Conclusie van advocaat-generaal G. Hogan van 4 juni 2020

1. Richtlijn 2004/38

5. Artikel 27 van richtlijn 2004/38 is de eerste bepaling van hoofdstuk VI, met het opschrift „Beperkingen van het inreisrecht en het verblijfsrecht om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid”. Deze bepaling luidt:

„1.

Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.

2.

De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen.

Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.
[…]”

2. Verordening nr. 2201/2003

6. De overwegingen 17 en 21 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000⁽³⁾, luiden als volgt:

„(17) In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind dient de terugkeer van het kind onverwijld te worden verkregen en te dien einde dient het [Haags Verdrag van 1980] van toepassing te blijven, zoals aangevuld door de bepalingen van deze verordening, in het bijzonder artikel 11. De gerechten van de lidstaat waarnaar het kind ongeoorloofd is overgebracht of waar het ongeoorloofd wordt vastgehouden, dienen in staat te zijn zich in welbepaalde, naar behoren gemotiveerde gevallen tegen de terugkeer van het kind te verzetten. Een dergelijke beslissing moet evenwel kunnen worden vervangen door een latere beslissing van het gerecht van de lidstaat waar het kind vóór de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had. Brengt deze laatste beslissing de terugkeer van het kind met zich, dan dient de terugkeer plaats te vinden zonder dat enigerlei bijzondere procedure vereist is voor de erkenning en tenuitvoerlegging van die beslissing in de lidstaat waar het ontvoerde kind zich bevindt.

[…]

(21) De erkenning en de tenuitvoerlegging van in een lidstaat gegeven beslissingen dienen gebaseerd te zijn op het beginsel van wederzijds vertrouwen, en de gronden tot weigering van de erkenning dienen tot het noodzakelijke minimum beperkt te blijven.”

7. Artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 valt onder afdeling 4, met het opschrift „Uitvoerbaarheid van bepaalde beslissingen omtrent het omgangsrecht en bepaalde beslissingen die de terugkeer van het kind met zich brengen”. Dit artikel luidt als volgt:

„1.

De in artikel 40, lid 1, onder b), bedoelde terugkeer van een kind, die voortvloeit uit een in een lidstaat gegeven uitvoerbare beslissing, wordt in een andere lidstaat erkend en is aldaar uitvoerbaar zonder dat een uitvoerbaarverklaring behoeft te worden verkregen en zonder dat men zich tegen de erkenning kan verzetten, indien met betrekking tot de beslissing in de lidstaat van herkomst een certificaat overeenkomstig lid 2, is afgegeven.

Ook indien het nationale recht niet bepaalt dat een overeenkomstig artikel 11, lid 8, gegeven beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is, kan het gerecht in de lidstaat van herkomst de beslissing bij voorraad uitvoerbaar verklaren.

2.

De rechter van de lidstaat van herkomst geeft het in artikel 40, lid 1, onder b), bedoelde certificaat slechts af indien:

1. het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, tenzij zulks vanwege zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam werd geacht,

2. de partijen in de gelegenheid zijn gesteld te worden gehoord, en

3. het gerecht bij het geven van de beslissing rekening heeft gehouden met de redenen en het bewijs op grond waarvan de beslissing ingevolge artikel 13 van het [Haags Verdrag van 1980] is gegeven.

Indien het gerecht of enige andere autoriteit maatregelen treft ter bescherming van het kind na diens terugkeer naar de staat van zijn gewone verblijfplaats, vermeldt het certificaat de bijzonderheden van die maatregelen.

De rechter van de lidstaat van herkomst geeft het certificaat ambtshalve af, met gebruikmaking van het in bijlage IV opgenomen modelformulier (certificaat betreffende de terugkeer).

Het certificaat wordt in de taal van de beslissing gesteld.”

1. Is er sprake van een ongelijke behandeling en/of een beperking van het vrij verkeer?

26. Om te beginnen maakt de betrokken nationale regeling, met betrekking tot de overbrenging van een kind, een duidelijk onderscheid naargelang die situatie zich op het nationale grondgebied voordoet dan wel of de minderjarige naar een ander land wordt overgebracht. In het laatste geval volstaat voor strafbaarheid het loutere feit dat een kind aan een of beide ouders, zijn voogd of zijn gezinsvoogd wordt onttrokken om het naar het buitenland over te brengen, dan wel dat het in het buitenland aan hen onttrokken wordt gehouden.

