;

  3. de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land,

en eerbiedigen zij het beginsel van non-refoulement.”

11. Artikel 6 van deze richtlijn („Terugkeerbesluit”) bepaalt in de leden 1 en 4:

„1.

Onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.

[...]

4.

De lidstaten kunnen te allen tijde in schrijnende gevallen, om humanitaire of om andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf.”

12. Artikel 8 van richtlijn 2008/115 („Verwijdering”) bepaalt in lid 1:

„De lidstaten nemen de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, lid 4, is toegekend of indien de betrokkene niet binnen de volgens artikel 7 toegestane termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.”

13. Artikel 9 van dezelfde richtlijn („Uitstel van verwijdering”) bepaalt in lid 1:

„De lidstaten stellen de verwijdering uit:

[...]

  1. voor de duur van de overeenkomstig artikel 13, lid 2, toegestane opschorting.”

14. Artikel 10 van richtlijn 2008/115 („Terugkeer en verwijdering van niet-begeleide minderjarigen”) bepaalt:

„1.

Voordat een terugkeerbesluit tegen een niet-begeleide minderjarige wordt uitgevaardigd, wordt met gepaste aandacht voor het belang van het kind hulp geboden, door bevoegde instanties anders dan de autoriteiten die de terugkeer uitvoeren.

2.

Voordat de autoriteiten van een lidstaat een niet-begeleide minderjarige van hun grondgebied verwijderen, overtuigen zij zich ervan dat die minderjarige wordt teruggestuurd naar een familielid, een aangewezen voogd of naar adequate opvangfaciliteiten in het land van terugkeer.”

3. Richtlijn 2011/95

15. Artikel 1 van richtlijn 2011/95 („Doel”) bepaalt:

„Het doel van deze richtlijn is normen vast te stellen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, alsmede voor de inhoud van de verleende bescherming.”

16. Artikel 2 van deze richtlijn („Definities”) bepaalt in punt f):

  • ‚persoon die voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt’: een onderdaan van een derde land of een staatloze die niet voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komt, doch ten aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade als omschreven in artikel 15, en op wie artikel 17, leden 1 en 2, niet van toepassing is, en die zich niet onder de bescherming van dat land kan of, wegens dat risico, wil stellen.”

17. Artikel 15 van richtlijn 2011/95 („Ernstige schade”), dat betrekking heeft op de voorwaarden om in aanmerking te komen voor subsidiaire bescherming, bepaalt:

„Ernstige schade bestaat uit:

  1. de doodstraf of executie; of

  2. foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst; of

  3. ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.”

4. Richtlijn 2013/33

18. Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming(4) bevat bepalingen op het gebied van asiel.

19. Artikel 2 van deze richtlijn („Definities”) bepaalt:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[...]

  1. ‚minderjarige’: een onderdaan van een derde land of een staatloze die jonger is dan 18 jaar;

  2. ‚niet-begeleide minderjarige’: een minderjarige die zonder begeleiding van een krachtens het recht of krachtens de praktijk van de betrokken lidstaat voor hem verantwoordelijke volwassene op het grondgebied van een lidstaat aankomt, zolang hij niet daadwerkelijk onder de hoede van een dergelijke volwassene staat; onder dit begrip valt ook een minderjarige die zonder begeleiding wordt achtergelaten nadat hij op het grondgebied van de lidstaat is aangekomen;

[...]”

20. Artikel 24 van dezelfde richtlijn („Niet-begeleide minderjarigen”) bepaalt in lid 3:

„Nadat een verzoek om internationale bescherming is ingediend, beginnen de lidstaten zo spoedig mogelijk met het opsporen van de gezinsleden van de niet-begeleide minderjarige, met zijn belang voor ogen, waarbij indien nodig de hulp van internationale of andere betrokken organisaties wordt ingeroepen. [...]”

B. Nederlands recht

21. Artikel 14, lid 1, van de Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (Stb 2000, 495; hierna: Vreemdelingenwet 2000”) bepaalt:

„Onze Minister is bevoegd:

  1. de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;

[...]

  1. ambtshalve een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd te verlenen dan wel de geldigheidsduur ervan te verlengen;

[...]”

22. Artikel 64 van deze wet bepaalt:

„Uitzetting blijft achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen.”

23. Artikel 3.6a van het Vreemdelingenbesluit 2000 bepaalt:

„1

Bij afwijzing van de eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kan alsnog ambtshalve een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden verleend:

  1. aan de vreemdeling wiens uitzetting in strijd zou zijn met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden;

  2. onder een beperking verband houdend met tijdelijke humanitaire gronden aan de vreemdeling die slachtoffer-aangever, slachtoffer of getuige-aangever is van mensenhandel, bedoeld in artikel 3.48, eerste lid, onder a, b of c;

[...]

4

De verblijfsvergunning wordt verleend op de in het eerste lid als eerste genoemde van toepassing zijnde grond.

[...]”

24. In paragraaf B8/6.2.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 staat te lezen:

„De verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan ambtshalve zonder nader onderzoek worden verleend, als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

  • de vreemdeling is ten tijde van de eerste verblijfsaanvraag jonger dan vijftien jaar;

  • de vreemdeling heeft geloofwaardige verklaringen afgelegd over zijn identiteit, nationaliteit, ouders en andere familieleden;

  • uit de verklaringen van de vreemdeling komt naar voren dat er geen familieleden of andere personen zijn die adequate opvang kunnen bieden, naar wie de vreemdeling kan terugkeren;

  • de vreemdeling heeft tijdens de procedure een onderzoek naar opvangmogelijkheden in het land van herkomst of een ander land niet gefrustreerd;

  • bekend is dat in het algemeen geen adequate opvang beschikbaar is en aangenomen wordt dat deze niet binnen afzienbare tijd beschikbaar komt, in het land van herkomst of in een ander land waar de vreemdeling redelijkerwijs naar toe kan. In een dergelijke situatie wordt aangenomen dat het de [Dienst Terugkeer en Vertrek] niet zal lukken om binnen de termijn van drie jaar een vorm van adequate opvang te vinden.”

III. Aan het geding ten grondslag liggende feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

25. TQ heeft verklaard dat hij op 14 februari 2002 is geboren in Guinee.

26. Volgens zijn asielrelaas is hij op zeer jonge leeftijd met zijn tante in Sierra Leone gaan wonen. Na het overlijden van zijn tante is hij in contact gekomen met een man uit Nigeria, die hem naar Europa heeft gebracht. In Amsterdam (Nederland) is hij slachtoffer geworden van mensenhandel en seksueel misbruik, waardoor hij thans met ernstige psychische klachten kampt.

27. TQ heeft als niet-begeleide minderjarige een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 ingediend.

28. Bij besluit van 23 maart 2018 heeft de staatssecretaris die aanvraag als ongegrond afgewezen. Hij heeft daarbij ambtshalve besloten dat TQ niet in aanmerking kwam voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op grond van artikel 14, lid 1, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 3.6a van het Vreemdelingenbesluit 2000. Bij hetzelfde besluit heeft de staatssecretaris op grond van artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 aan TQ voorlopig uitstel van vertrek verleend voor de duur van maximaal zes maanden of zoveel korter totdat een ambtshalve besluit zou worden genomen op basis van de beoordeling door het Bureau Medische Advisering of het gelet op de gezondheidstoestand van TQ verantwoord was om hem te verwijderen.

29. Op 16 april 2018 is TQ tegen het besluit van 23 maart 2018 in beroep gegaan bij de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, de verwijzende rechter.

30. Bij besluit van 18 juni 2018 heeft de staatssecretaris aangegeven dat TQ niet in aanmerking kwam voor uitstel van vertrek op medische gronden. Bij hetzelfde besluit is aan TQ een vertrekplicht met een vertrektermijn van vier weken opgelegd. TQ heeft tegen dit besluit bezwaar aangetekend, waarop de staatssecretaris op de datum van de verwijzingsbeslissing nog niet had beslist.

31. De verwijzende rechter merkt op dat in de Vreemdelingenwet 2000 is bepaald dat bij de beoordeling van een eerste asielaanvraag ambtshalve wordt onderzocht of de vreemdeling, wanneer hij niet in aanmerking komt voor vluchtelingrechtelijke of subsidiaire bescherming, een regulier verblijfsrecht moet krijgen. Die wet bepaalt tevens dat het besluit waarbij een asielaanvraag wordt afgewezen, geldt als terugkeerbesluit.

