Conclusie van advocaat-generaal G. Pitruzzella van 3 juni 2021

1. Samenvatting van de argumenten van partijen

2. Beoordeling

49. In mijn analyse zal ik mij concentreren op de rechtsvraag of het deel van het bestreden arrest waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de formulering van de Commissie in het dispositief van het besluit in de aan de orde zijnde zaken verenigbaar is met het Unierecht, al dan niet juist is.

50. In het bijzonder wordt het Hof met het derde middel in de zaken C‑697/19 P en C‑698/19 P en het eerste middel in de zaken C‑699/19 P en C‑700/19 P verzocht te onderzoeken of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de argumenten van rekwirantes af te wijzen volgens welke de Commissie inbreuk heeft gemaakt op hun rechten van de verdediging door hen pas in het litigieuze besluit voor het eerst ervan te beschuldigen aan meerdere afzonderlijke inbreuken te hebben deelgenomen.

51. De Commissie heeft in haar definitieve besluit, na te hebben vastgesteld dat inbreuk was gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst omdat de betrokken partijen gedurende de aangegeven perioden hadden deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk, daaraan toegevoegd dat deze enkele, voortdurende inbreuk „bestaat uit” meerdere afzonderlijke inbreuken.

52. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest bij de bevestiging van het besluit van de Commissie in eerste aanleg verklaard: „Het begrip ‚enkele en voortdurende inbreuk’veronderstelt een geheel van gedragingen van verschillende partijen die één en hetzelfde mededingingsverstorende economische doel nastreven” (punt 238). En: „Uit het begrip ‚enkele en voortdurende inbreuk’ zelf volgt dus dat deze inbreuk een gedragspatroon veronderstelt. [Rekwirantes] kunnen dus niet stellen dat de Commissie haar conclusies heeft gewijzigd door naast de enkele en voortdurende inbreuk meerdere bilaterale contacten daarin op te nemen, aangezien deze enkele inbreuk juist door deze bilaterale contacten wordt gevormd” (punt 239). En eveneens: „Punt 352 van het litigieuze besluit vertoont dus geen enkel gebrek aan samenhang, aangezien de Commissie daarin heeft vastgesteld dat de contacten individuele inbreuken vormden en tegelijkertijd beantwoordden aan de criteria voor een enkele voortdurende inbreuk” (punt 240).⁽¹³⁾

53. Het Gerecht lijkt dus het standpunt te huldigen dat de enkele voortdurende inbreuk meerdere onrechtmatige gedragingen veronderstelt, en dat om deze reden het feit dat de Commissie de partijen in de mededeling van punten van bezwaar uitsluitend uitdrukkelijk heeft verweten één enkele voortdurende inbreuk te hebben gepleegd, haar niet belet om in het definitieve besluit tot de slotsom te komen dat ook de verschillende gedragingen waaruit de enkele voortdurende inbreuk bestaat vanuit mededingingsperspectief onrechtmatig zijn.

54. Hieruit volgt volgens partijen dat de Commissie, hierin gevolgd door het Gerecht, zowel de enkele voortdurende inbreuk als de afzonderlijke gedragingen die plaatsvonden tussen de concurrerende ondernemingen in de voor de enkele inbreuk aangegeven periode, als oneerlijke mededinging heeft aangemerkt.

55. Teneinde de draagwijdte van deze beginselverklaringen te beoordelen, moet mijns inziens eerst het begrip „enkele voortdurende inbreuk” in de rechtspraak van het Hof worden geanalyseerd om te zien of het oordeel van het Gerecht, waarmee het de juistheid van het besluit van de Commissie heeft bevestigd, daarmee verenigbaar is, zowel wat betreft het recht van verdediging van de partijen bij het geding, als wat de vraag betreft of de motivering van de Commissie en – uiteindelijk – het Gerecht, toereikend is.

56. In essentie moeten de volgende punten worden onderzocht: a) de vraag of de Commissie in geval van enkele voortdurende inbreuken de afzonderlijke heimelijke afspraken juridisch moet kwalificeren; b) welke omvang feitelijk moet worden toegekend aan de afzonderlijke gebruikte uitdrukkingen (inbreuken, gedrag, contacten ,gedragingen); c) in hoeverre het definitieve besluit van de Commissie kan afwijken van de punten van bezwaar; d) welke gevolgen de gebruikte formulering kan hebben voor niet alleen publieke handhaving, maar ook private handhaving.

57. Volgens vaste rechtspraak kan schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook op zich, afzonderlijk, schending van deze bepalingkunnen opleveren. Dus wanneer de verschillende handelingen, wegens hun identieke doel, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een totaalplan, mag de Commissie de verantwoordelijkheid voor die handelingen bepalen aan de hand van de deelneming aan de betrokken inbreuk in haar geheel beschouwd.⁽¹⁴⁾

58. Een onderneming die aan één enkele complexe inbreuk, zoals hierboven bedoeld, heeft deelgenomen door eigen gedragingen die een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel beoogden te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens verantwoordelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dit is het geval wanneer vast komt te staan dat de betrokken onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.⁽¹⁵⁾

59. De deelname van een onderneming aan één enkele voortdurende inbreuk vereist niet dat zij rechtstreeks heeft deelgenomen aan alle mededingingsbeperkende gedragingen waaruit deze inbreuk bestaat, en evenmin is vereist dat alle ondernemingen die aan één enkele voortdurende inbreuk deelnemen op dezelfde markt actief zijn.⁽¹⁶⁾

60. Uit het bovenstaande volgt dat opdat een onderneming kan worden geacht te hebben deelgenomen aan één enkele inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie, moet worden aangetoond: 1) dat die onderneming door haar eigen gedrag wilde bijdragen aan de door alle deelnemers nagestreefde gemeenschappelijke doelstellingen, en 2) dat zij kennis droeg van de inbreukmakende gedragingen die door andere ondernemingen werden overwogen of verricht bij het nastreven van dezelfde doelstellingen, dan wel deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien of bereid was het risico ervan te aanvaarden.⁽¹⁷⁾

61. Het begrip „enkele voortdurende inbreuk” veronderstelt dus het bestaan van een „totaalplan” waaronder meerdere handelingen vallen, omdat zij hetzelfde doel hebben de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, en dat geldt ongeacht het feit dat van die handelingen een of meer als zodanig en op zichzelf beschouwd, eveneens een inbreuk op artikel 101 VWEU kunnen vormen.

62. Dit is mijns inziens de kern van de zaak: de enkele, voortdurende inbreuk vormt een voortdurende gedraging bestaande uit een reeks handelingen of gedragingen (in het geval van mededingingsregelingen als in het onderhavige geding aan de orde zijn, contacten tussen verschillende ondernemingen), maar is geen optelsom van meerdere onrechtmatige gedragingen waarmee inbreuk wordt gemaakt op artikel 101 VWEU.