27. In die omstandigheden komt het mij voor dat niet zozeer de beslissing inzake het ouderlijk gezag maar veeleer het risico op strafvervolging een burger van de Unie ervan kan weerhouden het gastland waar hij zijn woonplaats heeft, te verlaten en met zijn kind naar zijn lidstaat van herkomst terug te keren wanneer die persoon niet het recht heeft om de verblijfplaats van het kind te bepalen. Als zodanig kunnen deze ongelijke behandeling en de gevolgen ervan de vrijheid van verkeer van de betrokken Unieburgers in de zin van artikel 21 VWEU beïnvloeden of zelfs beperken.⁽⁸⁾

28. Volgens vaste rechtspraak kan een dergelijke beperking slechts worden gerechtvaardigd indien zij is gebaseerd op objectieve overwegingen en evenredig is aan het door de nationale regeling rechtmatig nagestreefde doel.⁽⁹⁾ Volledigheidshalve en aangezien de Commissie zich op dit argument baseert, stel ik niettemin voor eerst te onderzoeken of de betrokken maatregel kan worden gerechtvaardigd op grond van de in artikel 27 van richtlijn 2004/38 bepaalde afwijking om redenen van openbare orde.

2. Artikel 27 van richtlijn 2004/38 en de op de openbare orde gebaseerde afwijking

29. Krachtens artikel 27 van richtlijn 2004/38 kunnen lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Ongeacht of de bestrijding van kinderontvoering die aan de betrokken nationale regel ten grondslag ligt als een reden van openbare orde kan worden beschouwd, denk ik niet dat een nationale regel als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, binnen de werkingssfeer van artikel 27 van richtlijn 2004/38 valt.

30. Zowel een contextuele als een teleologische interpretatie bevestigen immers dat de werkingssfeer van artikel 27 van richtlijn 2004/38 beperkt is tot enerzijds beperkingen op het inreisrecht stricto sensu en anderzijds verwijderingsmaatregelen.

31. Met betrekking tot de contextuele uitlegging, namelijk de normatieve context van de bepaling, moet worden opgemerkt dat artikel 27 van richtlijn 2004/38 de eerste bepaling is van hoofdstuk VI van die richtlijn, met het opschrift „Beperkingen van het inreisrecht en het verblijfsrecht om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid”.⁽¹⁰⁾ Bovendien heeft artikel 27 zelf als opschrift „Algemene beginselen”, wat betekent dat deze beginselen verder worden uitgewerkt in de daaropvolgende bepalingen. Al deze bepalingen van hoofdstuk VI hebben echter slechts betrekking op de bescherming tegen verwijdering (artikel 28 – Bescherming tegen verwijdering, artikel 32 – Duur van verwijderingsmaatregelen, en artikel 33 – Verwijdering bij wijze van straf of bijkomende straf), het soort ziekten op grond waarvan iemand de toegang tot het grondgebied van een lidstaat kan worden geweigerd of hij van het grondgebied kan worden verwijderd (artikel 29), en procedurele waarborgen tegen beslissingen die zijn genomen op grond van artikel 27 van de richtlijn (artikel 30 – Kennisgeving van besluiten, en artikel 31 – Procedurele waarborgen). De meeste – zo niet alle – van deze procedurele bepalingen hebben uitsluitend betrekking op verwijderingsmaatregelen.

32. Wat de teleologische uitlegging betreft, zijn de overwegingen 22 tot en met 27 van richtlijn 2004/38 bijzonder verhelderend. Na erop te hebben gewezen dat het Verdrag in de mogelijkheid voorziet om beperkingen op de uitoefening van het recht van vrij verkeer en verblijf op te leggen om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid, staat in overweging 22 te lezen dat „[t]eneinde de voorwaarden en waarborgen op procedureel gebied waaronder een besluit tot weigering van toegang of verwijdering van burgers van de Unie en hun familieleden kan worden genomen, preciezer te omschrijven, […] deze richtlijn richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 inzake de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid, [die enkel betrekking had op verwijdering,] [dient] te vervangen”⁽¹¹⁾. Alle andere overwegingen met betrekking tot hoofdstuk VI van richtlijn 2004/38 verwijzen enkel naar verwijdering (overwegingen 23, 24 en 27) of weigering van toegang tot een andere lidstaat (overwegingen 25 en 26).

