Arrest van het Hof (Grote kamer) van 13 juli 2023

– Argumenten van partijen

91 Met het eerste onderdeel van haar tweede middel betoogt de Commissie dat het Gerecht in punt 90 van het bestreden arrest de voorwaarden voor de vaststelling dat een concentratie niet-gecoördineerde effecten kan hebben, heeft gelijkgesteld met de voorwaarden om het bestaan van een machtspositie aan te tonen.

92 De Commissie geeft daarbij aan niet te betwisten dat de ernst van de schade die vereist is om een eventuele significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging als gevolg van niet-gecoördineerde effecten aan te tonen, dezelfde is als die welke vereist is om een dergelijke belemmering aan te tonen als gevolg van een ontstane of versterkte machtspositie. Door in punt 90 van het bestreden arrest het woord „zelf” in combinatie met „fusieonderneming” te gebruiken, heeft het Gerecht evenwel geoordeeld dat de Commissie een concentratie slechts kan verbieden indien zij kan aantonen dat die onderneming over een marktmacht zal beschikken die gelijkwaardig is aan die welke door een machtspositie wordt bewerkstelligd.

93 CK Telecoms repliceert dat de Commissie een algemene opmerking van het Gerecht betwist die niet als grondslag voor een concrete analyse heeft gediend, zodat het eerste onderdeel van het tweede middel van de Commissie niet ter zake dienend is.

– Beoordeling door het Hof

94 In punt 90 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 „de Commissie in staat stelt om onder bepaalde omstandigheden op oligopolistische markten concentraties te verbieden die weliswaar geen individuele of collectieve machtspositie in het leven roepen of versterken, maar de mededingingsvoorwaarden op de markt in dezelfde mate kunnen beïnvloeden als machtsposities, doordat zij de fusieonderneming een zodanige macht verlenen dat deze zelf de mededingingsparameters kan bepalen en met name de prijzen kan vaststellen in plaats van ze te moeten aanvaarden”.

95 Zoals CK Telecoms heeft opgemerkt bevat dat punt 90 een algemene overweging van het Gerecht, zonder dat een verband wordt gelegd met een fout die de Commissie zou hebben gemaakt bij de toepassing van het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004. Zoals de advocaat-generaal in punt 70 van haar conclusie heeft opgemerkt, wijst de Commissie bovendien geen enkele passage in het bestreden arrest aan die op deze overweging is gebaseerd.

96 In dit verband volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat argumenten tegen overwegingen in een uitspraak van het Gerecht die ten overvloede zijn geformuleerd niet tot vernietiging van die uitspraak kunnen leiden en dus niet ter zake dienend zijn (arrest van 23 maart 2023, PV/Commissie, C‑640/20 P, EU:C:2023:232, punt 191 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zelfs indien het eerste onderdeel van het tweede middel gegrond zou zijn, kan dit het bestreden arrest niet ongeldig maken, aangezien dit onderdeel betrekking heeft op een rechtsoverweging waarvan niet is aangetoond dat deze het dictum van dat arrest mede onderbouwt.

97 Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel niet ter zake dienend is.

– Argumenten van partijen

98 Met het tweede onderdeel van haar tweede middel voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 95 en 96 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gelezen in het licht van overweging 25 ervan, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer als gevolg van een concentratie geen machtspositie in het leven wordt geroepen of versterkt, een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging slechts kan worden aangetoond indien is voldaan aan de twee cumulatieve voorwaarden van die overweging, te weten het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden en een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten.

99 Volgens de Commissie doet een dergelijke uitlegging afbreuk aan de in overweging 24 van deze verordening genoemde doelstelling van een daadwerkelijke toetsing van concentraties en zou zij door deze uitlegging met name worden belet om schadetheorieën te ontwikkelen die niet voldoen aan de in punt 96 van het bestreden arrest genoemde voorwaarden, zoals bijvoorbeeld de tweede schadetheorie die in casu is aangevoerd, die berust op een verlaging van de concurrentiedruk die de andere concurrenten op de fusieonderneming uitoefenen wegens de marktpositie van die onderneming na de concentratie.