63. Het is mogelijk dat bepaalde gedragingen, handelingen of contacten binnen de voor de enkele voortdurende inbreuk aangegeven periode, op zich niet in strijd zijn met de mededingingsregels, of dat zij tijdens de procedure in materieel of juridisch opzicht niet duidelijk kunnen worden gekwalificeerd.

64. Welke gedachte ligt ten grondslag aan de invoering van de theorie van de enkele voortdurende inbreuk?

65. De doctrine van de „enkele voortdurende inbreuk” vindt haar oorsprong in een in de rechtsstelsels van de lidstaten van de Europese Unie wijdverbreid concept over de toerekening van de aansprakelijkheid voor door meerdere personen gepleegde inbreuken naargelang van hun deelneming aan de gehele inbreuk.⁽¹⁸⁾

66. Zij dient als wettelijk vermoeden op grond waarvan de Commissie (of een nationale mededingingsautoriteit) kan vaststellen of er sprake is van één enkele inbreuk op het mededingingsrecht gedurende een bepaalde periode en ten aanzien van een specifiek aantal ondernemingen, „niet alleen door een op zichzelf staande handeling [...], maar eveneens door een reeks handelingen of door een voortgezette gedraging”.⁽¹⁹⁾

67. Door de toepassing van de doctrine van de „enkele voortdurende inbreuk” vereenvoudigt de Commissie zonder meer haar rol van handhavingsautoriteit bij de toepassing van artikel 101, lid 1 VWEU, vooral met betrekking tot beschuldigingen van heimelijke afspraken tussen meerdere partijen.

68. Een inbreuk die bestaat in „één enkel voortdurend” gedragspatroon gedurende een bepaald tijdvak lost een aantal lastige praktische problemen op die bij elke complexe beschuldiging van heimelijke afspraken kunnen ontstaan met betrekking tot de toepassing van een verjaringstermijn, en verlicht de bewijslast die vereist is om bij rechterlijke toetsing aan te tonen dat het collusieve gedrag gedurende de gehele periode waarop het onderzoek betrekking heeft voortduurde.⁽²⁰⁾

69. Zoals ook in de rechtsleer is opgemerkt, verlicht de rechtsfiguur van de „enkele voortdurende inbreuk in aanzienlijke mate de moeilijkheden waarmee de Commissie anders geconfronteerd zou worden bij de vaststelling van de heimelijke afspraken, met name wanneer een kartel een lange periode in stand blijft, gedurende welke de aard van de heimelijke afspraken tussen verschillende partijen of op verschillende tijdstippen kan variëren”.⁽²¹⁾

70. Tegenover de versoepeling van de bewijslast voor specifieke perioden en voorvallen, die de achterliggende gedachte is, staat de noodzaak aan te tonen dat er sprake is van een gemeenschappelijke doelstelling en kennis van de handelingen van andere ondernemingen.

71. Indien er daarentegen geen sprake is van één enkele voortdurende inbreuk, dan wordt met betrekking tot de afzonderlijke gedragingen (in casu bijvoorbeeld de contacten tussen concurrerende ondernemingen) de bewijslast weer bijzonder zwaar.

72. Het is dus zonder meer mogelijk en volstrekt rechtmatig dat de Commissie bij het vaststellen van een inbreuk op artikel 101 VWEU bepaalt dat meerdere gedragingen tegelijkertijd onrechtmatig zijn op zich en tevens als onderdeel van één enkele heimelijke strategie met de hierboven beschreven kenmerken van de enkele voortdurende inbreuk.

73. In dat geval rusten op haar evenwel een andere motiveringsplicht en bewijslast dan het geval is wanneer zij het gedrag van de ondernemingen uitsluitend als één enkele voortdurende inbreuk aanmerkt.

74. Zoals gezien bestaat deze enkele voortdurende inbreuk immers altijd uit meerdere voorvallen of contacten die, om gezamenlijk als oneerlijke mededinging te worden aangemerkt, de bovengenoemde kenmerken moeten vertonen. De afzonderlijke voorvallen of contacten van het algehele gedrag vormen op zichzelf niet noodzakelijkerwijs een inbreuk op de mededingingsregels.

75. Het Hof heeft in een aantal arresten verduidelijkt dat wanneer een onderneming rechtstreeks heeft deelgenomen aan één of meer mededingingsverstorende gedragingen waaruit de enkele voortdurende inbreuk bestaat, maar niet is bewezen dat zij met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van de andere karteldeelnemers en dat zij alle andere inbreukmakende gedragingen die deze deelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden, de Commissie haar uitsluitend aansprakelijk kan stellen voor de gedragingen waaraan zij rechtstreeks heeft deelgenomen en voor die gedragingen welke de andere deelnemers planden of verrichtten met het oog op dezelfde als de door haar nagestreefde doelstellingen en waarvoor is bewezen dat zij deze kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.⁽²²⁾

76. Dat mag evenwel niet tot gevolg hebben dat deze onderneming wordt bevrijd van haar aansprakelijkheid voor de gedragingen ten aanzien waarvan haar deelname vaststaat of waarvoor zij daadwerkelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een kartel heeft deelgenomen of een zeer kleine rol heeft gespeeld bij de onderdelen waaraan zij heeft deelgenomen, is immers niet relevant voor de vaststelling dat zij een inbreuk heeft gepleegd, daar die elementen slechts in aanmerking dienen te worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en zo nodig bij de bepaling van de geldboete.⁽²³⁾

77. Het Hof heeft evenwel verduidelijkt dat „[e]en dergelijke opsplitsing van een beschikking van de Commissie waarbij een globaal kartel wordt aangemerkt als één enkele voortgezette inbreuk [...] echter slechts mogelijk [is] indien die onderneming tijdens de administratieve procedure in staat werd gesteld te begrijpen dat haar tevens elk van de gedragingen waaruit die inbreuk bestond, ten laste werd gelegd, en dus dienaangaande verweer te voeren, én indien die beschikking op dit punt voldoende duidelijk is”.⁽²⁴⁾

78. Zoals gezien verlicht de enkele voortdurende inbreuk de motiveringsplicht en de bewijslast van de Commissie die, als zij eenmaal heeft aangetoond dat er sprake is van een totaalplan en een gemeenschappelijke doelstelling om de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, de onrechtmatigheid van elke afzonderlijke gedraging niet hoeft aan te tonen.

79. Om deze reden kan de Commissie in omgekeerde zin evenwel niet rechtmatig betogen dat wanneer één enkele voortdurende inbreuk is vastgesteld en aangetoond, moet worden geacht te zijn vastgesteld en aangetoond dat ook de afzonderlijke voorvallen en contacten waaruit deze inbreuk bestaat een inbreuk op de mededingingsregels vormen.

