Conclusie van advocaat-generaal
G. Pitruzzella
van 10 september 2020(1)
Zaak C‑450/19
Kilpailu- ja kuluttajavirasto
in tegenwoordigheid van
Eltel Group Oy,
Eltel Networks Oy
[verzoek van de Korkein hallinto-oikeus (hoogste bestuursrechter, Finland) om een prejudiciële beslissing]
"„Prejudiciële verwijzing - Bepaling van de duur van een inbreuk op de mededinging - Criteria - Mededingingsregelingen die effect blijven sorteren na de formele beëindiging ervan - Voorwaarden - Vaststelling van de economische gevolgen van de mededingingsverstorende gedraging - Voltooiing van werken verscheidene jaren na sluiting van de overeenkomst - Betaling van tranches na afronding van de werken”"
I. Inleiding
1. Wanneer een vermeende inbreuk op artikel 101 VWEU de vorm aanneemt van een onderlinge afstemming met betrekking tot de indiening van offerten in het kader van een aanbesteding voor de uitvoering van constructiewerken, hoe moet dan worden beoordeeld wanneer die afstemming is beëindigd? Kan de afstemming eindigen vóór het einde van de betrokken werkzaamheden of vóór het einde van de betaling ervan? Dat is in wezen de inzet van de onderhavige prejudiciële verwijzing.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Verordening nr. 1/2003
2. Artikel 25 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag(2) luidt als volgt:
„1.De bevoegdheid van de Commissie overeenkomstig de artikelen 23 en 24 verjaart
na drie jaar bij inbreuken op de bepalingen betreffende het inwinnen van inlichtingen en het verrichten van inspecties;
na vijf jaar bij de overige inbreuken.
2.De verjaringstermijn gaat in op de dag waarop de inbreuk is gepleegd. Bij voortdurende of voortgezette inbreuken gaat de verjaringstermijn echter pas in op de dag waarop de inbreuk is beëindigd.
3.De verjaring ter zake van de oplegging van geldboeten en dwangsommen wordt gestuit door elke handeling van de Commissie of van de mededingingsautoriteit van een lidstaat ter instructie of vervolging van de inbreuk. De stuiting van de verjaring treedt in op de dag waarop van de handeling kennis wordt gegeven aan ten minste één onderneming of ondernemersvereniging die aan de inbreuk heeft deelgenomen. Handelingen die de verjaring stuiten, zijn met name:
een schriftelijk verzoek om inlichtingen van de Commissie of de mededingingsautoriteit van een lidstaat;
een door de Commissie of de mededingingsautoriteit van een lidstaat aan haar functionarissen verstrekte schriftelijke opdracht tot inspectie;
de inleiding van een procedure door de Commissie of de mededingingsautoriteit van een lidstaat;
de mededeling van punten van bezwaar door de Commissie of door de mededingingsautoriteit van een lidstaat.
4.De stuiting van de verjaring geldt ten aanzien van alle ondernemingen en ondernemersverenigingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen.
5.Na iedere stuiting begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen. De verjaring treedt echter ten laatste in op de dag waarop een termijn gelijk aan tweemaal de verjaringstermijn is verstreken zonder dat de Commissie een geldboete of een dwangsom heeft opgelegd. Deze termijn wordt verlengd met de periode gedurende welke de verjaring in overeenstemming met lid 6 wordt geschorst.
6.De verjaring ter zake van de oplegging van geldboeten en dwangsommen wordt geschorst zolang de beschikking van de Commissie het voorwerp vormt van een procedure bij het Hof van Justitie.”
B. Fins recht
3. Artikel 1a van de kilpailunrajoituslaki (wet tegen mededingingsbeperkingen) bepaalt dat „[h]et bepaalde in de artikelen 81 en 82 van het [EG-Verdrag] van toepassing [is] wanneer een beperking van de mededinging van invloed kan zijn op de handel tussen lidstaten”.
4. Artikel 4 van deze wet luidt als volgt:
„Verboden zijn alle overeenkomsten tussen beroepsbeoefenaren, alle besluiten van beroepsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen van handelaren die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging in aanzienlijke mate wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Verboden zijn overeenkomsten, besluiten en gedragingen die met name bestaan in:
het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan‑ of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor zij in een ongunstige concurrentiepositie worden geplaatst; of
het sluiten van overeenkomsten afhankelijk stellen van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”
5. Artikel 22 van deze wet bepaalt: „Een boete wegens met name een inbreuk op artikel 4 […] van deze wet of op artikel 81 of 82 van het EG‑Verdrag kan niet worden opgelegd indien niet binnen vijf jaar na beëindiging van de beperking van de mededinging of na de datum waarop de autoriteit kennis heeft gekregen van deze beperking van de mededinging een daartoe strekkend voorstel is ingediend bij de markkinaoikeus [bijzondere rechter bevoegd voor handelsrecht, mededingingsrecht, overheidsopdrachten en ipr]”.