100 CK Telecoms repliceert dat uit de bewoordingen van overweging 25 van verordening nr. 139/2004, met name uit het voegwoord „en”, dat is overgenomen in de richtsnoeren voor horizontale fusies en in het litigieuze besluit, blijkt dat in die overweging twee cumulatieve voorwaarden worden genoemd. Een andere uitlegging zou de Commissie in staat stellen alle horizontale concentraties te verbieden, aangezien deze noodzakelijkerwijs leiden tot een vermindering van de mededinging tussen de betrokken partijen.

– Beoordeling door het Hof

101 Het Gerecht heeft in punt 96 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 moet worden uitgelegd in het licht van overweging 25 van deze verordening. Daarbij is het ervan uitgegaan dat deze overweging twee cumulatieve voorwaarden stelt waaraan moet zijn voldaan opdat niet-gecoördineerde effecten van een concentratie in bepaalde omstandigheden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kunnen leiden, te weten het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen van tevoren door de mededinging op elkaar uitoefenden, en een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten.

102 In punt 97 van dat arrest heeft het Gerecht daaruit afgeleid dat „het enkele effect waarbij de concurrentiedruk voor de overige concurrenten wordt verlaagd op zichzelf in beginsel niet volstaat om in het kader van een op niet-gecoördineerde effecten gebaseerde schadetheorie te bewijzen dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd”.

103 Blijkens punt 105 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het eerste, het derde en het vierde middel van het beroep onderzocht in het licht van deze uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004.

104 In dit verband zij er om te beginnen aan herinnerd dat de considerans van een Uniehandeling de inhoud van die handeling kan preciseren en dat de overwegingen van een handeling van de Unie een belangrijk interpretatief element vormen, dat licht kan werpen op de wil van de opsteller ervan (arrest van 19 december 2019, Puppinck e.a./Commissie, C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

105 De considerans van een Uniehandeling heeft daarentegen geen bindende kracht en kan niet worden aangevoerd om van de bepalingen van die handeling af te wijken of om ze uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met hun bewoordingen (arrest van 19 december 2019, Puppinck e.a./Commissie, C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

106 Zoals blijkt uit de overwegingen 6 en 24 van verordening nr. 139/2004, beoogt deze verordening een daadwerkelijke toetsing van alle concentraties in te voeren op hun effect op de mededingingsstructuur in de Unie, met name om een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt te waarborgen en een beleid te voeren in overeenstemming met het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging.

107 In dit verband blijkt in wezen uit overweging 25 van deze verordening dat zij ook ziet op de onverenigbaarheid met de interne markt van een concentratie tussen ondernemingen die actief zijn op een oligopolistische markt wanneer die concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou belemmeren zonder dat de fusieonderneming een machtspositie inneemt.

108 In het bijzonder blijkt uit deze overweging dat „[o]p vele oligopolistische markten […] een gezonde mate van mededinging [bestaat maar dat] […] concentraties die gepaard gaan met het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen van tevoren door de mededinging op elkaar uitoefenden, en met een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten, [onder bepaalde omstandigheden] […] tot gevolg [kunnen] hebben dat daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, zelfs wanneer coördinatie tussen leden van de oligopolie onwaarschijnlijk is”.

109 Uit de voorlaatste zin van overweging 25 blijkt in wezen dat de effectieve controle waarin verordening nr. 139/2004 voorziet, zich uitstrekt tot elke concentratie die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren, met inbegrip van concentraties die tot niet-gecoördineerde effecten leiden. Deze effectieve controle past in de algemene doelstelling van verordening nr. 139/2004, die tot uiting komt in overweging 5 ervan, namelijk voorkomen dat een herstructureringsproces de mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan blijvend schaadt.