33. Gelet op het voorgaande ben ik dan ook van mening dat een bepaling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die een burger van de Unie niet de toegang tot een andere lidstaat ontzegt of zijn verwijdering gelast maar die veeleer „louter” tot gevolg heeft dat zijn vrijheid van verkeer wordt beïnvloed of beperkt, niet binnen de werkingssfeer van artikel 27 van richtlijn 2004/38 valt. Met andere woorden, alleen de weigering van toegang of de verwijdering (en maatregelen die rechtstreeks discriminerend zijn) kunnen worden gerechtvaardigd op basis van een van de drie uitdrukkelijke afwijkingen waarin het Verdrag voorziet en die specifiek vermeld zijn in hoofdstuk VI van richtlijn 2004/38.⁽¹²⁾

34. Mocht het Hof deze uitlegging van artikel 27 van richtlijn 2004/38 niet volgen, zou het volgens mij hoe dan ook moeten vaststellen dat een wettelijke bepaling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is niet voldoet aan de vereisten van deze richtlijn. Zoals het Hof steeds heeft benadrukt, bepaalt de tweede alinea van artikel 27, lid 2, van richtlijn 2004/38 immers uitdrukkelijk dat motiveringen „die verband houden met algemene preventieve redenen [niet] mogen […] worden aangevoerd”.⁽¹³⁾

35. Naar mijn mening is de nationale wettelijke bepaling die in het hoofdgeding aan de orde is, een maatregel van algemene preventie. De Duitse regering heeft immers zelf in haar schriftelijke opmerkingen verklaard dat §235, lid 2, StGB preventief bijdraagt tot het waarborgen van het algemene beginsel dat het voogdijschap moet worden uitgeoefend in de oorspronkelijke verblijfplaats van het kind.⁽¹⁴⁾ In deze context is het duidelijk dat de betrokken nationale bepaling een handeling van algemene strekking is die van toepassing is op objectief vastgestelde situaties en gevolgen heeft voor op algemene en abstracte wijze omschreven personen teneinde hen af te brengen van een handelwijze die strijdig wordt geacht met de belangen van de maatschappij en met name die van kinderen. Als zodanig is die bepaling een maatregel van algemene preventie en kan zij dus niet binnen de werkingssfeer van artikel 27 van richtlijn 2004/38 vallen.

36. Uiteraard kan een beperking op de vrijheid van verkeer gerechtvaardigd zijn wanneer zij op objectieve overwegingen berust en evenredig is aan de gerechtvaardigde doelstelling van de nationale bepalingen.⁽¹⁵⁾ Op deze kwestie zal ik thans ingaan.

3. Bestaan van objectieve overwegingen die de beperking en de evenredigheid van de betrokken nationale regeling kunnen rechtvaardigen

37. Zoals ik hierboven heb aangegeven, voert de Duitse regering aan dat haar wettelijke regeling is ingegeven door de wens te waarborgen dat het voogdijschap in de regel wordt uitgeoefend in de oorspronkelijke gewone verblijfplaats van het kind. Bovendien stelt die regering dat die regeling meer in het algemeen zowel de rechten van het ouderlijk gezag als die van de kinderen beoogt te beschermen.⁽¹⁶⁾ De Commissie deelt dit standpunt en verklaart dat de betrokken maatregel tot doel heeft de internationale ontvoering van kinderen te voorkomen en uiteindelijk zo nodig te bestraffen: dit doel is gerechtvaardigd en dus verdedigbaar in het licht van de openbare orde.