III. Hoofdgeding en prejudiciële vraag
6. Fingrid Oyj is de grootste afnemer van elektriciteitstransmissiewerken in Finland. Zij is er eigenaar van en verantwoordelijk voor de ontwikkeling van het hoogspanningsnet dat wordt gebruikt voor de algemene elektriciteitstransmissie. Op 16 april 2007 heeft zij een aanbesteding bekendgemaakt voor de aanleg van een transmissielijn van 400 kV tussen Keminmaa en Petäjäskoski. De inschrijvingen moesten uiterlijk op 5 juni 2007 worden ingediend. De werkzaamheden moesten op 12 november 2009 zijn afgerond.
7. Op 4 juni 2007 heeft de Finse onderneming Eltel Networks Oy het bod ingediend op grond waarvan haar de opdracht is gegund. De offerte vermeldt dat de voltooiing van het project en de levering aan de klant waren voorzien voor 12 november 2009. Uit het besluit van de kilpailu- ja kuluttajavirasto (mededingings‑ en consumentenautoriteit, Finland; hierna: „mededingingsautoriteit”) blijkt dat de offerte is ingediend na voorafgaand overleg met een andere onderneming(3) die partij was bij de vermeende verboden mededingingsregeling. De overeenkomst betreffende de constructiewerkzaamheden is op 19 juni 2007 ondertekend tussen Eltel Networks en Fingrid. Het werk is voltooid op 12 november 2009. De laatste tranche is betaald op 7 januari 2010.
8. Bij beslissing van 31 oktober 2014 heeft de mededingingsautoriteit overeenkomstig het Finse recht de markkinaoikeus verzocht Eltel Networks Oy en Eltel Group Oy (hierna samen: „Eltel”) een hoofdelijke geldboete van 35 miljoen EUR op te leggen wegens hun vermeende deelname aan een verboden mededingingsregeling.(4) Deze mededingingsregeling is volgens de beslissing van de mededingingsautoriteit uiterlijk in oktober 2004 begonnen en heeft ononderbroken voortgeduurd tot ten minste maart 2011. Eltel zou aldus artikel 4 van de wet tegen mededingingsbeperkingen en artikel 101 VWEU hebben geschonden door met een andere onderneming een overeenkomst te sluiten over de prijzen, de marges en de verdeling van markten voor het ontwerp en de aanleg van elektriciteitstransmissielijnen in Finland.
9. Op 30 maart 2016 heeft de markkinaoikeus het verzoek van de mededingingsautoriteit om oplegging van de geldboete afgewezen. Volgens deze rechter heeft Eltel de gestelde mededingingsbeperking vóór 31 oktober 2009 beëindigd en heeft de mededingingsautoriteit niet bewezen dat de inbreuk na die datum is voortgezet. Uit artikel 22 van de wet tegen mededingingsbeperkingen blijkt dat de mededingingsautoriteit het verzoek om een geldboete binnen vijf jaar na de beëindiging van de mededingingsbeperking moet indienen bij de markkinaoikeus. Volgens de markkinaoikeus had de vermeende mededingingsregeling betrekking op de werkzaamheden voor het ontwerp van de betrokken elektriciteitslijn, maar niet op de constructiewerkzaamheden als zodanig. Het ontwerp was echter al in de loop van 2007 voltooid.
10. De mededingingsautoriteit heeft tegen deze beslissing hogere voorziening ingesteld bij de verwijzende rechter. Volgens deze autoriteit is het akkoord tussen Eltel en de andere bij de mededingingsregeling betrokken onderneming tot stand gekomen vóór de indiening van de offerte door Eltel en heeft zij betrekking op de prijzen. Deze verboden afstemming heeft voortgeduurd tot de datum van de laatste betaling (7 januari 2010), aangezien de overeenkomst tot onrechtmatige prijsstelling op dat moment nog steeds van kracht was. Subsidiair betoogt de mededingingsautoriteit dat moet worden uitgegaan van de datum van voltooiing van de werken (12 november 2009). De economische gevolgen van de mededingingsregeling in de zin van de rechtspraak van het Hof hebben voortgeduurd. Fingrid heeft tot op die data schade geleden door de betaalde prijs. In het bijzondere geval van het plaatsen van opdrachten heeft de mededingingsregeling wegens de gespreide betaling van de prijs concrete en langdurige gevolgen. De schadelijke gevolgen van de mededingingsregeling komen elk jaar waarin de betaling van een tranche verschuldigd was tot uiting en zijn jaarlijks van invloed op de bedrijfskosten en de economische resultaten van de onderneming die het slachtoffer van de regeling was. De extra kosten die de betaalde prijs, de opbrengst van de regeling, meebrengt, worden ook doorberekend aan de klanten van de netbeheerder. De mededingingsautoriteit stelt dat zij, door haar verzoek om oplegging van een geldboete op 31 oktober 2014 bij de markkinaoikeus in te dienen, heeft gehandeld binnen de in artikel 22 van de wet tegen mededingingsbeperkingen gestelde termijn.