32. Voor niet-begeleide minderjarigen jonger dan 15 jaar moet volgens de Vreemdelingencirculaire 2000 worden onderzocht of er adequate opvang is in een land van terugkeer. Als die opvang er niet is, wordt aan de niet-begeleide minderjarige een verblijfsvergunning regulier toegekend (op grond van het zogeheten buitenschuldbeleid).

33. In casu is de verwijzende rechter van mening dat TQ niet in aanmerking komt voor vluchtelingrechtelijke of subsidiaire bescherming. Met betrekking tot een verblijfsvergunning regulier merkt deze rechter op dat TQ 15 jaar en vier maanden oud was toen hij zijn asielaanvraag indiende. Volgens de verwijzende rechter wordt er in een dergelijke situatie naar Nederlands recht een juridische verplichting opgelegd om het grondgebied van de lidstaten te verlaten, zonder dat wordt gecontroleerd of er in het land van herkomst of elders buiten de Unie adequate opvang aanwezig is.

34. De verwijzende rechter plaatst vraagtekens bij dat onderscheid dat wordt gemaakt tussen minderjarigen jonger dan 15 jaar en minderjarigen van 15 jaar en ouder, en wijst daarbij op het belang van het kind. Gelet op artikel 3 van richtlijn 2008/115, dat niet-begeleide minderjarigen als „kwetsbare personen” kwalificeert, is deze rechter van mening dat het niet de bedoeling van de Uniewetgever kan zijn geweest om de eis dat met gepaste aandacht voor het belang van het kind hulp wordt geboden, niet langer te laten gelden wanneer het terugkeerbesluit is uitgevaardigd.

35. In casu betoogt TQ dat hij niet weet waar zijn ouders verblijven en dat hij ze ook niet zou herkennen na terugkeer. Hij kent geen andere familieleden en zou zelfs niet weten of die er wel zijn. Hij kan niet terugkeren naar zijn land van herkomst omdat hij er niet is opgegroeid, er niemand kent en ook de taal niet spreekt. TQ heeft voorts verklaard dat hij het pleeggezin waarbij hij in Nederland woont, beschouwt als zijn familie.

36. De verwijzende rechter benadrukt dat een persoon wiens asielaanvraag is afgewezen, illegaal op het Nederlandse grondgebied verblijft. Deze rechter wijst erop dat de Dienst Terugkeer en Vertrek, die belast is met de terugkeer van personen die in een dergelijke situatie verkeren, regelmatig gesprekken heeft gevoerd met TQ om hem voor te bereiden op de terugkeer naar zijn land van herkomst. Die gesprekken zouden hebben geleid tot een toename van de psychiatrische klachten van TQ.

37. De verwijzende rechter benadrukt dat zolang geen onderzoek is verricht naar adequate opvangmogelijkheden, de staatssecretaris een minderjarige asielzoeker niet verwijdert. Volgens deze rechter lijkt de staatssecretaris in de praktijk dus te wachten totdat de asielzoeker 18 jaar oud en daarmee juridisch meerderjarig is, zodat het in artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 bedoelde onderzoek niet langer vereist is.

38. Volgens de verwijzende rechter kan het niet zo zijn dat de staatssecretaris een terugkeerplicht oplegt en daarmee bepaalt dat voortgezet verblijf onrechtmatig is, en vervolgens geen verwijderingsmaatregelen neemt maar eenvoudigweg wacht totdat de asielzoeker meerderjarig is.

39. De verwijzende rechter voegt daaraan toe dat de Raad van State (Nederland) de rechtsvragen die de onderhavige zaak doet rijzen, nooit heeft beantwoord of via een prejudiciële verwijzing heeft voorgelegd aan het Hof.

40. In deze omstandigheden heeft de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

  • Dient artikel 10 van [richtlijn 2008/115], gelezen in samenhang met artikel 4 en 24 van [het Handvest], overweging 22 van de considerans en artikel 5, onder a), van [richtlijn 2008/115] en artikel 15 van [richtlijn 2011/95], aldus te worden uitgelegd dat een lidstaat voordat aan een niet-begeleide minderjarige een terugkeerplicht wordt opgelegd zich ervan dient te vergewissen en hiernaar onderzoek te verrichten of in het land van herkomst in ieder geval in beginsel adequate opvang aanwezig en beschikbaar is?

  • Dient artikel 6, eerste lid, van [richtlijn 2008/115], gelezen in samenhang met artikel 21 van het Handvest, aldus te worden uitgelegd dat het een lidstaat niet is toegestaan om onderscheid naar leeftijd te maken bij toestaan van rechtmatig verblijf op het grondgebied als wordt vastgesteld dat een niet-begeleide minderjarige niet in aanmerking komt voor een vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming?

    1. Dient artikel 6, vierde lid, van [richtlijn 2008/115] aldus te worden uitgelegd dat indien een niet-begeleide minderjarige geen gevolg geeft aan zijn terugkeerplicht en de lidstaat geen concrete handelingen verricht en zal verrichten om tot uitzetting over te gaan, de terugkeerplicht dient te worden geschorst en daarmee rechtmatig verblijf moet worden toegestaan?

    2. Dient artikel 8, eerste lid, van [richtlijn 2008/115] aldus te worden uitgelegd dat het opleggen van een terugkeerbesluit aan een niet-begeleide minderjarige zonder daarna uitzettingshandelingen te verrichten totdat de niet-begeleide minderjarige de leeftijd van achttien jaar bereikt in strijd moet worden geacht met het loyaliteitsbeginsel en het beginsel van gemeenschapstrouw?”

IV. Procedure bij het Hof

41. De verwijzingsbeslissing van 12 juni 2019 is op dezelfde dag ingekomen bij de griffie van het Hof.

42. De verwijzende rechter heeft het Hof verzocht de prejudiciële verwijzing overeenkomstig artikel 107, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgens de spoedprocedure te behandelen.

43. Dat verzoek is bij beslissing van het Hof van 27 juni 2019, de advocaat-generaal gehoord, afgewezen.

44. TQ, de Nederlandse en de Belgische regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend binnen de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bepaalde termijn.

45. Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Hof op 17 maart 2020 aan de Nederlandse regering vragen ter schriftelijke beantwoording gesteld. De schriftelijke opmerkingen in antwoord op de in die maatregel tot organisatie van de procesgang gestelde vragen zijn binnen de gestelde termijn ingediend.

V. Juridische analyse

A. Inleidende opmerkingen

46. Niet-begeleide minderjarigen zijn een groeiend fenomeen aan de buitengrenzen van de Unie.(5) Ieder jaar zetten tal van minderjarigen zonder hun ouders of een aangewezen voogd voet op het grondgebied van de lidstaten met een verzoek om internationale bescherming.(6) Wegens hun kwetsbaarheid als gevolg van onder meer hun handelingsonbekwaamheid, het ontbreken van referentiepersonen, hun onrijpheid en het ontbreken van bestaansmiddelen, vereisen niet-begeleide minderjarigen bijzondere aandacht van de bevoegde autoriteiten in de lidstaten van ontvangst.(7) De Uniewetgever was zich hiervan bewust en heeft dan ook verschillende wetgevingshandelingen op het gebied van asiel en immigratie vastgesteld die bepalingen bevatten waarin rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken van deze categorie personen.(8) Naast die wetgevingshandelingen zijn er diverse interpretatieve handelingen van de Commissie en van gespecialiseerde Europese agentschappen(9), bedoeld om de nationale autoriteiten praktische richtsnoeren te verschaffen met betrekking tot de wijze waarop de genoemde rechtshandelingen in hun respectieve context moeten worden toegepast.

47. Zo is richtlijn 2008/115 weliswaar van toepassing op alle illegaal verblijvende derdelanders – niet-begeleide minderjarigen incluis –, maar bevat deze richtlijn wettelijke bepalingen die aan de nationale autoriteiten bepaalde verplichtingen opleggen waaraan hoe dan ook moet worden voldaan, zoals de verplichting die is vastgelegd in artikel 10, lid 2, van deze richtlijn, waarin is bepaald dat „[v]oordat de autoriteiten van een lidstaat een niet-begeleide minderjarige van hun grondgebied verwijderen, [...] zij zich ervan [overtuigen] dat die minderjarige wordt teruggestuurd naar een familielid, een aangewezen voogd of naar adequate opvangfaciliteiten in het land van terugkeer”. Wegens het gevoelige karakter en de feitelijke complexiteit van zaken die gaan over de rechten van minderjarige vluchtelingen, kan het voor de nationale autoriteiten soms moeilijk blijken om met zekerheid vast te stellen of zij hun uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen naar behoren zijn nagekomen. Het is niet ondenkbaar dat een onjuiste uitlegging van de omvang van de door het betrokken Unierecht opgelegde verplichting resulteert in een nationale bestuurspraktijk die onverenigbaar blijkt te zijn met het Unierecht. In dat geval rust op het Hof de cruciale taak om via uitlegging van de relevante bepalingen de reikwijdte van die verplichting te verduidelijken en aldus de nationale autoriteiten in staat te stellen hun bestuurspraktijk te corrigeren.