80. Aldus zou de Commissie immers ten onrechte ervan profiteren dat de motiveringsplicht en bewijslast worden verlicht omdat de inbreuk als één enkele voortdurende inbreuk is aangemerkt, maar tegelijkertijd zou het besluit, indien bij rechterlijke toetsing blijkt niet te zijn voldaan aan de wettelijke voorwaarden om de gedraging als één enkele voortdurende inbreuk te kunnen kwalificeren, kunnen worden „gered” en in rechte worden gehandhaafd omdat de afzonderlijke gedragingen waaruit de enkele voortdurende inbreuk bestaat, onrechtmatig zijn.

81. Het argument van de Commissie dat dit middel niet ter zake dient omdat het afhangt van de vaststelling dat er geen sprake is van één enkele, voortdurende inbreuk, overtuigt derhalve niet.

82. Ik ben het niet eens met de stelling van de Commissie in haar repliek dat de in hogere voorziening aangevoerde argumenten met betrekking tot de subsidiaire conclusie in het besluit dat de enkele voortdurende inbreuk meerdere onafhankelijke inbreuken omvat, niet ter zake dienend zijn. Integendeel, zij hebben een aanzienlijke impact op de procedure en op de gevolgen van het besluit.

83. De Commissie kan de inbreuken zonder meer een dubbele kwalificatie geven, maar dat is slechts rechtmatig indien zij dat reeds vanaf de mededeling van punten van bezwaar aan partijen duidelijk maakt en de daaraan verbonden motiveringsplicht en bewijsplicht op zich neemt.

84. In de rechtspraak van het Hof⁽²⁵⁾ wordt weliswaar erkend dat er verschillen kunnen zijn tussen de punten van bezwaar en het definitieve besluit, juist omdat tijdens de procedure hoor en wederhoor plaatsvindt en tijdens de onderzoeksfase de juridische en economische vraagstukken worden onderzocht, maar de kwalificatie van de feiten en de gedragingen moet van het begin tot het einde van deze procedure hetzelfde zijn.

85. De eerbiediging van de rechten van de verdediging tijdens administratieve procedures op het gebied van mededinging vormt een algemeen beginsel van Unierecht, waarvan het Hof de eerbiediging verzekert.⁽²⁶⁾ Dit beginsel verlangt dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie der gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op de Verdragsbepalingen heeft gestaafd.⁽²⁷⁾

86. Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden. Volgens vaste rechtspraak moet deze mededeling duidelijk de belangrijkste feiten vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert.

87. Dit kan evenwel beknopt geschieden, en het besluit hoeft niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de punten van bezwaar, daar deze mededeling een voorbereidend document is met zuiver voorlopige beoordelingen feitelijk en rechtens.⁽²⁸⁾

88. Zoals het Gerecht in de bestreden arresten verklaart, kan de juridische kwalificatie van de feiten in de mededeling van punten van bezwaar per definitie inderdaad slechts voorlopig zijn, en kan een later besluit van de Commissie niet nietig worden verklaard op de enkele grond dat de uiteindelijke conclusies die uit deze feiten zijn getrokken, niet exact met deze voorlopige kwalificatie overeenstemmen.⁽²⁹⁾ De Commissie moet deze kwalificatie namelijk in haar definitieve besluit kunnen specificeren op basis van de elementen die tijdens de administratieve procedure aan het licht zijn gekomen, hetzij door ongegrond gebleken bezwaren of aantijgingen buiten beschouwing te laten, hetzij door haar argumenten ter ondersteuning van de door haar aangevoerde aantijgingen feitelijk en rechtens te structureren en aan te vullen, mits zij slechts die feiten in aanmerking neemt waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken, en in de loop van de administratieve procedure de voor het voeren van verweer noodzakelijke informatie ter beschikking van de ondernemingen heeft gesteld.⁽³⁰⁾

89. Indien tijdens het onderzoek evenwel gegevens naar voren komen die de Commissie ervan overtuigen het thema decidendum echt te wijzigen, dan biedt de procedure een mogelijkheid om deze – ook substantiële – wijziging aan te brengen door middel van een instrument dat tegelijkertijd ook het recht van de verdediging van de partijen waarborgt: een aanvullende mededeling van punten van bezwaar.

90. In die mededeling zou de Commissie alle contacten tussen de partijen moeten analyseren en de juridische kwalificatie en de onrechtmatige aard van elk daarvan moeten motiveren.

91. Aldus zou een volledige uitoefening van het recht van de verdediging van partijen en een volledige juridische toetsing van elke aan de partijen toegerekende gedraging, naast uiteraard de enkele voortdurende inbreuk, mogelijk worden gemaakt.

92. In de onderhavige zaak zijn de verweten feiten nauwgezet beschreven in de mededeling van punten van bezwaar. De Commissie heeft zich er echter toe beperkt alle bilaterale contacten tussen de deelnemers aan de mededingingsregeling als één enkele, voortdurende inbreuk te kwalificeren, met louter de vermelding dat elk afzonderlijk contact als een afzonderlijke inbreuk kan worden gekwalificeerd, zonder nader in detail te treden. In het definitieve besluit heeft de Commissie deze lijn in de gehele motivering gevolgd, om vervolgens in het dispositief evenwel te vast te stellen dat er sprake is van een dubbele kwalificatie.

93. Ik kan mij niet vinden in het standpunt van het Gerecht, waarin wordt verwezen naar de stellingen van de Commissie volgens welke de partijen zich wel degelijk bewust waren van de afzonderlijke betwiste gedragingen en zich met betrekking daartoe hebben verdedigd, aangezien de enkele voortdurende inbreuk bestaat uit een reeks feiten, contacten en voorvallen die de Commissie een voor een heeft opgesomd, en die de partijen kenden.

94. Dit argument verwart het zuivere bestaan van een feit of een contact tussen de partijen, de vermelding daarvan in een lijst, en de presentatie daarvan aan de partijen, met de juridische kwalificatie daarvan.

95. Precies op dit punt wordt het Gerecht mijns inziens door de argumentatie van de Commissie op een dwaalspoor gezet.

96. Een bewijs daarvan is bijvoorbeeld punt 242 van arrest T‑762/15, waarin het Gerecht verklaart dat „zoals de Commissie stelt, zonder op dit punt te zijn tegengesproken door [rekwirantes], [...] [rekwirantes] in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar elk contact afzonderlijk en gedetailleerd [hebben] betwist en [...] zij erin [zijn] geslaagd de Commissie ervan te overtuigen haar beschuldigingen met betrekking tot bepaalde bilaterale contacten te laten vallen”.

97. Het lijdt geen twijfel dat de Commissie wat de feiten betreft reeds in de mededeling van punten van bezwaar naar alle afzonderlijke contacten tussen de concurrenten heeft verwezen als elementen die één geheel van onrechtmatige heimelijke afspraken kunnen vormen, en de partijen hebben zonder meer de mogelijkheid gehad zich te verdedigen ten aanzien van het bestaan van bijeenkomsten of andere contacten en de wijze waarop die hebben plaatsgevonden.