11. Eltel betwist deze analyse en stelt in wezen dat de duur van de inbreuk moet worden beoordeeld aan de hand van de periode waarin de bij de mededingingsregeling betrokken ondernemingen het inbreukmakende gedrag hebben vertoond. In het geval van opdrachten voor de uitvoering van werken gaat de verjaringstermijn volgens Eltel in op de dag van indiening van de offerte, in casu 4 juni 2007. Subsidiair kan de datum van sluiting van de overeenkomst (19 juni 2007) in aanmerking worden genomen, maar na deze twee gebeurtenissen heeft de aangeboden of overeengekomen prijs die voortkomt uit de mededingingsregeling geen gevolgen meer voor de markt. Het tempo van de werkzaamheden en het tijdschema van de betalingen hebben geen invloed op de mededinging op de markt, aangezien zij geen invloed hebben op de gevraagde prijs. Andere uitleggingen, zoals de uitlegging die door de mededingingsautoriteit wordt voorgesteld, houden geen verband met het vraagstuk van de beperking van de mededinging als gevolg van de regeling en zijn in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Het verzoek van de mededingingsautoriteit om oplegging van een geldboete is dus te laat bij de markkinaoikeus ingediend.
12. De verwijzende rechter gaat uit van de veronderstelling dat de aan Eltel gegunde opdracht betrekking heeft op werken betreffende de aanleg van een elektriciteitstransmissielijn. In deze omstandigheden vraagt hij zich af tot wanneer kan worden aangenomen dat de vermeende onderling afgestemde offerte en de onrechtmatige prijsstelling die daaruit is voortgevloeid, economische gevolgen hebben gehad. Volgens de nationale rechtspraak gaat de in artikel 22 van de wet tegen mededingingsbeperkingen vastgestelde vijfjarige termijn in op de dag waarop de laatste met de inbreuk verband houdende gedraging is beëindigd. Hij vraagt zich af hoe dit moet worden beoordeeld in het geval dat een partij bij een mededingingsregeling met een niet bij deze mededingingsregeling betrokken derde een overeenkomst voor de uitvoering van werken sluit die overeenstemt met hetgeen in het kader van de mededingingsregeling is overeengekomen, waarbij de werken meerdere jaren na de verlening van de betrokken opdracht voor de uitvoering van werken zijn voltooid en voor deze opdracht verschuldigde betalingen nog na de voltooiing van het werk plaatsvinden. Hij merkt op dat de rechtspraak van het Hof geen duidelijke oplossing biedt.
13. Enerzijds heeft het Hof volgens de verwijzende rechter in het arrest Quinn Barlo e.a./Commissie(5) geoordeeld dat de economische gevolgen van een mededingingsbeperking kunnen voortduren tot het einde van de periode waarin de onrechtmatige prijzen van kracht zijn en dat voor de beoordeling van de duur van de inbreuk rekening kan worden gehouden met de periode gedurende welke de kartelprijzen van kracht zijn.(6) Niet zozeer de rechtsvorm van de mededingingsverstorende gedraging is dus van belang als wel de economische gevolgen ervan. Indien ervan wordt uitgegaan dat dergelijke gevolgen zelfs na de formele beëindiging van een complexe en voortdurende inbreuk kunnen voortduren en in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de duur van de inbreuk, kan de stelling van de mededingingsautoriteit slagen. De verwijzende rechter merkt evenwel op dat de beperking van de mededinging waarom het in het arrest Quinn Barlo e.a./Commissie(7) ging, van een geheel andere aard was dan die in het hoofdgeding.
14. Anderzijds heeft het Hof in zijn arrest EMI Records(8) geoordeeld dat het bij beëindigde mededingingsregelingen voor het vaststellen van de duur van de inbreuk voldoende is dat de gevolgen van die regelingen voortduren tot na de formele beëindiging, bijvoorbeeld indien de handelwijze der betrokkenen impliciet van de aan ondernemersafspraken eigen afstemmings‑ en coördinatie-elementen doet blijken en hetzelfde resultaat oplevert als met de ondernemersafspraak werd beoogd.(9) Indien de prijzen van opdrachten voor werken en de mededingingsregeling vanaf de indieningsdatum van de offerte of de ondertekening van de overeenkomst geen gevolgen meer hebben, zoals Eltel betoogt, dient eerder de redenering van Eltel te worden gevolgd. In dat geval moet worden geoordeeld dat het verzoek van de mededingingsautoriteit om oplegging van een boete te laat is ingediend bij de markkinaoikeus.