48. Naar mijn mening ziet het Hof zich in de onderhavige zaak geconfronteerd met een dergelijke situatie, aangezien de verwijzende rechter enkele elementaire vragen betreffende de in artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 vastgelegde verplichting stelt. De verwijzende rechter maakt geen geheim van zijn twijfels over de wijze waarop de Nederlandse autoriteiten invulling geven aan die verplichting, hetgeen de reden is waarom hij het Hof verzoekt om uitlegging van genoemde bepaling. Zoals ik reeds heb opgemerkt in de inleiding van deze conclusie, vraagt de verwijzende rechter het Hof met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing om te verduidelijken in welke fase van de procedure voor de nationale autoriteiten de onderzoeken moeten worden verricht die bedoeld zijn om vast te stellen of er adequate opvangmogelijkheden zijn in het land van terugkeer. De verwijzende rechter wenst tevens te vernemen of het een lidstaat is toegestaan om onderscheid naar leeftijd te maken door te bepalen dat die onderzoekplicht uitsluitend geldt in het geval van minderjarigen jonger dan 15 jaar. Tot slot verzoekt de verwijzende rechter het Hof zich uit te spreken over de verenigbaarheid met het Unierecht en de juridische consequenties van een nationale bestuurspraktijk die erop neerkomt dat ondanks het feit dat tegen een niet-begeleide minderjarige een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, concrete verwijderingsmaatregelen jegens die minderjarige achterwege worden gelaten. Ik zal deze vragen onderzoeken in de volgorde waarin zij door de verwijzende rechter zijn gesteld.

B. Eerste prejudiciële vraag

49. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een lidstaat, alvorens een terugkeerverplichting op te leggen aan een niet-begeleide minderjarige, zich ervan dient te overtuigen dat er in beginsel adequate opvang aanwezig is in het land van herkomst.

50. Om deze vraag te beantwoorden, moet artikel 10 van richtlijn 2008/115 worden onderzocht met toepassing van de in de rechtspraak van het Hof erkende uitleggingsmethoden. Meer bepaald moet worden overgegaan tot een letterlijke, systematische en teleologische uitlegging van deze bepaling.(10)

51. Ik wijs er meteen op dat op basis van een louter letterlijke en afzonderlijke uitlegging van artikel 10 van richtlijn 2008/115 in beginsel zou kunnen worden aangenomen dat de door deze richtlijn aan de autoriteiten van de lidstaat opgelegde verplichting om zich ervan te overtuigen dat de niet-begeleide minderjarige „wordt teruggestuurd naar een familielid, een aangewezen voogd of naar adequate opvangfaciliteiten in het land van terugkeer”, uitsluitend geldt wanneer er reeds een terugkeerbesluit is vastgesteld en de nationale autoriteiten overgaan tot verwijdering van de minderjarige.

52. Er zou immers kunnen worden betoogd dat artikel 10 van richtlijn 2008/115 twee verschillende soorten verplichtingen onderscheidt, die gelden in verschillende fasen van de procedure, te weten de in lid 1 geregelde fase van de vaststelling van het terugkeerbesluit respectievelijk de in lid 2 geregelde verwijderingsfase. Op grond van een dergelijke uitlegging zou kunnen worden gesteld dat de verplichting om zich ervan te overtuigen dat er adequate opvang aanwezig is in de staat van terugkeer, slechts wordt vermeld in lid 2, dat uitsluitend de verwijderingsfase betreft.

53. Ik ben er evenwel van overtuigd dat die uitlegging van artikel 10 van richtlijn 2008/115 onjuist zou zijn, omdat daarmee wordt voorbijgegaan aan andere essentiële uitleggingselementen, die ik in mijn analyse hieronder zal vermelden.

54. Uit artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 blijkt duidelijk dat bovengenoemde verplichting ontstaat voordat de minderjarige wordt verwijderd, wat erop wijst dat de lidstaat in voorkomend geval aan deze verplichting moet voldoen in een eerdere fase van de procedure, en zelfs wanneer moet worden beslist of al dan niet de terugkeer van de minderjarige moet worden gelast. Uit de formulering van die bepaling kan met andere woorden geenszins worden afgeleid dat het volstaat dat de nationale autoriteiten zich tijdens de verwijderingsprocedure ervan overtuigen dat er adequate opvangmogelijkheden zijn in de staat van terugkeer.

55. Naar mijn mening pleiten puur logische redenen voor een dergelijke uitlegging, temeer daar moeilijk valt in te zien waarom de lidstaat een zo belangrijk feitelijk aspect als de afwezigheid van adequate opvang in het land van herkomst zou mogen negeren op het moment waarop een terugkeerbesluit wordt vastgesteld, en het onderzoek naar die opvang zou mogen uitstellen tot de allerlaatste fase van de procedure. Een terugkeerbesluit vaststellen in het volle besef dat er geen enkele vorm van adequate opvang is in het land van herkomst, zou erop neerkomen dat een besluit wordt genomen waarvan van meet af aan duidelijk is dat daaraan niet onmiddellijk uitvoering zal kunnen worden gegeven zonder inbreuk te maken op het Unierecht, in het bijzonder op de gewaarborgde grondrechten van eenieder jegens wie een verwijderings‑ en terugkeerprocedure loopt.

56. Bedacht moet ook worden dat artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 niet‑begeleide minderjarigen beoogt te beschermen door te voorkomen dat zij een ongewis lot tegemoet gaan in hun land van herkomst. De noodzaak om die categorie personen te beschermen, bij voorkeur in een beginfase van de procedure, vloeit voort uit het feit dat niet-begeleide minderjarigen in artikel 3, punt 9, van richtlijn 2008/115 uitdrukkelijk worden gerekend tot de „kwetsbare personen”, waaraan ik ook in mijn inleidende opmerkingen heb gerefereerd(11).

57. De op de lidstaten rustende beschermingsplicht is van bijzonder belang wanneer de minderjarige na een onsuccesvolle asielaanvraag een reëel risico loopt op een onmenselijke of vernederende behandeling in zijn land van herkomst, in de zin van artikel 15 van richtlijn 2011/95. Ik herinner eraan dat verschillende Unierechtelijke bepalingen op het gebied van asiel en immigratie de lidstaten ertoe verplichten het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen, te weten artikel 19, lid 2, van het Handvest, artikel 78, lid 1, VWEU en artikel 5 van richtlijn 2008/115 – om er maar enkele te noemen.

58. In dit verband moet worden opgemerkt dat richtlijn 2008/115 volgens overweging 2 ervan tot doel heeft om op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings‑ en terugkeerbeleid te ontwikkelen, „zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden”.(12) Deze doelstelling wordt herhaald in artikel 1 van richtlijn 2008/115, waarin staat te lezen dat de in deze richtlijn vastgestelde gemeenschappelijke normen en procedures door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelanders, „overeenkomstig de grondrechten [zoals erkend in het recht van de Unie] [...] en het internationaal recht [...], met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen”.(13)

59. Het is volgens mij evident dat artikel 10 van richtlijn 2008/115 niet kan worden uitgelegd zonder rekening te houden met andere op het onderhavige geval toepasselijke bepalingen die de rechten van de niet-begeleide minderjarige beogen te beschermen, zoals artikel 5, onder a), van deze richtlijn. Volgens deze bepaling, die is opgenomen in hoofdstuk I van richtlijn 2008/115, dat „algemene bepalingen” bevat die in alle omstandigheden van toepassing zijn, houden de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn rekening met het belang van het kind.(14) Zoals ik hieronder nader zal toelichten(15), wordt het belang van het kind bepaald op basis van een individuele beoordeling waarbij wordt gekeken naar verschillende factoren die samenhangen met de situatie van het kind, waaronder de opvangmogelijkheden in het land van terugkeer.