98. Doordat de Commissie gedurende de gehele procedure, tot aan het definitieve besluit, heeft verzuimd haar keuze met betrekking tot de juridische kwalificatie van elk van deze contacten duidelijk te maken, hebben rekwirantes hun rechten van verdediging niet ten volle kunnen uitoefenen.

99. Het is weliswaar niet essentieel dat elke mededingingsverstorende gedraging als mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging wordt gekwalificeerd, maar het is wel noodzakelijk dat de autoriteit die zich met publiekrechtelijke handhaving bezighoudt dat specifieke feit als wederrechtelijk en onrechtmatig aanmerkt, teneinde de partijen de mogelijkheid te bieden zich te verdedigen met betrekking tot niet alleen het bestaan van dit feit en de feitelijke omstandigheden ervan, maar ook de juridische profielen op grond waarvan dit feit wordt geacht een gedraging te zijn die inbreuk maakt op artikel 101 VWEU.

100. Kortom, de stelling dat de enkele voortdurende inbreuk de optelsom is van meerdere zelfstandige inbreuken die elk afzonderlijk automatisch worden vastgesteld omdat één enkele voortdurende inbreuk is vastgesteld, ontbeert elke logische en juridische grondslag en kan evenmin op de rechtspraak van het Hof worden gebaseerd.

101. Gesteld kan worden dat beide partijen bij de procedure (handhaver en beschuldigde ondernemingen) er belang bij kunnen hebben dat herhaalde gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk worden aangemerkt: de handhaver omdat daardoor, zoals gezien, de bewijslast voor de afzonderlijke voorvallen waaruit de voortdurende inbreuk bestaat kan worden verlicht; de beschuldigde ondernemingen omdat het vermijden van de toerekening van meerdere afzonderlijke gedragingen in financieel opzicht voordeliger kan zijn, aangezien de op te leggen sanctie zal worden berekend op basis van percentages van de omzet in verhouding tot de afzonderlijke inbreuken.

102. Zoals in de rechtsleer doeltreffend is betoogd, is het voor de beschuldigde onderneming evenwel niet noodzakelijkerwijs gunstiger indien haar afzonderlijke inbreuken worden toegerekend. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarom „dient met betrekking tot de feitelijke gegevens op grond waarvan de afzonderlijke inbreuk moet worden aangetoond zonder meer een bepaalde rol te worden toegekend aan het vermoeden van onschuld, ongeacht of deze feiten zijn aangetoond.”⁽³¹⁾

103. Er bestaat derhalve geen „vermoeden van afzonderlijke inbreuken” dat in geval van twijfel van toepassing is, op grond van de veronderstelling dat die situatie voor de onderneming noodzakelijkerwijs „beter” zal zijn. Indien de Commissie vaststelt dat er meerdere afzonderlijke inbreuken zijn gepleegd, kunnen de rekwirantes voor wie het beter zou zijn indien er sprake was van één enkele inbreuk deze vaststelling betwisten (zoals meerdere malen is gebeurd), en de Commissie zal ook de rechter ervan moeten overtuigen dat er afzonderlijke inbreuken waren, hetgeen aantoont dat het bestaan van afzonderlijke inbreuken moet worden nagegaan en niet wordt ,verondersteld’.”⁽³²⁾

104. Een latere, pas in het definitieve besluit toegekende dubbele kwalificatie kan meerdere gevolgen hebben, niet alleen op het vlak van de publieke handhaving, die hierboven is geanalyseerd, maar ook op het vlak van de private handhaving.

105. Indien de Commissie niet alleen de enkele voortdurende inbreuk maar ook de afzonderlijke gedragingen in de referentieperiode vaststelde, zou dit een grote impact kunnen hebben op mogelijke schadevergoedingsvorderingen bij nationale gerechten.

106. Met het begrip „enkele voortdurende inbreuk” kan de Commissie namelijk ervan uitgaan dat de onrechtmatigheid van het gedrag van de onderneming is aangetoond met betrekking tot de gehele vastgestelde periode, zelfs indien er voor bepaalde, ook langere perioden geen werkelijk bewijs is van contacten tussen alle of bepaalde partijen. Daarbij wordt hoe dan ook ervan uitgegaan dat is voldaan aan de voorwaarden om een inbreuk als enkel en voortdurend te kunnen aanmerken: een gemeenschappelijke doelstelling en betrokkenheid van de ondernemingen bij het algehele gedrag van anderen zoals hierboven uiteengezet.

107. Uit het oogpunt van de duur van de onrechtmatigheid zou de enkele voortdurende inbreuk de betrokken ondernemingen dus kunnen blootstellen aan het risico dat hun een onrechtmatige gedraging wordt verweten die langer heeft geduurd dan het geval zou zijn indien zij zouden worden beschuldigd van afzonderlijke handelingen die op verschillende tijdstippen hebben plaatsgevonden, zodat er geen sprake was van enige continuïteit tussen die handelingen.

108. Hetzelfde geldt evenwel niet voor de mate waarin de gedraging onrechtmatig is bevonden, noch voor de daarmee samenhangende bewijslast. De betrokken ondernemingen worden dus geconfronteerd met een situatie waarin juist omdat van niet alle afzonderlijke contacten of gedragingen waaruit de enkele voortdurende inbreuk bestaat, is vastgesteld dat zij onrechtmatig zijn, de bij nationale gerechten wegens oneerlijke mededinging ingestelde schadevergoedingen niet volledig kunnen worden ontheven van de verplichting de onrechtmatigheid van de afzonderlijke contacten of gedragingen te bewijzen op grond van de vaststelling van de Commissie.

109. Dit heeft een aanzienlijk praktisch belang, met name gezien het feit dat de groep van personen die het recht hebben om schadevergoeding te eisen van de ondernemingen waarop het besluit van de Commissie betrekking heeft zeer gevarieerd is, ook in het licht van de recentere rechtspraak van het Hof volgens welke „zowel het waarborgen van de volle werking en het nuttig effect van artikel 101 VWEU als de doeltreffende bescherming tegen de nadelige gevolgen van een inbreuk op de mededingingsregels aanzienlijk zou worden aangetast, als de mogelijkheid om vergoeding te vorderen van schade die door een kartel is ontstaan beperkt zou zijn tot leveranciers of afnemers op de door het kartel beïnvloede markt.”⁽³³⁾

110. In vergelijkbare zaken als die welke in het onderhavige geding aan de orde is kunnen, gelet op het feit dat het gaat om gedrag dat bij aanbestedingen ten toon is gespreid, bij elke aanbesteding meerdere personen betrokken zijn en is er mogelijk een grote groep personen die wegens oneerlijke mededinging schadevergoeding kunnen eisen wegens de wijziging van de mededinging binnen de interne markt.

111. Op grond van het bovenstaande denk ik met betrekking tot dit punt tot de slotsom te kunnen komen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de in het definitieve besluit door de Commissie gebruikte formulering volgens welke de enkele, voortdurende inbreuk bestaat uit meerdere afzonderlijke inbreuken, juist is.