15. De verwijzende rechter merkt overigens op dat het vraagstuk van de duur van de vermeende inbreuk op de mededinging niet mag worden verward met dat van de schade die de slachtoffers van de gestelde mededingingsregeling eventueel hebben geleden.(10)
16. In die omstandigheden heeft de Korkein hallinto-oikeus (hoogste bestuursrechter, Finland) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof bij beslissing, ingekomen ter griffie van het Hof op 13 juni 2019, verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Kan het mededingingsstelsel van artikel 101 VWEU aldus worden uitgelegd dat een inbreuk op de mededinging, ingeval een karteldeelnemer met een marktdeelnemer die niet tot het kartel behoort een overeenkomst voor de uitvoering van werken heeft gesloten die overeenstemt met hetgeen is overeengekomen in het kader van de betrokken mededingingsregeling, wegens de uit die situatie voortvloeiende economische gevolgen voortduurt zolang de contractuele verplichtingen uit de overeenkomst voor de uitvoering van werken worden nagekomen dan wel voor de werkzaamheden betalingen worden verricht aan de partijen bij de overeenkomst, dat wil zeggen tot en met het tijdstip waarop de laatste tranche voor de werkzaamheden wordt voldaan, of ten minste tot en met het tijdstip waarop de desbetreffende werkzaamheden worden voltooid; of kan worden aangenomen dat de inbreuk op de mededinging slechts voortduurt tot het tijdstip waarop de onderneming die zich aan die inbreuk schuldig heeft gemaakt, een offerte voor de desbetreffende opdracht heeft ingediend of een overeenkomst over de uitvoering van de werkzaamheden heeft gesloten?”
IV. Procedure bij het Hof
17. De mededingingsautoriteit, Eltel, de Finse, de Duitse, de Italiaanse en de Letse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof.
18. Na de beslissing van de Tweede kamer van het Hof van 16 april 2020 om de aanvankelijk voor het Hof geplande terechtzitting af te zeggen, hebben deze kamer en de advocaat-generaal schriftelijke vragen gesteld aan alle deelnemers aan de schriftelijke behandeling van de onderhavige prejudiciële procedure. De mededingingsautoriteit, Eltel, de Finse, de Italiaanse en de Letse regering en de Commissie hebben hun antwoorden op deze vragen aan het Hof toegezonden.
V. Analyse
19. De verwijzende rechter wenst in wezen van het Hof te vernemen hoe het einde van een gestelde inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU moet worden bepaald wanneer de inbreuk bestond in afstemming tussen ondernemingen die partij waren bij de mededingingsregeling over de in te dienen offerten in het kader van een opdracht voor het ontwerp en de uitvoering van werken die in casu betrekking had op de aanleg van een elektriciteitstransmissielijn. Deze vraag is aan het Hof voorgelegd in de context van een verzoek van de mededingingsautoriteit om Eltel een geldboete op te leggen, aangezien partijen in het hoofdgeding het oneens zijn over de datum waarop de verjaringstermijn voor de oplegging van de geldboete is verstreken.
A. Inleidende opmerkingen
20. Alvorens deze vraag te onderzoeken, wil ik twee inleidende opmerkingen maken, waarvan de eerste betrekking heeft op een verduidelijking van het nationale recht en de tweede op het gedecentraliseerde karakter van de uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie.
21. In de eerste plaats de stand van het nationale recht. Hoewel op de aan het Hof gestelde prejudiciële vragen een sterk vermoeden van relevantie voor de beslechting van het hoofdgeding rust(11), blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat artikel 22 van de wet tegen mededingingsbeperkingen voorzag in twee mogelijke vertrekpunten voor de verjaringstermijn van vijf jaar, te weten het einde van de inbreuk of het tijdstip waarop de mededingingsautoriteit op de hoogte was van de mededingingsverstorende gedragingen. Deze autoriteit heeft op 31 januari 2013 kennis gekregen van deze gedragingen en op 31 oktober 2014 haar voorstel voor een geldboete ingediend. Indien het tweede vertrekpunt van de verjaringstermijn van artikel 22 van de wet tegen mededingingsbeperkingen zou worden aanvaard, zou men kunnen twijfelen aan het nut van het antwoord van het Hof op de gestelde prejudiciële vraag voor de beslechting van het hoofdgeding.
22. Deze twijfel is echter weggenomen door de aanvullende informatie die het Hof in antwoord op zijn vragen heeft ontvangen. Zowel voor Eltel als voor de Finse regering lijkt namelijk vast te staan dat in het geval van één enkele voortgezette inbreuk die reeds is beëindigd, alleen het eerste aanvangstijdstip van de verjaringstermijn van vijf jaar – de datum waarop de inbreuk is beëindigd – van toepassing is. Er bestaat dus geen twijfel meer over het nut van de gestelde vraag voor de beslechting van het hoofdgeding.
23. In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat het hier gaat om gedecentraliseerde tenuitvoerlegging van het mededingingsbeleid van de Unie. In dit verband moet onmiddellijk worden opgemerkt dat de verjaring die van toepassing is op het optreden van de nationale mededingingsautoriteiten als zodanig niet door het Unierecht wordt geregeld.
24. Weliswaar is hoofdstuk VII van verordening nr. 1/2003 gewijd aan verjaring, maar de regels in dat hoofdstuk zijn enkel van toepassing op de Commissie. Inzonderheid bepaalt artikel 25, lid 1, van die verordening dat de sanctiebevoegdheid van de Commissie bij inbreuken op artikel 101 VWEU onderworpen is aan een verjaringstermijn van vijf jaar. De termijn begint te lopen op de dag waarop de inbreuk is gepleegd of, bij voortdurende of voortgezette inbreuken, op de dag waarop de inbreuk is beëindigd.(12) Uit het dossier blijkt dat de nationale wetgever ervoor heeft gekozen voor procedures van de mededingingsautoriteit dezelfde verjaringstermijn toe te passen als de Uniewetgever voor de Commissie heeft gehanteerd, namelijk vijf jaar.