38. Aangezien deze doelstellingen intrinsiek verbonden zijn met de grondrechten van het kind, ben ik van mening dat zij vanuit het oogpunt van het Unierecht als gerechtvaardigde doelstellingen moeten worden beschouwd.⁽¹⁷⁾

39. Zoals het Hof reeds heeft erkend, is een van die grondrechten van het kind immers het in artikel 24, lid 3, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) neergelegde recht om regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, een recht waarvan de eerbiediging onbetwistbaar in het belang van het kind is. In dit verband is het duidelijk dat een kind dat op ongeoorloofde wijze wordt overgebracht ten gevolge van een eenzijdige beslissing van een van de ouders, meestal de mogelijkheid wordt ontnomen om regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met de andere ouder te onderhouden.⁽¹⁸⁾

40. In lijn met het bovenstaande kan ook worden opgemerkt dat het Haags Verdrag van 1980, dat later is aangevuld door verordening nr. 2201/2003, ook in het bijzonder is vastgesteld op grond dat het belang van het kind moet primeren bij elke kwestie inzake het gezagsrecht over dit kind. Derhalve is het noodzakelijk een kind te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van het ongeoorloofd overbrengen naar en niet doen terugkeren uit een ander land, en procedures vast te stellen om de onverwijlde terugkeer van het kind naar de staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft, te waarborgen en het omgangsrecht zeker te stellen.⁽¹⁹⁾

41. In die omstandigheden staat buiten kijf dat een nationale regeling die onder meer het ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van kinderen beoogt te voorkomen, een op grond van het Unierecht gerechtvaardigd doel nastreeft.

42. Maatregelen die een fundamentele vrijheid beperken, zoals die bedoeld in artikel 21 VWEU, kunnen echter slechts worden gerechtvaardigd door objectieve overwegingen indien zij noodzakelijk zijn ter bescherming van de belangen die zij beogen te waarborgen en slechts voor zover die doelstellingen niet met minder beperkende maatregelen kunnen worden bereikt.⁽²⁰⁾

43. In dit verband betwijfel ik eerlijk gezegd of een maatregel zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling objectief gezien noodzakelijk kan worden geacht. Het is opvallend dat, terwijl deze maatregel is vastgesteld voor het aanpakken van gevallen van ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren, een soortgelijke handelwijze die zich op het nationale grondgebied voordoet niet op dezelfde wijze strafbaar is gesteld. Het is daarentegen wel zo dat de Uniewetgever, zoals hierboven uiteengezet, verordening nr. 2201/2003 heeft vastgesteld om de ontvoering van kinderen tussen lidstaten tegen te gaan en, in geval van ontvoering, de onverwijlde terugkeer van het kind te bewerkstelligen.⁽²¹⁾ Bovendien wordt in deze verordening, die is vastgesteld op basis van de opvatting dat het belang van het kind voorop moet staan⁽²²⁾, het beginsel neergelegd van de wederzijdse erkenning van in de lidstaten gegeven beslissingen. Zoals blijkt uit overweging 21 van verordening nr. 2201/2003, is dit beginsel zelf gebaseerd op het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten.⁽²³⁾

44. Intussen is uiteraard duidelijk komen vast te staan dat dit beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten van wezenlijk belang is in het Unierecht, aangezien het de mogelijkheid biedt om een ruimte zonder binnengrenzen te verwezenlijken en in stand te houden. Volgens vaste rechtspraak vereist dit beginsel, met name op het gebied van vrijheid, veiligheid en recht, dat elk van de lidstaten, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, ervan uitgaat dat alle andere lidstaten het Unierecht en, meer in het bijzonder, de door dat recht erkende grondrechten in acht nemen.⁽²⁴⁾ Bovendien moet er met betrekking tot verordening nr. 2201/2003 zeker aan worden herinnerd dat het Hof zelf heeft benadrukt dat de samenwerking en het wederzijds vertrouwen tussen rechterlijke instanties waarop de verordening is gebaseerd, moeten leiden tot de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen, die de hoeksteen vormt van de totstandbrenging van een werkelijke justitiële ruimte.⁽²⁵⁾

45. Het is duidelijk dat het internationale karakter van zaken als die in het hoofdgeding vaker kan leiden tot moeilijkheden die onder meer verband houden met de taaldiversiteit van de procedure of met de afstand, maar ook met het in artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 neergelegde specifieke vereiste dat een certificaat moet worden afgegeven met betrekking tot de beslissing waarbij de terugkeer van een kind wordt gelast. Ook al mogen deze moeilijkheden niet worden geminimaliseerd, het beginsel van wederzijds vertrouwen mag niet in het gedrang worden gebracht doordat men zich beroept op dergelijke praktische moeilijkheden zonder dat tevens afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect van op dit beginsel gebaseerde instrumenten. Dit is echter precies wat zou gebeuren indien een lidstaat op deze manier een onderscheid zou mogen maken tussen kinderontvoeringen die binnen die lidstaat plaatsvinden en kinderontvoeringen waarbij een andere lidstaat betrokken is.