112. Daarom zou het bestreden arrest moeten worden vernietigd voor zover daarbij het tweede en het vierde middel is afgewezen dat rekwirantes in eerste aanleg hebben aangevoerd inzake de dubbele kwalificatie van de mededingingsregeling.

113. Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

114. Mijns inziens is dat, op zijn minst wat dit middel betreft, in de onderhavige zaak het geval.

115. Het besluit van de Commissie moet gedeeltelijk nietig worden verklaard voor zover zij daarin heeft vastgesteld dat één enkele, voortdurende inbreuk noodzakelijkerwijs uit meerdere afzonderlijke inbreuken bestaat.

116. Het recht van de verdediging van de partijen bij de procedure is immers gedeeltelijk beperkt, en de gekozen formulering heeft aanzienlijke gevolgen gehad – en kan deze nog steeds hebben – voor de betrokken ondernemingen.

117. Deze onjuiste rechtsopvatting heeft mijns inziens evenwel geen invloed gehad op de algehele structuur van het bestreden arrest en die van het litigieuze besluit. Indien de formulering van de „dubbele kwalificatie” uit het dispositief wordt verwijderd, blijft de enkele voortdurende inbreuk ten volle vastgesteld, en voor zover ik begrijp is de geldboete uitsluitend op basis van de enkele, voortdurende inbreuk berekend.

118. Conform de rechtspraak van het Hof⁽³⁴⁾ moet op grond van de gedeeltelijke aanvaarding van het middel betreffende het door mij geanalyseerde vraagstuk niet het gehele besluit nietig worden verklaard, maar alleen het hierboven beschreven deel.

119. Aangezien een besluit van de Commissie waarin wordt vastgesteld dat een onderneming inbreuk heeft gemaakt op artikel 101 VWEU door aan een mededingingsregeling deel te nemen, tot doel heeft een of meerdere gedragingen vast te stellen waaruit die inbreuk bestaat, kan een gedeeltelijke nietigverklaring de inhoud van dat besluit immers niet wijzigen.

1. Samenvatting van de argumenten van partijen

120. Met het vierde middel voeren de rekwirantes in zaken C‑697/19 P en C‑698/19 P aan dat het Gerecht, door het bedrag te bevestigen van de geldboete die hun is opgelegd op grond van dezelfde inkomsten als die welke zijn gebruikt voor de berekening van de afzonderlijke geldboete die aan respectievelijk Lite-On en Quanta is opgelegd, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid heeft geschonden, en zijn motiveringsplicht niet is nagekomen. Dit middel van de hogere voorziening bestaat uit drie onderdelen.

121. Voor mijn verdere betoog vermeld ik gemakshalve uitsluitend de argumenten van rekwirantes met betrekking tot zaak C‑697/19 P.

2. Beoordeling

132. Ik zal de drie onderdelen van het vierde middel in hogere voorziening gezamenlijk analyseren, omdat de rechtsvraag die het Hof mij heeft verzocht te nader te onderzoeken een vermeende onjuiste rechtsopvatting betreft waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven door te bevestigen dat het besluit van de Commissie, voor zover dat betrekking heeft op het deel waarin zij de inkomsten van Sony en Lite-On – die het voorwerp zijn van een verdelingsovereenkomst – tweemaal zou hebben meegeteld, geen gebreken vertoont. Daardoor zijn volgens rekwirantes de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid geschonden, en is het Gerecht specifieke motiveringsplichten niet nagekomen. De Commissie is namelijk van de in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten uiteengezette methode afgeweken door rekening te houden met de verkopen tussen de deelnemers aan het kartel, waardoor aan de rol van rekwirantes bij de inbreuk een groter economisch belang is toegekend.

133. Om te beginnen ben ik het niet eens met de stelling van de Commissie dat de middelen van de hogere voorziening betreffende de berekening van de sanctie niet-ontvankelijk zijn, aangezien uit de context van de argumenten van rekwirantes impliciet doch duidelijk blijkt dat wordt verwezen naar de punten 263 tot en met 276 van het bestreden arrest.

134. Wat vervolgens het door partijen betwiste punt, de vermeende „dubbeltelling” betreft, heeft de Commissie volgens het Gerecht de in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten uiteengezette methode gevolgd, door het basisbedrag van de boete vast te stellen op basis van de aan Dell gefactureerde verkopen van odd’s (punt 528 van het litigieuze besluit).

135. Wegens haar samenwerkingsovereenkomst met Sony heeft Lite-On geen rechtstreekse verkopen aan Dell geregistreerd. Bijgevolg heeft de Commissie met betrekking tot Lite-On – en niet rekwirantes – haar besluit eerder gebaseerd op de waarde van de verkopen van Lite-On aan rekwirantes dan op diens verkopen aan Dell (waarvan geen sprake is).

136. Het Gerecht heeft over dit punt verklaard: „Volgens de door rekwirantes gegeven uitlegging heeft Lite-On, op grond van haar overeenkomsten met Sony, odd’s ontworpen en geproduceerd die vervolgens met het merk Sony zijn verkocht. Formeel hebben klanten de overeenkomsten gesloten met en de orders geplaatst bij Sony, en het was Sony die door de klanten werd betaald. De argumenten van rekwirantes dat de Commissie de verkopen aan Dell tweemaal heeft meegeteld valt dus moeilijk te begrijpen, aangezien het Sony was die de inkomsten van Dell ontving. In elk geval moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie overeenkomstig punt 13 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten voor de vaststelling van het basisbedrag van de op te leggen boete zal uitgaan van de waarde van de door de onderneming verkochte goederen of diensten die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk.⁽³⁷⁾

137. Daarnaast verklaarde het Gerecht: „Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboeten voor inbreuken op het mededingingsrecht dient de Commissie niet alleen rekening te houden met de ernst van de inbreuk en de bijzondere omstandigheden van de zaak, maar ook met de context waarin de inbreuk is gepleegd, en dient zij te garanderen dat haar handeling een afschrikkend effect heeft met name in het geval van inbreuken die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie ernstig kunnen belemmeren. De ernst van de inbreuken moet worden vastgesteld op grond van een groot aantal factoren, waaronder de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en het afschrikkende effect van de geldboeten, zonder een bindende of uitputtende lijst van criteria waaraan noodzakelijkerwijs moet zijn voldaan. Bovendien heeft het Gerecht reeds aangegeven dat de Commissie hoe dan ook niet verplicht was om vast te stellen welke afzonderlijke verkopen bij het kartel waren betrokken.⁽³⁸⁾