25. In richtlijn (EU) 2019/1 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt(13) wordt geen termijn opgelegd, maar is het beginsel neergelegd dat voor een doeltreffende tenuitvoerlegging van artikel 101 VWEU moet worden voorzien in „werkbare regels”, die er met name in bestaan dat „de nationale verjaringstermijnen worden opgeschort of onderbroken voor de duur van de procedure bij [nationale mededingingsautoriteiten] van een andere lidstaat of bij de Commissie”, zonder dat de lidstaten wordt belet absolute verjaringstermijnen te handhaven of in te voeren, mits dergelijke termijnen „de doeltreffende handhaving van [artikel 101 VWEU] niet praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk” maken.(14) Artikel 29 van richtlijn 2019/1 bevestigt deze vereisten. De vaststelling van de nationale verjaringstermijn valt volgens de Uniewetgever dus onder de verantwoordelijkheid van de lidstaten en daarmee onder het beginsel van procedurele autonomie.
26. De gestelde vraag heeft evenwel niet zozeer betrekking op de duur van de verjaringstermijn op zich als wel op het tijdstip waarop deze termijn ingaat. Zoals hierboven vermeld laat verordening nr. 1/2003 de termijn ingaan op het tijdstip waarop de inbreuk is beëindigd. De vaststelling van de duur van de gestelde inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU valt zonder enige twijfel onder het Unierecht.
B. Duur van de inbreuk in een context als van het hoofdgeding
27. Voor de beoordeling van de duur van de gestelde inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU in het hoofdgeding moeten de wezenlijke kenmerken ervan in herinnering worden gebracht. Deze inbreuk bestond in afstemming tussen ondernemingen met het oog op beïnvloeding van openbare aanbestedingsprocedures voor de uitvoering van werken. De opdracht is gegund in dezelfde maand waarin de offerte is ingediend. De werken en de betalingen hebben echter meerdere jaren in beslag genomen: de werken zijn twee jaar en vijf maanden na de indiening van de offerte en de sluiting van de overeenkomst beëindigd, terwijl de laatste betaling twee jaar en zeven maanden na de indiening van deze twee gebeurtenissen heeft plaatsgevonden.
1. Duur van de inbreuk in de rechtspraak van het Hof
28. De vraag naar de duur van een mededingingsregeling is vaak aan de orde voor het Hof. Aangezien de zwaarte van de sanctie met name afhangt van de duur van de inbreuk, voeren ondernemingen waaraan een met artikel 101, lid 1, VWEU strijdige gedraging wordt verweten dikwijls een betoog met betrekking tot de duur ervan met het doel om deze duur omlaag te krijgen.
29. Zoals de verwijzende rechter aangeeft, heeft het Hof al geoordeeld dat het bij beëindigde mededingingsregelingen voor de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU voldoende is dat zij na hun formele beëindiging hun werking nog uitoefenen.(15) Meer in het bijzonder wordt „een ondernemersafspraak slechts dan […] geacht haar werking nog uit te oefenen, indien de handelwijze der betrokkenen impliciet van de aan ondernemersafspraken eigen afstemmings‑ en coördinatie-elementen doet blijken en hetzelfde resultaat oplevert als met de ondernemersafspraak werd beoogd”.(16)
30. In het arrest Binon(17) heeft het Hof heeft deze rechtspraak eveneens toegepast op uitgeverijen. In dat arrest heeft het geoordeeld dat artikel 101 VWEU ook van toepassing was geweest „indien de uitgevers na de beëindiging van de oude overeenkomst hun parallel gedrag zouden hebben voortgezet zonder dat een nieuwe overeenkomst tot stand was gekomen. […] Het mededingingsstelsel van de artikelen [101 en volgende VWEU] is meer geïnteresseerd in de economische gevolgen van overeenkomsten – en van iedere vergelijkbare vorm van onderlinge afstemming of coördinatie – dan in de rechtsvorm ervan”.(18) Artikel 101 VWEU zou dus als toepasselijk moeten worden beschouwd indien het geheel van de afspraken in de onderhavige zaak „tot resultaat [had] dat de erkenning van verkooppunten in feite [werd] overgelaten aan de beoordeling van dat agentschap of van een door dit agentschap in het kader van die overeenkomsten opgericht orgaan”.(19)
31. In het kader van het recentere arrest Quinn Barlo e.a./Commissie(20) verweten rekwirantes in hogere voorziening het Gerecht schending van het algemene beginsel van het vermoeden van onschuld, doordat het de duur van de eerste periode van hun deelname aan het kartel had verlengd tot na de datum van de tweede mededingingsverstorende bijeenkomst, terwijl het Gerecht had vastgesteld dat de deelnemers tijdens die bijeenkomst in juni 1998 overeenstemming hadden bereikt over een prijsverhoging voor oktober van datzelfde jaar.