60. Met artikel 5, onder a), van richtlijn 2008/115 is in de immigratiewetgeving van de Unie een plek gegeven aan de in artikel 24 van het Handvest vastgelegde verplichting om kinderen de bescherming en de zorg te bieden die nodig zijn voor hun welzijn(16), en om erop toe te zien dat bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, de belangen van het kind een essentiële overweging vormen. Voorts zij eraan herinnerd dat de Unie volgens artikel 3, lid 3, VEU de bescherming van de rechten van het kind bevordert. Gelet op het belang dat het Unierecht duidelijk hecht aan de bescherming van het kind, die zelfs een plek heeft gekregen in het primaire recht, moet artikel 5, onder a), van richtlijn 2008/115 worden uitgelegd in het licht van de genoemde bepalingen van hogere rang.

61. Wat het internationaal recht betreft, is in artikel 3, lid 1, van het Verdrag inzake de rechten van het kind(17) – dat overigens door alle lidstaten van de Unie is geratificeerd – bepaald dat „[b]ij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, [...] de belangen van het kind de eerste overweging [vormen]”(18). Volgens artikel 12, lid 2, van dat verdrag moet het kind „in de gelegenheid [worden] gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft”(19), waaronder ook moet worden begrepen iedere terugkeerprocedure die loopt jegens een niet-begeleide minderjarige. Vastgesteld moet dus worden dat de Unie weliswaar zelf geen partij is bij dat verdrag, maar dat haar interne recht de bepalingen ervan getrouw weerspiegelt(20) en daarmee de lidstaten in staat stelt om de door hen aangegane verbintenissen na te komen wanneer zij uitvoering geven aan het recht van de Unie en, wat met name van belang is voor de onderhavige zaak, aan richtlijn 2008/115, waarvan het Hof om uitlegging wordt verzocht.

62. Het belang van de bescherming van de rechten van het kind op het terrein van immigratie wordt ook erkend in de rechtspraak van het Hof.(21) Zoals het Hof in herinnering heeft gebracht in het arrest Parlement/Raad(22), dat betrekking heeft op de uitlegging van richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging(23), dienen de lidstaten „ervoor te zorgen dat terdege rekening wordt gehouden met de belangen van minderjarige kinderen” wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. De vaststelling dat de verplichting om de grondrechten te eerbiedigen ook geldt wanneer het recht van de Unie de lidstaten een zekere beoordelingsmarge laat, lijkt mij relevant voor de onderhavige zaak, aangezien richtlijn 2008/115 de lidstaten eveneens toestaat om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen ter omzetting van deze richtlijn vast te stellen, zonder gedetailleerd aan te geven op welke wijze invulling moet worden gegeven aan de uit artikel 10, lid 2, van die richtlijn voortvloeiende verplichting.

63. Gelet op het belang dat het recht van de Unie hecht aan de bescherming van de niet-begeleide minderjarige, kan de wetgever volgens mij onmogelijk hebben bedoeld dat de lidstaten pas in de verwijderingsfase zouden moeten nagaan of er adequate opvangmogelijkheden zijn in de staat van terugkeer. Om een effectieve bescherming van het belang van het kind te waarborgen, lijkt het mij integendeel noodzakelijk dat een dergelijk onderzoek wordt uitgevoerd in elke relevante fase van de procedure, dus ook wanneer wordt overwogen een terugkeerbesluit vast te stellen.

64. Deze uitlegging wordt volgens mij bevestigd door artikel 24, lid 3, van richtlijn 2013/33, waarin is bepaald dat „[n]adat een verzoek om internationale bescherming is ingediend, [...] de lidstaten zo spoedig mogelijk [beginnen] met het opsporen van de gezinsleden van de niet-begeleide minderjarige, met zijn belang voor ogen, waarbij indien nodig de hulp van internationale of andere betrokken organisaties wordt ingeroepen”.(24) Een analyse van deze bepaling brengt mij tot de volgende belangrijkste conclusies.

65. In de eerste plaats is het belang van de minderjarige het best gediend wanneer de eenheid van de familie wordt gewaarborgd(25), wat overigens blijkt uit artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115, waarin expliciet de mogelijkheid wordt genoemd dat de minderjarige wordt teruggestuurd naar een „familielid”. Deze conclusie wordt ook geschraagd door de overwegingen van het Hof in het arrest Parlement/Raad, waarin het Hof heeft gewezen op het belang van gezinshereniging voor het migrerende kind, dat daardoor in staat wordt gesteld een „gezinsleven” te leiden.(26) Het Hof heeft zich daarbij gebaseerd op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over het recht op eerbiediging van het gezinsleven in de zin van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: „EVRM”).(27) Voor de volledigheid zou ik in aanvulling op de overwegingen van het Hof nog willen verwijzen naar het arrest Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga tegen België(28), dat het EHRM enkele maanden na het arrest Parlement/Raad heeft gewezen. Daarin heeft deze rechterlijke instantie vastgesteld dat artikel 8 EVRM was geschonden in het kader van een terugkeerprocedure, omdat het Koninkrijk België geen passende maatregelen had genomen om ervoor te zorgen dat een minderjarige werd herenigd met zijn familie in zijn land van herkomst, wat mij bijzonder relevant lijkt voor de onderhavige zaak. Tot slot merk ik met betrekking tot het arrest Parlement/Raad nog op dat het Hof daarin niet de gelegenheid voorbij heeft laten gaan om te verwijzen naar artikel 7 van het Handvest, waarin het recht van eenieder op eerbiediging van zijn familie- en gezinsleven is verankerd, ook al was deze bepaling destijds nog niet juridisch bindend.(29)

66. Voor het geval dat de niet-begeleide minderjarige geen familie heeft of dat er geen enkel familielid kan worden opgespoord in zijn land van herkomst, voorziet artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 in alternatieven, te weten terugsturen naar een „aangewezen voogd” of naar „adequate opvangfaciliteiten”. Het is evident dat deze alternatieven uiteindelijk de bescherming van de niet-begeleide minderjarige beogen te waarborgen, door het eventuele ontbreken van familiebanden te ondervangen. Specifiek door de wet aangewezen vertegenwoordigers en gespecialiseerde maatschappelijke instellingen nemen dan de verantwoordelijkheid op zich om toe te zien op het welzijn van het kind, wat doorgaans de taak is van de familie.

67. In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de nationale autoriteiten reeds in de beginfase van de asielprocedure in actie moeten komen, te weten zodra „een verzoek om internationale bescherming is ingediend”, wat logischerwijs tot gevolg heeft dat vrijwel tegelijkertijd de verplichting ontstaat om zich ervan te overtuigen dat er adequate opvangmogelijkheden zijn in de staat van terugkeer.

68. De rechtspraak van het Hof bevat verschillende aanwijzingen die pleiten voor een uitlegging volgens welke in een zo vroeg mogelijk stadium op basis van de uitgevoerde onderzoeken moet worden beoordeeld of er adequate opvangmogelijkheden zijn in het land van herkomst. Zoals het Hof heeft verklaard in het arrest Boudjlida(30), heeft een illegaal verblijvende derdelander „het recht [...] om, voordat jegens hem een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd, zijn standpunt kenbaar te maken over de rechtmatigheid van zijn verblijf, over de eventuele toepassing van de artikelen 5 en 6, leden 2 tot en met 5, van [richtlijn 2008/115] en over de modaliteiten van zijn terugkeer”.(31) Volgens het Hof zijn de lidstaten verplicht om bij de tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115 naar behoren rekening te houden met het hoger belang van het kind en met het familie- en gezinsleven.(32) Gelet op de werkingssfeer van richtlijn 2008/115, geldt die verplichting ook in de fasen die voorafgaan aan de verwijdering, waaronder die waarin een besluit wordt genomen over de terugkeer. Hieruit volgt dat „[w]anneer de bevoegde nationale autoriteit voornemens is een terugkeerbesluit uit te vaardigen, [...] zij [...] aan de door artikel 5 van richtlijn 2008/115 opgelegde verplichtingen [dient] te voldoen en [...] de betrokkene daarover [moet] horen”.(33) De betrokkene „dient zich in dit verband tijdens het gehoor coöperatief op te stellen en de bevoegde nationale autoriteit alle relevante informatie te verstrekken over zijn persoonlijke situatie en zijn familie- en gezinssituatie, en met name informatie die er een rechtvaardiging voor kan vormen dat er geen terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd”.(34) Uit het arrest Boudjlida blijkt duidelijk dat met het belang van het kind verband houdende overwegingen eventueel ertoe kunnen leiden dat de nationale autoriteit „afziet van de vaststelling van een terugkeerbesluit”.(35) Het Hof lijkt dus ervan uit te gaan dat de beoordeling van wat in het belang van het kind is, nog vóór de vaststelling van het terugkeerbesluit dient plaats te vinden. Aangezien de aanwezigheid van adequate opvangmogelijkheden in het land van herkomst van beslissende invloed is op deze beoordeling, moet deze aanwezigheid worden beschouwd als een van de factoren die de nationale autoriteiten moeten laten meewegen bij hun beslissing om al dan niet de terugkeer van de minderjarige te gelasten.