138. Uiteindelijk oordeelt het Gerecht als volgt: „In de onderhavige zaak was het logisch dat de Commissie bij het onderzoek van de waarde van de verkochte goederen die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk als bedoeld in punt 13 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, de rechtstreeks door rekwirantes aan Dell verrichte verkopen als grondslag gebruikte voor de berekening van het bedrag van de geldboete.” In dit verband wordt door de door rekwirantes voorgestane methode – die inhoudt dat van de inkomsten die Sony van Dell heeft ontvangen de inkomsten worden afgetrokken die zij in de referentieperiode aan Lite-On heeft betaald op basis van tussen haar en Lite-On geldende overeenkomsten, teneinde ,dubbeltelling’ te vermijden –, ondanks dat rekwirantes hebben uitgelegd dat zij niet in staat zijn om dienaangaande exacte cijfers te verstrekken, de volle werking van het kartelverbod ondermijnd, aangezien ondernemingen in dat geval slechts een samenwerkingsverband met een deelnemer aan de mededingingsregeling hoeven aan te gaan om het bedrag van hun geldboete te verlagen.”⁽³⁹⁾

139. Anders dan rekwirantes in hogere voorziening aanvoeren, beperkt het Gerecht zich dus niet tot algemene opmerkingen over de vaststelling van de hoogte van de geldboeten⁽⁴⁰⁾, maar weerlegt het feitelijk en juridisch de voorstellen die partijen reeds in eerste aanleg met betrekking tot de „dubbeltelling” hadden aangevoerd.

140. In wezen heeft het Gerecht mijns inziens, om de redenen die ik hieronder zal uiteenzetten, een toereikende motivering gegeven ten aanzien van de volgende aspecten.

141. Ten eerste heeft de Commissie duidelijk beschreven welke methode zij heeft gebruikt voor de berekening van de aan de adressaten opgelegde geldboeten, en heeft zij het evenredigheidsbeginsel niet geschonden. Zij heeft de beginselen die uit de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten kunnen worden afgeleid correct toegepast, en heeft bij de uitoefening van haar technische beoordelingsbevoegdheid rekening gehouden met de ernst van de inbreuken en de bijzondere omstandigheden van de zaak.

142. Ten tweede heeft de Commissie het beginsel van gelijke behandeling niet geschonden. Bij het opleggen van de sanctie aan rekwirantes heeft zij namelijk rekening gehouden met de waarde van de aan Dell verkochte producten, en zij heeft het aan Lite-On betaalde bedrag niet van de door Sony ontvangen inkomsten afgetrokken. Dit was de enige juiste methode die kon worden gebruikt, ten eerste omdat met betrekking daartoe geen exacte cijfers zijn verstrekt en ten tweede omdat de door partijen voorgestelde methode de volle werking van het besluit zou ondermijnen, zowel wat de betrekkingen met de aan het kartel deelnemende ondernemingen betreft, als wat het noodzakelijke afschrikkende effect van de sanctie betreft.

143. In hogere voorziening voeren partijen met betrekking tot dit punt louter de argumenten over de dubbeltelling opnieuw aan, zonder nieuwe gegevens aan te dragen op grond waarvan het Hof tot een ander oordeel kan komen.

144. Zoals de Commissie terecht opmerkt, komt het argument van rekwirantes niet voort uit de wijze waarop de Commissie het aan hen opgelegde bedrag heeft berekend – die identiek is aan de methode die op de meeste andere adressaten van het besluit is toegepast – maar uit de wijze waarop de Commissie de aan Lite-On opgelegde geldboete heeft berekend.

145. Het Gerecht heeft, zoals gezien, onderzocht op welke wijze de Commissie de berekening van de geldboete heeft gemotiveerd, en heeft geconstateerd dat deze berekening rechtens genoegzaam was gebaseerd op de in het litigieuze besluit vervatte gegevens betreffende de economische macht van rekwirantes. Aldus heeft het Gerecht de in de artikelen 261 en 263 VWEU neergelegde bevoegdheden in overeenstemming met de vereisten van een toetsing met volledige rechtsmacht uitgeoefend, door alle door rekwirantes in die context aangevoerde grieven, rechtens of feitelijk, te onderzoeken.⁽⁴¹⁾

146. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt duidelijk dat artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 de Commissie weliswaar een beoordelingsmarge toekent, doch deze marge beperkt door de objectieve criteria in te voeren waaraan die instelling zich in beginsel moet houden. Zo geldt een absolute en becijferbare bovengrens voor de geldboete die aan een onderneming kan worden opgelegd, zodat de maximumboete die aan een gegeven onderneming kan worden opgelegd, vooraf kan worden bepaald. De uitoefening van die beoordelingsbevoegdheid wordt ook beperkt door de gedragsregels die de Commissie zichzelf heeft opgelegd, met name in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten.⁽⁴²⁾

147. De motiveringsplicht, die het mogelijk maakt de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid te toetsen, is een essentieel vereiste waaraan is voldaan wanneer de Commissie in haar besluit de factoren aangeeft op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft beoordeeld. Op grond daarvan is de Commissie evenwel niet gehouden om „in haar besluit de cijfermatige gegevens betreffende de berekening van de geldboeten te vermelden”.⁽⁴³⁾ De Commissie kan immers hoe dan ook „geen afstand [...] doen van haar beoordelingsbevoegdheid door uitsluitend en mechanisch wiskundige formules toe te passen”⁽⁴⁴⁾ en „moet in elk concreet geval – gelet op de context ervan en de doelen van de bij deze verordening ingestelde sanctieregeling – [...] beoordelen wat de gezochte weerslag op de betrokken onderneming is, met name door rekening te houden met een omzet die de werkelijke economische situatie van die onderneming weergeeft in het tijdvak waarin de inbreuk is begaan”.⁽⁴⁵⁾

148. Punt 13 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten luidt als volgt: „Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. De Commissie zal over het algemeen gebruikmaken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen [...].”

149. Zoals het Hof heeft onderstreept, heeft punt 13 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten tot doel als uitgangspunt voor de berekening van de aan een onderneming op te leggen geldboete een bedrag te nemen dat het economische belang van de inbreuk en het relatieve aandeel van deze onderneming daarin weerspiegelt. Het in punt 13 van die richtsnoeren genoemde begrip „waarde van de verkopen” wordt weliswaar niet zo ruim opgevat dat het ook de verkopen van de onderneming in kwestie omvat die niet binnen de reikwijdte van het gelaakte kartel vallen, maar het zou niettemin strijdig zijn met het doel van deze bepaling indien dit begrip aldus werd uitgelegd dat het enkel ziet op de omzet die is gerealiseerd met verkopen waarvan is vastgesteld dat zij daadwerkelijk door dit kartel zijn beïnvloed.⁽⁴⁶⁾