46. In die omstandigheden komt het mij voor dat een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, niet noodzakelijk is om het ermee nagestreefde doel te bereiken wanneer de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren plaatsvindt in een andere lidstaat en niet in een derde land.

47. Derhalve dient de aangezochte rechter de nationale regeling, die strijdig is met het Unierecht, buiten toepassing te laten aangezien het duidelijk is dat de bepalingen van artikel 21 VWEU rechtstreekse werking hebben⁽²⁶⁾ en derhalve door een particulier kunnen worden ingeroepen tegenover een lidstaat.⁽²⁷⁾

4. Subsidiair, analyse van de evenredigheid stricto sensu

48. Mocht het Hof het niet eens zijn met deze analyse en van oordeel zijn dat de betrokken nationale regeling noodzakelijk is om het door deze maatregel nagestreefde doel te bereiken, dan moet nog worden nagegaan of dit doel niet met minder beperkende maatregelen kan worden bereikt.

49. Dienaangaande ben ik van mening dat het automatisch opleggen van een gevangenisstraf of een geldboete in geval van het overbrengen van een kind naar het buitenland of het niet doen terugkeren van dat kind zonder dat degene(n) met het ouderlijk gezag daarvan op de hoogte zijn gesteld, onverenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel.

50. Artikel 49, lid 3, van het Handvest bepaalt immers dat de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn aan het strafbare feit. Zoals advocaat-generaal Bobek in de zaak Link Logistik N&N (C‑384/17, EU:C:2018:494 ) heeft uiteengezet, geldt de evenredigheid van strafrechtelijke sancties op twee niveaus. Ten eerste moet de opgelegde sanctie evenredig zijn aan de ernst van de inbreuk. Ten tweede moet bij de vaststelling van deze sanctie rekening worden gehouden met de omstandigheden van het concrete geval.⁽²⁸⁾ Daarom veronderstelt een daadwerkelijke evenredigheidstoets een concrete beoordeling in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval.⁽²⁹⁾

51. Om aan dit beginsel te voldoen, moet de relevante nationale regeling het dus mogelijk maken dat de situatie waarin de betrokken feiten zich hebben voorgedaan in het individuele geval wordt getoetst.⁽³⁰⁾

52. In haar antwoorden op de vragen van het Hof verklaart de Duitse regering dat het opleggen van een gevangenisstraf of een geldboete niet automatisch plaatsvindt en dat bij de rechterlijke uitspraak rekening kan worden gehouden met de specifieke kenmerken van elke zaak. Aangezien het verzoek om een prejudiciële beslissing in dit verband geen enkele aanwijzing bevat, staat het niettemin aan de verwijzende rechter om na te gaan of de toepassing van § 235 StGB in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel in die zin dat het de nationale rechter toestaat rekening te houden met de specifieke, individuele kenmerken van elke zaak voordat hij daadwerkelijk een strafrechtelijke sanctie – een gevangenisstraf of een geldboete – oplegt.⁽³¹⁾

53. Daartoe kan de verwijzende rechter verscheidene factoren in aanmerking nemen, zoals het persoonlijk gedrag van de ouder die wordt vervolgd, de toestand van de relatie tussen de twee ouders, het feit of al dan niet gebruik is gemaakt van de in verordening nr. 2201/2003 vastgestelde mechanismen en het resultaat van dit eventuele gebruik, en, wanneer aangewezen, de mening van het kind zelf, aangezien artikel 24, lid 1, van het Handvest bepaalt dat aan de mening van de betrokken kinderen in hen betreffende aangelegenheden, in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid, passend belang moet worden gehecht.

54. Indien het nationale recht een dergelijk individueel onderzoek niet toestaat, staat het bijgevolg aan de aangezochte rechter om de nationale regeling die strijdig is met het Unierecht buiten toepassing te laten.