69. Dit gezegd hebbende, sluit ik mij aan bij het standpunt van de Commissie dat de in artikel 5, onder a), van richtlijn 2008/115 neergelegde verplichting impliceert dat de nationale autoriteiten bij hun besluitvorming over terugkeer rekening moeten houden met een reeks factoren(36), zoals de leeftijd van de minderjarige, zijn bijzondere kwetsbaarheid – zowel als niet-begeleide minderjarige als als slachtoffer van mensenhandel –, zijn verblijf in een pleeggezin op het moment waarop het terugkeerbesluit wordt vastgesteld, zijn sociale omgeving en zijn mentale gezondheid, de eventuele aanwezigheid van familieleden in het land van terugkeer en, meer in het algemeen, de beschikbaarheid van adequate opvangmogelijkheden in het land van terugkeer.(37) De bevoegde autoriteiten moeten de verschillende factoren beoordelen zoals deze zich aandienen op het moment waarop zij voornemens zijn een terugkeerbesluit vast te stellen. Alleen een beoordeling waarbij al die factoren in aanmerking worden genomen, zal het mogelijk maken te bepalen wat in het belang van het kind is, en een beslissing te nemen die voldoet aan de vereisten van richtlijn 2008/115.

70. Ik ben ervan overtuigd dat een uitlegging volgens welke artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 de lidstaten ertoe verplicht om een dergelijke beoordeling uit te voeren in elke relevante fase van de procedure, en niet alleen in de verwijderingsfase, het meeste recht doet aan het belang van het kind, vooral ook omdat dit belang kan variëren naargelang van de omstandigheden.(38) Zo zal een in de fase voorafgaand aan een besluit over een eventueel verblijfsrecht uitgevoerd onderzoek waarbij is gebleken dat er sprake is van geschikte omstandigheden voor terugkeer, normaal gesproken de vaststelling van een terugkeerbesluit rechtvaardigen. Die omstandigheden kunnen in de loop van de tijd echter aanzienlijk wijzigen en zelfs verslechteren, en daarmee aan de uitvoering van dat besluit in de weg staan. Om een eventuele verslechtering van de opvangomstandigheden te ondervangen, is het essentieel dat de procedure flexibel genoeg is en de bevoegde autoriteiten de mogelijkheid biedt om op de kritieke momenten het noodzakelijke onderzoek uit te voeren. In dit verband wijs ik erop dat het Hof zelf in het arrest Gnandi(39) in herinnering heeft gebracht dat „de lidstaten [...] verplicht [zijn] om de betrokkene de mogelijkheid te bieden om zich te beroepen op elke wijziging in de omstandigheden na de vaststelling van het terugkeerbesluit die een weerslag van betekenis kan hebben op de beoordeling van de situatie van de betrokkene aan de hand van richtlijn 2008/115, met name artikel 5 hiervan”.(40) Ik leid uit dit arrest af dat het Hof zich ervan bewust is dat alleen een flexibele procedure, die het mogelijk maakt om onderzoeken uit te voeren in elke relevante fase, garandeert dat het belang van het kind naar behoren in aanmerking wordt genomen.

71. Bij een verslechtering van de omstandigheden lijkt het mij redelijk om de gevolgen van het terugkeerbesluit te schorsen of de uitvoering van dit besluit uit te stellen teneinde een situatie te vermijden waarin de grondrechten van de niet-begeleide minderjarige worden geschonden. Omgekeerd kan het feit dat er geen sprake is van geschikte omstandigheden om de minderjarige te laten terugkeren, ook betekenen dat van de vaststelling van een terugkeerbesluit moet worden afgezien, althans zolang er geen adequate opvang is gevonden. Indien daarentegen – en dit scenario kan zich ook voordoen – het belang van de minderjarige terugkeer naar het land van herkomst rechtvaardigt en er niets is dat aan deze optie in de weg staat, moet worden overgegaan tot verwijdering van de minderjarige. Ik zal bij de behandeling van de derde prejudiciële vraag ingaan op de verschillende mogelijkheden die zich tijdens een asielprocedure kunnen voordoen.

72. Op grond van de voorgaande analyse moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikel 5, onder a), van deze richtlijn en met artikel 24 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat de autoriteiten van een lidstaat, alvorens een terugkeerverplichting op te leggen aan een niet-begeleide minderjarige, zich ervan dienen te overtuigen dat er voor de betrokkene adequate opvang beschikbaar is in het land van terugkeer.

C. Tweede prejudiciële vraag

73. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of een lidstaat onderscheid naar leeftijd mag maken bij het toestaan van rechtmatig verblijf op zijn grondgebied, wanneer is vastgesteld dat een niet-begeleide minderjarige niet in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus of voor subsidiaire bescherming.

74. In dit verband moet allereerst in herinnering worden gebracht dat de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel volgens vaste rechtspraak van het Hof vereisen dat de bewoordingen van een Unierechtelijke bepaling die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd.(41) Vastgesteld moet worden dat het recht van de Unie op het gebied van asiel en immigratie zelf een definitie geeft van het begrip „minderjarige”, wat naar mijn mening elke verwijzing naar het nationale recht uitsluit.

75. In artikel 2, onder d), van richtlijn 2013/33 wordt dat begrip namelijk gedefinieerd als een onderdaan van een derde land of een staatloze die jonger is dan 18 jaar. Richtlijn 2013/33 maakt dus geen onderscheid tussen minderjarigen op grond van leeftijd. Hetzelfde geldt voor richtlijn 2008/115, waarvan de verwijzende rechter het Hof om uitlegging verzoekt. Bovendien staat in overweging 21 van richtlijn 2008/115 te lezen dat de „lidstaten [...] deze richtlijn [dienen] toe te passen zonder onderscheid te maken naar [...] leeftijd”.(42) Dit vereiste concretiseert op het niveau van het afgeleide recht het in artikel 21 van het Handvest verankerde verbod van discriminatie op grond van leeftijd, dat, zoals het Hof in het arrest Kücükdeveci heeft opgemerkt onder verwijzing naar artikel 6, lid 1, VEU, dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen.(43)

76. Gelet op dit vrij duidelijke rechtskader, lijkt het mij vrijwel ondenkbaar dat een bestuurspraktijk die tot gevolg heeft dat een categorie minderjarigen, gedefinieerd in termen van leeftijd, ongunstiger wordt behandeld dan een andere categorie minderjarigen, kan worden geacht in overeenstemming te zijn met het recht van de Unie(44), tenzij objectieve redenen kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van die praktijk. De informatie in het dossier maakt het noodzakelijk de betrokken bestuurspraktijk nader te onderzoeken en daarbij met name in te gaan op het hoe en waarom ervan.

77. Met betrekking tot de aan de orde zijnde bestuurspraktijk moet worden opgemerkt dat het beweerde verzuim van de nationale autoriteiten om te voldoen aan hun verplichting het noodzakelijke onderzoek te doen naar adequate opvang in het land van herkomst, leidt tot een minder gunstige behandeling van niet-begeleide minderjarigen van 15 jaar en ouder, aangezien er geen enkele moeite wordt gedaan om de zekerheid te verkrijgen dat deze minderjarigen zullen opgroeien in een omgeving die hun veiligheid bij terugkeer garandeert. Dit kan nadelige gevolgen hebben voor hun persoonlijke ontwikkeling. Om te begrijpen wat de consequenties zijn van dat verzuim, moet worden bedacht dat aan de nationale autoriteiten een taak is toebedeeld die een niet-begeleide minderjarige wegens zijn kwetsbaarheid helemaal niet zou kunnen uitvoeren, zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt.