150. In die optiek heeft het Hof geoordeeld dat indien geen rekening werd gehouden met de waarde van verkopen tussen eenheden die deel uitmaken van dezelfde onderneming, onvermijdelijk de verticaal geïntegreerde ondernemingen op ongerechtvaardigde wijze zouden worden bevoordeeld, doordat zij kunnen ontkomen aan een sanctie die evenredig is aan hun omvang op de markt van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft. Daaruit volgt dat verticaal geïntegreerde ondernemingen zich voor de beoordeling van omzet die afkomstig is uit de verkoop van producten waarop de inbreuk betrekking heeft, in een vergelijkbare situatie bevinden als producenten die niet verticaal zijn geïntegreerd. Deze twee typen ondernemingen moeten dus op gelijke wijze worden behandeld. Indien de interne verkopen zouden worden uitgesloten van de relevante omzet, zou dit erop neerkomen dat verticaal geïntegreerde ondernemingen worden bevoordeeld doordat hun relatieve gewicht in de inbreuk zou worden verminderd ten nadele van ondernemingen die niet verticaal zijn geïntegreerd, op basis van een criterium dat geen verband houdt met het bij de vaststelling van die omzet nagestreefde doel, dat erin bestaat het economische belang van de inbreuk en het relatieve aandeel van elke onderneming die daaraan heeft deelgenomen, te weerspiegelen.⁽⁴⁷⁾

151. Indien de redenering van het Hof op alle verkopen tussen karteldeelnemers wordt toegepast, zou de brede definitie van de „waarde van de verkopen” de Commissie de mogelijkheid bieden die ook toe te passen op situaties als die welke in de onderhavige zaak aan de orde is, waarbij dus als referentie voor de waarde van de verkopen alle verkopen in aanmerking worden genomen waarop de inbreuk rechtstreeks of indirect betrekking heeft. In het tegengestelde geval zouden bepaalde karteldeelnemers kunstmatig aan de geldboete kunnen ontsnappen door een samenwerking met een andere deelnemer aan te gaan.

152. Dienaangaande heeft het Gerecht in punt 271 van het bestreden arrest mijns inziens terecht opgemerkt dat indien de door rekwirantes uiteengezette methode werd gebruikt, afbreuk zou worden gedaan aan de doeltreffendheid van het verbod op mededingingsregelingen, aangezien ondernemingen slechts een samenwerking met een andere karteldeelnemer zouden hoeven aan te gaan om hun geldboete te verlagen.

153. Deze uitlegging vindt steun in de doelstelling van de mededingingsregels van de Unie. De door rekwirantes voorgestane uitlegging zou immers inhouden dat de Commissie voor de bepaling van het basisbedrag van de in kartelzaken op te leggen geldboeten in elk concreet geval zou moeten aantonen welke individuele verkopen door het kartel werden beïnvloed. Zoals het Gerecht in punt 268 van het bestreden arrest terecht heeft benadrukt, hebben de Unierechters een dergelijke verplichting nooit opgelegd.

154. Voorts is de aan rekwirantes opgelegde geldboete, overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling, op dezelfde wijze berekend als die van alle andere karteldeelnemers die rechtstreekse verkopen aan Dell en/of HP hebben geregistreerd. Volgens de conventionele methode voor de beoordeling van het economische belang van de gedraging van een adressaat worden de door de onderneming aan de klant verkochte betrokken producten gebruikt, en deze methode is altijd in overeenstemming met de beginselen van het Unierecht geacht.

155. Zoals het Gerecht in punt 272 van het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht, was het gedrag van rekwirantes, wat de contacten met Dell betreft, niet wezenlijk anders dan dat van de andere adressaten van het besluit. Bijgevolg is het relatieve gewicht van hun deelneming naar behoren erkend doordat de odd’s die zij aan Dell hebben verkocht in aanmerking zijn genomen. Het Gerecht heeft derhalve terecht geoordeeld dat het logisch was dat de Commissie de aan rekwirantes opgelegde boete heeft gebaseerd op de waarde van de producten die zij in de EER aan Dell hebben verkocht (punt 270 van het bestreden arrest). Een dergelijke benadering waarborgt de gelijke behandeling ten opzichte van andere deelnemers.

156. Het feit dat rekwirantes bij de productie, ontwikkeling en verkoop van odd’s voor rekening van Dell met Lite-On hebben samengewerkt, vermindert het relatieve gewicht van rekwirantes in de inbreuk niet. Ondanks de samenwerkingsovereenkomst zijn rekwirantes verantwoordelijk voor hun eigen gedragingen, en in het besluit zijn zij aansprakelijk gesteld voor hun eigen inbreuk, los van die van Lite-On. Indien de aan rekwirantes oplegde boete werd verlaagd om de eenvoudige reden dat zij een deel van de inkomsten uit de verkoop van odd’s aan Dell heeft doorbetaald aan Lite-On, zou dit willekeurige discriminatie van de andere adressaten van het besluit opleveren, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling (en niet conform dit beginsel, zoals rekwirantes betogen).

157. Wat het argument van rekwirantes betreft dat de Commissie in enkele eerdere zaken berekeningsmethodes heeft gebruikt die ertoe strekten te voorkomen dat verkopen door deelnemers aan het desbetreffende kartel tweemaal werden meegeteld, volstaat het te verwijzen naar de vaste rechtspraak volgens welke de beslissingspraktijk van de Commissie geen rechtsgrondslag vormt voor het opleggen van geldboeten op het gebied van mededinging, aangezien de Commissie bij de vaststelling van geldboeten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt en niet is gebonden door haar eerdere beoordelingen.⁽⁴⁸⁾

158. Het Gerecht heeft daaruit in punt 275 van het bestreden arrest op goede gronden afgeleid dat het enkele feit dat rekwirantes zich op een eerder besluit hebben beroepen, op zich niet kon slagen, aangezien de Commissie niet verplicht was de onderhavige zaak op dezelfde wijze te beoordelen.

159. Ook uit de door rekwirantes aangehaalde precedenten volgt een reconstructie van de Commissie die wordt gekenmerkt door globale beoordeling en een materiële billijkheid van het besluit.

160. Het beginsel van gelijke behandeling bij de oplegging van de sanctie is immers „vooral relevant tussen de bij hetzelfde kartel betrokken ondernemingen. Vergelijking met andere gevallen is uitsluitend in uitzonderlijke gevallen toegestaan.”⁽⁴⁹⁾

161. Voorts bieden, het zij herhaald, de bepalingen in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, met name wat betreft de vaststelling van de waarde van de verkopen, een parameter die evenwel moet worden berekend in de context van het specifieke geval en aangepast aan de specifieke omstandigheden.

162. In de concrete zaak had de Commissie te maken met een kartel tussen rechtspersonen met een zeer grote marktmacht en, met name wat de rekwirantes Sony en Sony Optiarc betreft, een bijzonder hoge relevante omzet.

163. Daar komt nog bij dat een van de twee rechtspersonen die de winstdelingsregeling zijn overeengekomen, te weten Lite-On, wegens het clementieprogramma immuun is voor de gevolgen van de sancties. Het gaat hier dus zonder meer om een bijzonder geval en daarom moeten, in de logica van de noodzakelijke afschrikkende werking van de sanctie, alle specifieke elementen worden beoordeeld.

164. In het dossier staat te lezen dat Lite-On wegens de eerder met Sony overeengekomen regeling geen enkel product rechtstreeks aan Dell heeft verkocht. Alle rechtstreekse verkopen aan Dell zijn door Sony verricht, en om deze reden heeft de Commissie al deze verkopen in aanmerking genomen als verkopen die verband houden met de inbreuk.