(21) Het Hof heeft geoordeeld dat „[h]et mededingingsstelsel van de artikelen 101 en 102 VWEU […] volgens vaste rechtspraak meer gewicht [toekent] aan de economische gevolgen van overeenkomsten – en van iedere vergelijkbare vorm van onderlinge afstemming of coördinatie – dan aan de rechtsvorm ervan. Wanneer het mededingingsregelingen betreft die niet meer van kracht zijn, volstaat het derhalve voor de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU dat zij na de formele beëindiging van de onrechtmatige contacten effect blijven sorteren. Hieruit volgt dat de duur van een inbreuk kan worden beoordeeld aan de hand van de periode waarin de beschuldigde ondernemingen zich op een met het artikel strijdige wijze hebben gedragen […]. Met andere woorden, het Gerecht had theoretisch het bestaan van een inbreuk kunnen vaststellen, bijvoorbeeld gedurende de gehele periode waarin de heimelijk overeengekomen prijzen van kracht waren, hetgeen in casu zou hebben geleid tot een objectief minder gunstig resultaat voor de belangen van rekwirantes”.(22)
32. Hoewel de drie bovengenoemde arresten enkele interessante aanknopingspunten voor mijn analyse bevatten, moet worden vastgesteld dat geen van deze arresten op zich volstaat om de gestelde prejudiciële vraag te beantwoorden. De rechtspraak van het Hof waarnaar de verwijzende rechter uitvoerig heeft verwezen, moet immers in zijn context worden geplaatst, dat wil zeggen in het specifieke kader van elke toentertijd aan de orde zijnde mededingingsregeling, waarvan geen enkele vergelijkbaar is met die van het hoofdgeding. Zo kon in de zaak die heeft geleid tot het arrest EMI(23) het bestaan van impliciete afstemmings‑ en coördinatie-elementen worden vastgesteld. In het arrest Binon(24) was de overeenkomst formeel beëindigd, maar leek er nog steeds een feitelijke overeenkomst te bestaan. Ten slotte heeft het Hof in het arrest Quinn Barlo e.a./Commissie(25) weliswaar zijn rechtspraak in herinnering gebracht inzake mededingingsregelingen die niet meer van kracht zijn maar waarvan de gevolgen voortduren, maar dan om zeer concreet vast te stellen dat tijdens de laatste kartelbijeenkomst een prijsafspraak voor de toekomst was gesloten.
2. Duur van de inbreuk en beschermd rechtsbelang
33. Deze drie arresten moeten dus in hun context worden geplaatst wat betreft het belang ervan voor de beslechting van de onderhavige zaak. Tegelijkertijd verdient het arrest T‑Mobile Netherlands e.a.(26) de aandacht. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat „artikel [101 VWEU], zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld [is] om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen. […] [B]ijgevolg [is er] niet eerst sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking wanneer er een rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen bestaat. […] [E]en onderling afgestemde feitelijke gedraging [heeft] een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel [101, lid 1, VWEU] […] wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen.”(27)
34. Zo kan op basis van het arrest T‑Mobile Netherlands e.a. het vraagstuk betreffende de duur van de inbreuk vanuit een ander perspectief worden behandeld dan in de arresten EMI(28), Binon(29) en Quinn Barlo e.a./Commissie(30), aangezien een van de fundamentele vragen die voor de bepaling van de duur van de inbreuk moeten worden beantwoord, die van het beschermde rechtsbelang is, dat wil zeggen de vrije keuze van de klant, de mogelijkheid om betere offerten te verkrijgen tegen de best mogelijke voorwaarden op basis van vrije mededinging, zoals met name de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen stelt. Derhalve bestaat de inbreuk zolang de onrechtmatige samenwerking, formeel of feitelijk, deze mogelijkheid beperkt. Voor de beoordeling van de duur van de inbreuk moet dus de weerslag van deze inbreuk op het beschermde rechtsbelang en dus uiteindelijk de precieze draagwijdte van de mededingingsregeling worden beoordeeld, een beoordeling die de verwijzende rechter dient te verrichten.
35. Indien de in het verzoek om een prejudiciële beslissing beschreven mededingingsregeling enkel betrekking had op de opdracht voor het ontwerp en de aanleg van de transmissielijn van 400 kV tussen Keminmaa en Petäjäskoski, zou de mededingingsbeperkende strekking van de mededingingsregeling naar analogie van het arrest T‑Mobile Netherlands e.a.(31) uiterlijk na de ondertekening van de overeenkomst verdwijnen. Na deze ondertekening was er immers geen voortdurende overeenkomst meer tussen de bij de mededingingsregeling betrokken ondernemingen(32), zodat evenmin kan worden aangenomen dat de heimelijk overeengekomen prijzen, opgevat als de uitdrukking van de wil van de partijen bij de regeling om afspraken te maken over de voor toekomstige opdrachten toe te passen prijzen, nog „van kracht” zouden zijn in de zin van het arrest Quinn Barlo e.a./Commissie(33). De periode gedurende welke de beschuldigde ondernemingen een verboden gedraging in de zin van dat arrest ten uitvoer hebben gelegd, zou dus eindigen met de ondertekening van de overeenkomst.