78. De niet-begeleide minderjarige jonger dan 15 jaar komt in aanmerking voor ondersteuning door de bevoegde autoriteiten bij het zoeken naar zijn familieleden of in elk geval naar adequate opvangfaciliteiten, wat bijdraagt aan zijn integratie in het land van herkomst. De minderjarige van 15 jaar en ouder moet daarentegen erop rekenen te moeten terugkeren zonder een dergelijk perspectief. De aan de orde zijnde bestuurspraktijk voorziet weliswaar niet in de onmiddellijke terugkeer van de betrokkene, wiens verblijf op het grondgebied van de lidstaat tot het bereiken van de meerderjarigheid wordt gedoogd, maar aangenomen kan worden dat deze persoon slechter af zal zijn, aangezien hij bij terugkeer naar zijn land van herkomst niet zal beschikken over enige referentiepersoon of opvangfaciliteit die hem werkelijke integratiemogelijkheden biedt.

79. Met betrekking tot de rechtvaardigingsgronden voor dat verschil in behandeling stel ik vast dat het gemaakte onderscheid volgens de door de Nederlandse regering verstrekte informatie gebaseerd is op het feit dat een asielprocedure in Nederland normaal gesproken drie jaar duurt. De Nederlandse regering wijst erop dat in Nederland een speciale verblijfsregeling is ingevoerd teneinde minderjarigen niet langer dan drie jaar in onzekerheid te laten over hun verblijfspositie en hun een toekomstperspectief te bieden. Volgens die speciale verblijfsregeling wordt een regulier verblijfsrecht toegekend aan de asielzoeker die aan het einde van de periode van drie jaar nog steeds minderjarig is. Als gevolg hiervan kunnen alleen kinderen jonger dan 15 jaar in aanmerking komen voor een dergelijk verblijfsrecht. Vandaar de voorwaarde dat de minderjarige ten tijde van de eerste asielaanvraag jonger moet zijn dan 15 jaar.

80. Zoals de Nederlandse regering toelicht, toetsen de nationale autoriteiten de situatie van de minderjarige reeds aan die speciale verblijfsregeling zodra is beslist dat de betrokkene niet in aanmerking komt voor een asielvergunning. In uitzonderlijke situaties kan, omwille van het belang van het kind, een niet-begeleide minderjarige op dat moment al in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning, waardoor illegaal verblijf wordt voorkomen. Het dient dan op dat moment al duidelijk te zijn dat jegens de niet-begeleide minderjarige geen terugkeerbesluit zal kunnen worden uitgevaardigd binnen een periode van drie jaar. Voor niet-begeleide minderjarigen die ten tijde van hun eerste asielaanvraag 15 jaar of ouder zijn, blijft de reguliere regeling gelden. Zij kunnen volgens de Nederlandse regering echter in aanmerking komen voor toekenning van een verblijfsrecht op grond van een andere regeling, die geldt voor illegaal verblijvende derdelanders die buiten hun schuld niet uit Nederland kunnen vertrekken.

81. Ik deel de door de verwijzende rechter geuite twijfel ten aanzien van de verenigbaarheid met de uit artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 voortvloeiende verplichting van een nationale bestuurspraktijk waarbij op basis van een eenvoudig vermoeden dat verband houdt met de beweerde maximumduur van een asielprocedure, onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt tussen de leden van een groep personen, ook al verkeren die personen allemaal in dezelfde situatie. De betrokken personen lijken verschillend te worden behandeld zonder dat er een gegronde reden bestaat om een dergelijk onderscheid te maken, afgezien dan van de wens om het werk van de nationale autoriteiten te vergemakkelijken. Het belangrijkste doel van het gemaakte onderscheid lijkt namelijk te zijn om de verblijfsstatus van niet-begeleide minderjarigen naar Nederlands recht op voorzienbare wijze te regelen, waarbij de 15‑minners worden bevoordeeld ten opzichte van de 15‑plussers. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, wordt aan niet-begeleide minderjarigen jonger dan 15 jaar verblijf toegestaan als zij niet kunnen terugkeren naar hun land van herkomst of het Nederlandse grondgebied niet kunnen verlaten. Deze minderjarigen bouwen verblijfsaanspraken op gedurende de tijd dat zij minderjarig zijn, niet terugkeren en niet kunnen worden uitgezet omdat het in artikel 10, lid 2, bedoelde onderzoek niet wordt verricht of geen resultaten heeft opgeleverd. Als het gaat om niet-begeleide minderjarigen van 15 jaar en ouder, lijkt de aan de orde zijnde bestuurspraktijk de nationale autoriteiten daarentegen eerder ertoe aan te zetten dat onderzoek achterwege te laten, zodat zij zelfs kunnen afzien van de verwijdering van de minderjarige zolang deze niet meerderjarig is geworden. Het komt mij voor dat de nationale autoriteiten de leeftijdsgrens van 15 jaar met opzet hebben vastgesteld als een zogenaamd duidelijk en betrouwbaar criterium om nauwkeurig te kunnen bepalen hoe in elk individueel geval moet worden gehandeld.

82. Afgezien van het feit dat voor een dergelijke benadering geen enkele grondslag is te vinden in richtlijn 2008/115, ben ik ervan overtuigd dat deze benadering de correcte toepassing van deze richtlijn ernstig in gevaar brengt, en wel om de volgende redenen.

83. In de eerste plaats heeft deze benadering tot gevolg dat de bescherming die de lidstaten op grond van het internationaal recht en het recht van de Unie aan niet-begeleide minderjarige moeten bieden, wordt afgezwakt. Voor zover de nationale autoriteiten hun uit artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 voortvloeiende verplichtingen verzaken ten faveure van een grotere bestuurlijke voorspelbaarheid, handelen zij in strijd met de in de Verdragen omschreven doelstelling om toe te zien op het welzijn van het kind. Wanneer de nationale autoriteiten nalaten zelf te onderzoeken of er adequate opvangmogelijkheden zijn in het land van terugkeer, betekent dit dat zij deze verantwoordelijkheid, anders dan genoemde bepaling voorschrijft, uiteindelijk bij de niet-begeleide minderjarige leggen.

84. In de tweede plaats doorkruist een dergelijke benadering de in de overwegingen 2 en 4 van richtlijn 2008/115 verwoorde doelstelling om op basis van gemeenschappelijke normen „een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen”. Deze richtlijn vereist volgens de artikelen 6 en 8 dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen „tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft”, en „de nodige maatregelen [nemen] om het terugkeerbesluit uit te voeren”.(45) Zoals ik meer in detail zal toelichten bij mijn behandeling van de derde prejudiciële vraag, dreigt een nationaal „gedoogbeleid” ten aanzien van illegaal verblijvende derdelanders, dat gebaseerd is op een toegeeflijke of zelfs onverschillige bestuurspraktijk van de nationale autoriteiten, de goede werking van het recht van de Unie op het gebied van asiel en immigratie in gevaar te brengen. Dit beleid heeft tot gevolg dat er een „grijs gebied” rond illegaliteit ontstaat, doordat het voortgezet verblijf van minderjarige migranten op het grondgebied van de lidstaat in weerwil van een terugkeerbesluit wordt toegestaan. Een dergelijke benadering lijkt mij schadelijk voor de rechtszekerheid en in strijd met het door richtlijn 2008/115 nagestreefde doel om ervoor te zorgen dat zo snel mogelijk duidelijkheid wordt verschaft over de verblijfsstatus van de migrant door middel van een administratieve of rechterlijke beslissing in de zin van artikel 3, punt 4, van deze richtlijn, en dat in voorkomend geval tijdig concrete uitvoeringsmaatregelen worden genomen door de nationale autoriteiten. Een dergelijke benadering moet bijgevolg worden geacht onverenigbaar te zijn met de vereisten van het Unierecht, aangezien zij een belemmering vormt voor de effectieve toepassing van richtlijn 2008/115.

85. Hieruit volgt dat er geen objectieve rechtvaardigingsgronden zijn voor een bestuurspraktijk als thans aan de orde, waarbij niet-begeleide minderjarigen verschillend worden behandeld naargelang van hun leeftijd, in het bijzonder wat betreft de verplichting om zich ervan te overtuigen dat er in beginsel adequate opvang aanwezig is in het land van herkomst. Die praktijk levert dan ook door het Unierecht verboden discriminatie op.

86. Ik geef derhalve in overweging op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115, gelezen in het licht van artikel 21 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het de lidstaten niet toestaat om onderscheid te maken naar de leeftijd van een niet-begeleide minderjarige om verblijf op hun grondgebied toe te staan wanneer vaststaat dat deze minderjarige niet in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus of voor subsidiaire bescherming.