165. Bij de vaststelling van de sanctie kan de positie van Lite-On – wier clementieverzoek en daaropvolgende medewerking volgens de Commissie reëel en oprecht waren – evenmin worden onderzocht, aangezien de Commissie haar volledig van de oplegging van geldboeten heeft uitgesloten.

166. Hoe dan ook, in het algemeen was in het kader van de samenwerkingsovereenkomst Sony verantwoordelijk voor de verkoop, terwijl Lite-On verantwoordelijk was voor de kwaliteit en de engineeringsaspecten en een deel van de uit de verkoop van odd’s verkregen inkomsten van rekwirantes betaald kreeg. Aangezien vrijwel alle inkomsten uit de verkoop van odd’s aan Dell aldus zijn gegenereerd, heeft Lite-On slechts zeer weinig producten rechtstreeks aan Dell verkocht. Indien de Commissie de geldboete van Lite-On uitsluitend op de rechtstreekse verkoop van odd’s aan Dell binnen de EER had gebaseerd, zoals zij bij vrijwel alle andere adressaten van het besluit (waaronder rekwirantes) heeft gedaan, had dit een te verwaarlozen geldboete voor Lite-On opgeleverd.

167. Gezien de rechtstreekse betrokkenheid van Lite-On bij de heimelijke afspraken met andere odd-leveranciers, en gezien het feit dat zij volledig aan het kartel heeft deelgenomen, ondanks dat haar uiteindelijk immuniteit tegen geldboeten is verleend, zou dit resultaat de ernst van betrokkenheid van Lite-On bij de inbreuk niet goed hebben weerspiegeld, en zou de geldboete niet het vereiste afschrikkende effect hebben. Daarom heeft de Commissie bij de vaststelling van de indicatieve waarde van de jaaromzet van Lite-On de verkopen aan Sony voor laptops en desktops van Dell gedurende de vastgestelde periode waarin Lite-On aan de inbreuk deelnam, meegerekend (punt 529 van het besluit).

168. Ten eerste kan de eventuele berekeningsmethode voor de aan Lite-On toekomende sanctie dus niet als parameter worden gebruikt omdat die sanctie feitelijk niet is opgelegd, en ten tweede heeft de Commissie bij de uitoefening van haar technische beoordelingsbevoegdheid de eventuele verhoging van het totaalbedrag waarover de sanctie moet worden berekend essentieel geacht om ervoor te zorgen dat de sanctie voor rechtspersonen met een bijzonder hoge relevante omzet haar noodzakelijke afschrikkende werking behoudt. Dienaangaande wordt in herinnering gebracht dat volgens het beginsel van gelijke behandeling, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.⁽⁵⁰⁾

169. Gezien de bijzondere omstandigheden ben ik er dus niet volledig van overtuigd dat de stelling van rekwirantes dat er feitelijk een (onrechtmatige) dubbeltelling heeft plaatsgevonden, waar is.

170. De stelling van de Commissie, zoals die door het Gerecht is bevestigd, is daarentegen wel aannemelijk, vooral indien zij wordt bezien in het licht van de beginselen die ten grondslag liggen aan de wijze waarop de Commissie de sanctie berekent.

171. Zoals gezien vermelden de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten niets over deze specifieke situatie, en daarom zijn de daarin uitgedrukte beginselen, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof, daarop van toepassing.

172. De beginselen die tegen elkaar moeten worden afgewogen zijn: het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, en het vereiste dat de sanctie doeltreffend en afschrikkend is.

173. Bij het vaststellen van het passende bedrag van de op te leggen boete moet de Commissie waarborgen dat van de boete, rekening houdend met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval, de nodige afschrikkende werking uitgaat. Om dit doel te bereiken verwijst de Commissie naar de waarde van de goederen of diensten die verband houden met de inbreuk als grondslag voor de berekening van de geldboete, en naar de duur en de ernst van de inbreuk. De verwijzing naar deze factoren geeft weliswaar een goede indicatie van het economische belang van de inbreuk in zijn geheel en van het relatieve gewicht van elke onderneming, maar moet toch niet worden opgevat als de grondslag van een automatische en rekenkundige berekeningsmethode.

174. De richtsnoeren voor de berekening van geldboeten dienen om de partijen en de rechter objectieve criteria te geven om de juistheid van de besluiten van de Commissie te beoordelen, maar daarin zijn beperkingen en uitsluitingen opgenomen die de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie vergroten. Denk met name maar aan punt 37 van deze richtsnoeren, dat als volgt luidt: „Hoewel de algemene methode voor de vaststelling van geldboeten in deze richtsnoeren uiteen wordt gezet kunnen de bijzondere kenmerken van een gegeven zaak of de noodzaak om een bepaald afschrikkend niveau te bereiken, een afwijking van deze methode of van de in punt 21 vastgestelde maxima rechtvaardigen.”

175. Om deze redenen heeft het Gerecht in de bestreden arresten mijns inziens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de berekeningsmethode voor de sancties, noch wat de motiveringsplicht betreft, noch wat de beginselen van evenredigheid en gelijke behandeling betreft.

176. Het Gerecht heeft elk punt waartegen een grief is gericht passend gemotiveerd, en aangetoond dat de Commissie de haar toegekende beoordelingsbevoegdheid heeft uitgeoefend met inachtneming van de beginselen van evenredigheid en gelijke behandeling.

177. In herinnering dient te worden gebracht dat het niet aan het Hof staat om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die aan ondernemingen wegens schending van het Unierecht zijn opgelegd. Het Hof kan pas vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een ongepast hoge geldboete op te leggen wanneer het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is.⁽⁵¹⁾

178. Dienaangaande dient echter eraan te worden herinnerd dat de uitoefening van de volledige rechtsmacht waarin artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 voorziet, niet neerkomt op een ambtshalve toezicht en dat de procedure voor de rechterlijke instanties van de Unie op tegenspraak wordt gevoerd. Met uitzondering van de middelen van openbare orde die de rechter ambtshalve moet opwerpen, staat het aan de verzoekende partij om middelen tegen de litigieuze beschikking aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van deze middelen.⁽⁵²⁾

179. Aangezien de motiveringen van de Commissie betreffende de berekeningsmethode voor de sancties, die door het Gerecht zijn bevestigd, zijn gebaseerd op juridische argumenten die betrekking hebben op de beginselen op het gebied van de vaststelling van de sanctie, die in overeenstemming lijken te zijn met de hierboven uiteengezette opvattingen van het Hof, terwijl met de argumenten van rekwirantes – waarmee de reeds in eerste aanleg aangevoerde grieven worden herhaald – geen enkel nieuw beoordelingselement wordt aangedragen, geef ik het Hof in overweging het middel betreffende de tot hier behandelde rechtsvraag niet te aanvaarden.