36. Onder voorbehoud van de verificaties door de verwijzende rechter kan een dergelijke vaststelling worden verklaard door het feit dat iedere aanbesteding van werken haar eigen kenmerken heeft, onverminderd eventueel bewijs van een mededingingsregeling betreffende de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht voor de uitvoering van werken en andere soortgelijke toekomstige opdrachten.(34) Indien er, met Eltel, van wordt uitgegaan dat de prijs van de opdracht voor de aanleg van de lijn Keminmaa-Petäjäskoski was bepaald op basis van de specifieke kenmerken ervan (te weten de uitvoering van een enkel werk, in een bepaald gebied, binnen een bepaalde periode en volgens een bepaald technisch procedé), zou mijns inziens niet kunnen worden aangenomen dat deze prijs op de markt in ruime zin gevolgen had gehad die verder gingen dan de overeenkomst waarin hij was vastgesteld.
3. Duur van de inbreuk en voornemen tot inbreuk
37. Niettemin moet worden vastgesteld dat het Hof over weinig informatie beschikt over de bestanddelen van het in het hoofdgeding verweten inbreukmakende gedrag. Het beschikt bijvoorbeeld niet over informatie over eventuele onrechtmatige contacten of bijeenkomsten die na ondertekening van de overeenkomst zouden zijn voortgezet. Uit de aanvullende informatie die het Hof in het kader van de schriftelijke antwoorden op zijn vragen is verstrekt, blijkt enkel dat de manipulatie van de aanbesteding zou hebben bestaan in een overeenkomst met de andere bij de mededingingsregeling betrokken onderneming over de offerteprijs, waarbij de andere partij noodzakelijkerwijs een hogere prijs diende te vragen dan Eltel. Fingrid zou in totaal vier aanbiedingen hebben ontvangen. Indien in die omstandigheden wordt aangenomen dat de mededingingsregeling enkel betrekking had op die ene opdracht, vormt de ondertekening van de overeenkomst na afloop van de aanbestedingsprocedure niet alleen de concretisering van de mededingingsregeling, de climax van de daaruit voortvloeiende beperking van de mededinging (de potentiële concurrenten op de markt zijn uitgeschakeld), maar ook het einde van de periode waarin de heimelijk overeengekomen prijzen „van kracht” waren in de zin van het arrest Quinn Barlo e.a. /Commissie.(35)
38. Met andere woorden, de duur van de inbreuk kan niet worden losgekoppeld van de bedoeling van de aan de mededingingsregeling deelnemende ondernemingen om inbreuk te maken. Op een quasi-strafrechtelijk gebied als het mededingingsrecht(36) lijkt het niet toelaatbaar om de duur van de inbreuk afhankelijk te stellen van een element dat buiten de wil van de plegers staat, zoals de wijze van uitvoering van de werken of het tijdschema van de betalingen. Dat zou erop neerkomen dat aan partijen de hun toekomende mogelijkheid wordt ontnomen om op enig moment een einde te maken aan hun inbreukmakende gedrag. Kan bijvoorbeeld de duur van de inbreuk in geval van onmogelijkheid of weigering om de in de overeenkomst overeengekomen prijs te betalen, dienovereenkomstig, en dus potentieel voor onbepaalde tijd, worden verlengd op de enkele grond dat de heimelijk overeengekomen prijs nog steeds verschuldigd is? Ik denk het niet.
39. Daarom ben ik niet overtuigd door het betoog van de mededingingsautoriteit en de Finse regering. De economische gevolgen van de mededingingsregeling mogen niet worden verward met de schadelijke gevolgen ervan. De mededingingsbeperkende gevolgen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde marktmanipulatie, die leidt tot uitsluiting van de inschrijvende concurrenten en tot de eventueel kunstmatige beperking van de keuze van de „klant”, moeten worden onderscheiden van de ruimere economische gevolgen die de klant en, incidenteel, de klanten van de klant hebben gehad (zoals de doorberekening door de klant van de vervalste prijs, waarbij deze doorberekening op zich niet het bewijs is dat het aan Eltel toe te rekenen inbreukmakende gedrag heeft voortgeduurd, maar slechts een van de gevolgen ervan vormt).(37)
40. In die omstandigheden kan de inbreuk uitsluitend worden voortgezet na de formele beëindiging ervan (wat in de omstandigheden van het hoofdgeding de ondertekening van de overeenkomst zou zijn) indien ook het verboden gedrag nog steeds als zodanig kan worden gekwalificeerd, evenwel zonder dat de gevolgen die niet strikt onderdeel uitmaken van het verweten concurrentieverstorende gedrag deel kunnen uitmaken van die kwalificatie.
41. Ter bepaling van het tijdstip waarop de inbreuk in een context als in het hoofdgeding wordt beëindigd, moet ten slotte worden benadrukt dat, indien de onderneming waaraan het mededingingsverstorende gedrag wordt verweten uiteindelijk niet de opdracht heeft gekregen, de datum van indiening van de offerte – bij ontbreken van andere gegeven die doen vermoeden dat de inbreuk heeft voortgeduurd tot na de betrokken opdracht – de datum van beëindiging van de inbreuk kan zijn. Met andere woorden, de datum van ondertekening van de overeenkomst kan niet in elk geval worden beschouwd als bepalend voor het einde van de inbreuk. Het einde van de inbreuk moet noodzakelijkerwijs worden beoordeeld aan de hand van de subjectieve en objectieve elementen die deze inbreuk kenmerken.