D. Derde prejudiciële vraag

87. De derde prejudiciële vraag is onderverdeeld in twee subvragen. Met de derde vraag, onder a), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het de lidstaten is toegestaan een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen een niet-begeleide minderjarige, zonder daarna verwijderingsmaatregelen te nemen. De derde vraag, onder b), strekt ertoe te vernemen of de lidstaat die geen concrete verwijderingsmaatregelen neemt, de terugkeerverplichting moet opschorten en daarmee het verblijf moet toestaan van een niet-begeleide minderjarige die niet vrijwillig gevolg geeft aan die verplichting.

1. Derde vraag, onder a)

88. Met betrekking tot de derde vraag, onder a), moet om te beginnen in herinnering worden gebracht dat richtlijn 2008/115, zoals blijkt uit de overwegingen 2 en 4 ervan, tot doel heeft een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen. Deze richtlijn stelt volgens artikel 1 de „gemeenschappelijke normen en procedures” vast die iedere lidstaat moet toepassen bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelanders.(46)

89. Voorts moet worden opgemerkt dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115 primair bepaalt dat de lidstaten verplicht zijn om „een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft”.(47) Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten de bevoegde nationale autoriteiten immers, „[z]odra is vastgesteld dat het verblijf illegaal is, [...] krachtens dat artikel, onverminderd de uitzonderingen waarin de leden 2 tot en met 5 van hetzelfde artikel voorzien, een terugkeerbesluit uitvaardigen”.(48)

90. Zoals volgt uit de bewoordingen van artikel 9, lid 1, van richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming(49), eindigt het in die bepaling vastgestelde recht om te blijven met de vaststelling van het besluit in eerste aanleg waarbij het verzoek om internationale bescherming door de beslissingsautoriteit wordt afgewezen. Wanneer de betrokkene geen verblijfsrecht of verblijfsvergunning op een andere rechtsgrondslag is toegekend, met name op grond van artikel 6, lid 4, van richtlijn 2008/115, waarmee de afgewezen verzoeker aan de voorwaarden voor toegang tot dan wel verblijf of vestiging in de betrokken lidstaat kan voldoen, heeft dit afwijzende besluit tot gevolg dat deze verzoeker, zodra dit besluit is vastgesteld, niet langer aan deze voorwaarden voldoet, zodat zijn verblijf dan illegaal wordt.(50)

91. Voorts heeft het Hof verklaard dat, wanneer een terugkeerbesluit is uitgevaardigd tegen een derdelander maar deze niet aan de terugkeerverplichting heeft voldaan, ongeacht of dat het geval is binnen de voor vrijwillig vertrek toegestane termijn dan wel of daar geen termijn voor is toegekend, artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 de lidstaten ertoe verplicht om, „teneinde de doeltreffendheid van de terugkeerprocedures te verzekeren, de nodige maatregelen te nemen voor de verwijdering” van de betrokkene, namelijk volgens artikel 3, punt 5, van deze richtlijn diens fysieke verwijdering uit die lidstaat.(51)

92. Het Hof heeft bovendien opgemerkt dat de lidstaten, zoals volgt uit zowel „hun loyaliteitsplicht” als „de vereisten van doeltreffendheid” die met name in overweging 4 van richtlijn 2008/115 in herinnering worden gebracht, „zo spoedig mogelijk” moeten voldoen aan de hun bij artikel 8 van deze richtlijn opgelegde verplichting om de betrokkene in de in lid 1 van dit artikel genoemde gevallen te verwijderen.(52) Volgens recentere rechtspraak mogen de lidstaten zelfs „onverwijld” tot verwijdering overgaan zodra aan de voorwaarden daartoe is voldaan.(53)

93. In dit verband mag ook niet uit het oog worden verloren dat de lidstaten volgens artikel 8, lid 4, van richtlijn 2008/115 als laatste middel gebruik mogen maken van „dwangmaatregelen [...] bij de verwijdering” van een derdelander die zich tegen zijn verwijdering verzet(54), zolang deze maatregelen maar proportioneel zijn en binnen redelijke grenzen blijven.(55)

94. Tot slot verdient vermelding dat het Hof de lidstaten eraan heeft herinnerd dat zij geen regeling mogen toepassen die de verwezenlijking van de met een richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en die richtlijn daardoor haar nuttige werking kan ontnemen.(56) Daarom heeft het Hof verklaard dat richtlijn 2008/115 in de weg staat aan elke nationale regeling die „een belemmering [vormt] voor de toepassing van de bij [deze richtlijn] vastgestelde gemeenschappelijke normen en procedures”, bijvoorbeeld door de terugkeer te vertragen of anderszins te belemmeren.(57)

95. Aangezien het Hof de nadruk heeft gelegd op de verplichting om de nodige maatregelen te nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren, waarbij het heeft herinnerd aan het vereiste van doeltreffendheid en aan de loyaliteitsplicht, lijkt het mij evident dat een lidstaat niet eenvoudigweg mag wachten met de verwijdering totdat de minderjarige volgens de wet meerderjarig is.

96. Zoals ik reeds heb uiteengezet bij de behandeling van de tweede prejudiciële vraag(58), ben ik van mening dat een bestuurspraktijk waarmee een lidstaat zich onttrekt aan de verplichting om te onderzoeken of er adequate opvang is in het land van herkomst van de niet-begeleide minderjarige, en in plaats daarvan ervoor kiest het illegale verblijf van de minderjarige op zijn grondgebied tot het bereiken van de meerderjarigheid te gedogen, tot gevolg heeft dat er in elk geval gedurende een langere periode een grijs gebied rond illegaliteit ontstaat. Een dergelijke benadering lijkt mij schadelijk voor de rechtszekerheid en in strijd met het door richtlijn 2008/115 nagestreefde doel om ervoor te zorgen dat zo snel mogelijk duidelijkheid wordt verschaft over de verblijfsstatus van de migrant door middel van een administratieve of rechterlijke beslissing in de zin van artikel 3, punt 4, van deze richtlijn, en dat in voorkomend geval tijdig concrete uitvoeringsmaatregelen worden genomen door de nationale autoriteiten.

97. Naar mijn mening kunnen er echter niettemin omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat de uitvoering van het terugkeerbesluit wordt opgeschort of in elk geval uitgesteld, gelet op het feit dat artikel 5, onder a), van richtlijn 2008/115 de lidstaten ertoe verplicht om bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn „rekening [te houden] met het belang van [de minderjarige]”. Opschorting of uitstel van de uitvoering van het terugkeerbesluit lijkt mij evenwel slechts gerechtvaardigd indien de situatie in de staat van terugkeer na de vaststelling van dat besluit is gewijzigd, zodat de lidstaat niet meer kan garanderen dat de minderjarige overeenkomstig artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 wordt teruggestuurd naar een familielid dan wel een aangewezen voogd of naar adequate opvangfaciliteiten. Ik zal op dit aspect ingaan bij de behandeling van de derde vraag, onder b).

98. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het de lidstaten niet is toegestaan een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen een niet-begeleide minderjarige zonder daarna verwijderingsmaatregelen te nemen.

2. Derde vraag, onder b)

99. Met zijn derde vraag, onder b), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de lidstaat die nalaat concrete verwijderingsmaatregelen te nemen, de terugkeerverplichting moet opschorten en daarmee het verblijf moet toestaan van een niet-begeleide minderjarige die niet vrijwillig gevolg geeft aan de terugkeerverplichting.

a) Algemene regel die de lidstaten ertoe verplicht om de nodige maatregelen te nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren

100. Zoals gezegd, stelt artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 als algemene regel dat „[d]e lidstaten [...] de nodige maatregelen [nemen] om het terugkeerbesluit uit te voeren”. De bewoordingen van deze bepaling en de in deze conclusie in herinnering gebrachte uitlegging die het Hof daaraan heeft gegeven, zijn dermate duidelijk dat daarover volgens mij redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan. Vanuit dit oogpunt is het ondenkbaar dat de lidstaten zouden mogen afzien van het nemen van concrete verwijderingsmaatregelen, omdat zij dan hun uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen zouden verzaken.

101. Volledigheidshalve moet in dit verband worden opgemerkt dat er verschillende redenen kunnen zijn waarom bepaalde lidstaten niet in alle gevallen overgaan tot onmiddellijke verwijdering van illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelanders. Dit kan met name te maken hebben met diverse moeilijkheden die samenhangen met de verwijderingsprocedures, zoals personeelstekort, een gebrek aan medewerking van de asielzoekers of de landen van herkomst bij het vaststellen van de identiteit van de betrokkenen, het verkrijgen van reisdocumenten(59) en het vaststellen of er adequate opvangmogelijkheden zijn, en met de moeilijkheden die inherent zijn aan zoektochten in verre landen. Het is dus evident dat sommige van die factoren aan de exclusieve controle van de lidstaten ontsnappen. Het lijkt mij dan ook ongerechtvaardigd om aan te nemen dat elke vertraging bij de uitvoering van een terugkeerbesluit per definitie te wijten is aan passiviteit van de lidstaten.

102. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terecht stelt, voorziet het Unierecht bij wijze van uitzondering – en afhankelijk van het betrokken geval – in alternatieven voor de verwijdering, die ik hieronder zal uiteenzetten. Deze alternatieven hebben als voordeel dat zij bijdragen aan de rechtszekerheid en de niet-begeleide minderjarige perspectief bieden, wat een groot verschil is met de bestuurspraktijk die in deze conclusie wordt beoordeeld op haar verenigbaarheid met het recht van de Unie.

b) Verplichting om de uitvoering van een terugkeerbesluit op te schorten bij afwezigheid van adequate opvang in het land van herkomst

103. Ingevolge artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikel 5, onder a), van deze richtlijn en met artikel 24 van het Handvest, zijn de lidstaten verplicht om de uitvoering van een terugkeerbesluit op te schorten wanneer er geen adequate opvang is in het land van herkomst. Zoals bij de behandeling van de eerste vraag is vastgesteld, moet in elke relevante fase van de procedure rekening worden gehouden met het belang van het kind.(60) Zoals ik heb opgemerkt, blijkt bovendien uit de rechtspraak van het Hof duidelijk dat met het belang van het kind verbandhoudende overwegingen soms voor de nationale autoriteiten reden moeten zijn om „af te zien” van de vaststelling van een terugkeerbesluit.(61) Dit geldt volgens mij a fortiori voor de beslissing om uitvoering te geven aan het terugkeerbesluit, aangezien de verwijdering, die in artikel 3, punt 5, van richtlijn 2008/115 wordt gedefinieerd als de fysieke verwijdering uit de lidstaat, de laatste fase vormt van de door deze handeling geregelde procedure.

104. Het is evident dat de mogelijkheden waarover de lidstaten beschikken om invloed uit te oefenen op de situatie van een persoon die is verwijderd, zeer beperkt zijn wanneer de betrokkene zich reeds in zijn land van herkomst bevindt. Het valt niet uit te sluiten dat de terugkeerprocedure een punt bereikt waarop er haast geen weg meer terug is, bijvoorbeeld wanneer de bevoegde autoriteiten het contact met de betrokkene verliezen. Het risico dat de grondrechten van het kind worden geschonden is dus groter in de verwijderingsfase, vooral wanneer het een kwetsbaar persoon betreft. De Uniewetgever lijkt zich terdege van dit risico bewust te zijn geweest, aangezien de in artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 neergelegde verplichting is geformuleerd in bewoordingen die erop wijzen dat het hierbij gaat om een absolute voorwaarde („voordat de autoriteiten [...] verwijderen, overtuigen zij zich ervan dat die minderjarige wordt teruggestuurd”) waaraan de bevoegde autoriteiten moeten voldoen vooraleer zij kunnen overgaan tot de laatste fase van de procedure. Met andere woorden, het niet naleven van deze voorwaarde moet als een juridisch beletsel voor de verwijdering worden beschouwd. Hieruit volgt dat het de nationale autoriteiten verboden is om het terugkeerbesluit uit te voeren zolang zij niet de zekerheid hebben dat er adequate opvangmogelijkheden zijn in het land van herkomst. Wanneer de nationale autoriteiten worden geconfronteerd met een dergelijke juridische onmogelijkheid, zouden zij er volgens mij het verstandigst aan doen het terugkeerbesluit op te schorten.

c) Mogelijkheid om een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven

105. Artikel 6, lid 4, van richtlijn 2008/115 staat de lidstaten toe om in schrijnende gevallen dan wel om humanitaire of andere redenen aan een illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelander een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven. Volgens die bepaling heeft de toekenning van een dergelijk verblijfsrecht tot gevolg dat er geen terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd. Indien er al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt dit besluit ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf. Opgemerkt moet worden dat die bepaling de lidstaten een bevoegdheid toekent, maar hun geen enkele verplichting oplegt.(62)

106. Aangezien artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115 de lidstaten ertoe verplicht om te kiezen tussen ofwel het verlenen van een verblijfsvergunning of verblijfsrecht, ofwel het starten van een terugkeerprocedure, zou het zinvol zijn om – zoals overigens wordt aanbevolen in het Terugkeerhandboek van de Commissie(63) – duidelijke regels inzake de wettelijke status van niet-begeleide minderjarigen vast te stellen op grond waarvan de lidstaten ofwel een terugkeerbesluit kunnen uitvaardigen en uitvoeren, ofwel een verblijfsrecht kunnen toekennen overeenkomstig de nationale wetgeving. De lidstaten zouden ervoor moeten zorgen dat er procedures bestaan voor het vaststellen van de status van niet-begeleide minderjarigen die niet worden teruggestuurd. Een dergelijke benadering kan het grijze gebied verkleinen en alle betrokkenen meer rechtszekerheid bieden. Bovendien vormt de voorgestelde benadering een duurzame oplossing om de minderjarigen op de lange termijn een zekere vorm van normaliteit en stabiliteit te bieden.

107. Uit de voorgaande analyse volgt dat de lidstaten het terugkeerbesluit moeten opschorten wanneer er geen adequate opvang is in het land van herkomst. Zij kunnen in schrijnende gevallen dan wel om humanitaire of andere redenen aan een illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelander een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf geven.

108. Ik geef derhalve in overweging op de derde prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat een lidstaat die een terugkeerbesluit heeft uitgevaardigd tegen een niet-begeleide minderjarige, na het verstrijken van de termijn voor vrijwillig vertrek alle verwijderingsmaatregelen moet nemen die nodig zijn om dat besluit uit te voeren, en niet eenvoudigweg mag wachten totdat de betrokkene meerderjarig is. Opschorting of uitstel van de uitvoering van het terugkeerbesluit door de lidstaat is slechts gerechtvaardigd indien de situatie in de staat van terugkeer na de vaststelling van dat besluit zodanig is gewijzigd, dat de lidstaat niet meer kan garanderen dat de minderjarige overeenkomstig artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 wordt teruggestuurd naar een familielid dan wel een aangewezen voogd of naar adequate opvangfaciliteiten. Op grond van artikel 6, lid 4, van richtlijn 2008/115 kunnen de lidstaten in schrijnende gevallen of om humanitaire of andere redenen aan een illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelander een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf geven.

VI. Conclusie

109. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch, te beantwoorden als volgt:

  • Artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, gelezen in samenhang met artikel 5, onder a), van deze richtlijn en met artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, moet aldus worden uitgelegd dat de autoriteiten van een lidstaat, alvorens een terugkeerverplichting op te leggen aan een niet-begeleide minderjarige, zich ervan dienen te overtuigen dat er voor de betrokkene adequate opvang beschikbaar is in het land van terugkeer.

  • Artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115, gelezen in het licht van artikel 21 van het Handvest van de grondrechten, moet aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten niet toestaat om onderscheid te maken naar de leeftijd van een niet-begeleide minderjarige om verblijf op hun grondgebied toe te staan wanneer vaststaat dat deze minderjarige niet in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus of voor subsidiaire bescherming.

  • Artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 moet aldus worden uitgelegd dat een lidstaat die een terugkeerbesluit heeft uitgevaardigd tegen een niet-begeleide minderjarige, na het verstrijken van de termijn voor vrijwillig vertrek alle verwijderingsmaatregelen moet nemen die nodig zijn om dat besluit uit te voeren, en niet eenvoudigweg mag wachten totdat de betrokkene meerderjarig is. Opschorting of uitstel van de uitvoering van het terugkeerbesluit door de lidstaat is slechts gerechtvaardigd indien de situatie in de staat van terugkeer na de vaststelling van dat besluit zodanig is gewijzigd, dat de lidstaat niet meer kan garanderen dat de minderjarige overeenkomstig artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/115 wordt teruggestuurd naar een familielid dan wel een aangewezen voogd of naar adequate opvangfaciliteiten. Op grond van artikel 6, lid 4, van deze richtlijn kunnen de lidstaten in schrijnende gevallen of om humanitaire of andere redenen aan een illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelander een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf geven.”