42. Op dezelfde voet kan de datum van ondertekening van de overeenkomst worden gezien als het einde van de inbreuk of het einde van de geldigheid van de heimelijk overeengekomen prijzen, op voorwaarde dat de overeenkomst voldoende nauwkeurig de wilsovereenstemming van partijen met betrekking tot deze elementen weergeeft. Dat veronderstelt dus dat de overeenkomst voldoende duidelijk is over, in casu, de prijs van de werken.
4. Duur van de inbreuk, daadwerkelijke uitvoering van artikel 101 VWEU en rechtsunie
43. De mededingingsautoriteit, de Finse en de Duitse regering betogen dat de keuze van een te korte duur van de inbreuk in een geval als in het hoofdgeding aan de orde in strijd is met het doeltreffendheidsvereiste van artikel 101 VWEU.
44. Ik ben uiteraard gevoelig voor dit argument.
45. Aangezien in het Unierecht, overeenkomstig de kenmerkende beginselen van een rechtsunie, het beginsel is aanvaard van de verjaring van het optreden van haar instellingen en van haar nationale partners, namelijk de nationale mededingingsautoriteiten, moet, om inbreuken op artikel 101 VWEU te vervolgen en te bestraffen, worden afgezien van de idee van een absolute doeltreffendheid van artikel 101 VWEU en dus worden aanvaard dat bepaalde inbreuken op deze bepaling onbestraft blijven. Met andere woorden, het doel kan niet alle middelen heiligen.(38)
46. Bovendien gaat het in het hoofdgeding om een bijzonder geval. De vijfjarige verjaringstermijn in het nationale recht leek prima facie zeker een optreden van de mededingingsautoriteit mogelijk te maken.(39) Een doeltreffende tenuitvoerlegging van artikel 101 VWEU kan geen rechtvaardiging vormen voor een kunstmatige verlenging van de duur van de inbreuk tot zelfs na de wil tot inbreukmaking van de plegers, met het doel om vervolging mogelijk te maken. Dat klemt temeer omdat de duur van de inbreuk een factor is waarmee bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening wordt gehouden, zoals de Commissie heeft benadrukt.(40)
47. Uit mijn analyse volgt derhalve dat artikel 101 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een inbreuk op de mededinging, ingeval een partij bij een mededingingsregeling met een niet bij die mededingingsregeling betrokken derde een overeenkomst voor de uitvoering van werken heeft gesloten die overeenstemt met hetgeen in het kader van de betrokken mededingingsregeling was overeengekomen, en voor zover die mededingingsregeling beperkt was tot deze opdracht, in beginsel wordt geacht te zijn beëindigd op de datum waarop de inbreukmakende onderneming de offerte betreffende de betrokken opdracht heeft ingediend of, in voorkomend geval, de overeenkomst voor de uitvoering van de werken heeft gesloten. Een dergelijke uitlegging doet echter geen afbreuk aan de beoordeling door de verwijzende rechter van de inhoud van die overeenkomst en van de mate van nauwkeurigheid ervan, met name wat de prijzen betreft, van de precieze draagwijdte van de mededingingsregeling, van de objectieve en subjectieve kenmerken ervan, van de mededingingsverstorende gevolgen ervan, en aan diens beoordeling van de analyse van de verschillende bewijzen van onrechtmatige gedragingen die aan het licht zijn gekomen door het onderzoek van de mededingingsautoriteit.
VI. Conclusie
48. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Korkein hallinto-oikeus te beantwoorden als volgt:
„Artikel 101 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een inbreuk op de mededinging, ingeval een partij bij een mededingingsregeling met een niet bij die mededingingsregeling betrokken derde een overeenkomst voor de uitvoering van werken heeft gesloten die overeenstemt met hetgeen in het kader van de mededingingsregeling in kwestie was overeengekomen, en voor zover die mededingingsregeling beperkt was tot die opdracht, in beginsel wordt geacht te zijn beëindigd op de datum waarop de inbreukmakende onderneming de offerte voor de betrokken opdracht heeft ingediend of, in voorkomend geval, de overeenkomst voor de uitvoering van de werken heeft gesloten. Een dergelijke uitlegging doet echter geen afbreuk aan de beoordeling door de verwijzende rechter van de inhoud van die overeenkomst en van de mate van nauwkeurigheid ervan, met name wat de prijzen betreft, van de precieze draagwijdte van de mededingingsregeling, van de objectieve en subjectieve kenmerken ervan, van de mededingingsverstorende gevolgen ervan, en aan diens beoordeling van de analyse van de verschillende bewijzen van onrechtmatige gedragingen die aan het licht zijn gekomen door het onderzoek van de mededingingsautoriteit.”