110 Om een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt te waarborgen en een beleid te garanderen dat wordt gevoerd overeenkomstig het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging, beoogt verordening nr. 139/2004 een effectieve controle in te stellen op alle concentraties die de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zouden belemmeren, met inbegrip van die welke niet-gecoördineerde effecten hebben op oligopolistische markten. Naast de omstandigheid dat een overweging van deze verordening de draagwijdte van de bepalingen ervan hoe dan ook niet kan beperken, kan dus niet worden geoordeeld dat de effectieve controle op dergelijke markten van concentraties die niet-gecoördineerde effecten kunnen hebben, moet worden beperkt tot situaties die vallen onder beide in overweging 25 van de verordening genoemde gevallen.

111 Zoals de advocaat-generaal in de punten 74 tot en met 76 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, volstaat het voegwoord „en” niet om deze uitlegging te ontkrachten. Een uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gelezen in het licht van overweging 25 van deze verordening, in die zin dat deze twee gevallen cumulatieve voorwaarden zijn voor de vaststelling van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging als gevolg van een concentratie met niet-gecoördineerde effecten op een oligopolistische markt, zou namelijk tot gevolg hebben dat de doeltreffendheid van de controle op dit soort concentraties wordt beperkt tot de gevallen waarin de Commissie kan aantonen dat de betrokken concentratie zowel aanzienlijke remmingen door de mededinging tussen de partijen bij die concentratie kan doen wegvallen als de concurrentiedruk op de overige concurrenten die op de betrokken markt actief zijn, kan verlagen.

112 Die uitlegging zou dus betekenen dat het wegvallen van de aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen door de mededinging op elkaar uitoefenden en de eenzijdige verhoging van de prijzen die daaruit zou kunnen voortvloeien, op zich nooit zouden volstaan om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging aan te tonen.

113 Een dergelijke restrictieve uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 zou onverenigbaar zijn met de in punt 109 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doelstelling van deze verordening om een effectieve controle in te stellen op elke concentratie die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren, met inbegrip van concentraties die tot niet-gecoördineerde effecten leiden.

114 In deze omstandigheden heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 96 van het bestreden arrest te oordelen dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gelezen in het licht van overweging 25 van deze verordening, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer als gevolg van een concentratie op een oligopolistische markt geen machtspositie in het leven wordt geroepen of versterkt, een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging slechts kan komen vast te staan indien de Commissie aantoont dat aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan, te weten, ten eerste, het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen door de mededinging op elkaar uitoefenden en, ten tweede, de verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten.

115 Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden aanvaard.

116 Hieruit volgt dat het tweede middel, dat is gebaseerd op een onjuiste uitlegging van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gegrond is.

– Argumenten van partijen

118 Met het eerste onderdeel van haar derde middel voert de Commissie in wezen aan dat het Gerecht met zijn uitlegging van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” in de punten 174 en 242 van het bestreden arrest is afgeweken van de definities van deze economische begrippen in de richtsnoeren voor horizontale fusies en van het daarin vastgestelde economische kader. Het Gerecht is daarmee voorbijgegaan aan de beoordelingsmarge van de Commissie op economisch gebied en heeft zijn eigen economische beoordeling in de plaats gesteld van die van de Commissie. Aldus heeft het de grenzen overschreden van de rechterlijke toetsing van besluiten van de Commissie waarbij een concentratie verenigbaar of onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard.

119 De Commissie voert in het bijzonder aan dat het Gerecht bevoegd noch deskundig genoeg is om af te wijken van de economische begrippen in de richtsnoeren voor horizontale fusies en een andere economische benadering te volgen dan die welke daarin wordt uiteengezet. Volgens deze instelling is het Gerecht enkel bevoegd om de wettigheid van deze richtsnoeren te toetsen.

120 CK Telecoms antwoordt dat het Gerecht bij de uitlegging en de toepassing van de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” de grenzen van de rechterlijke toetsing niet heeft overschreden. Integendeel, in het bestreden arrest heeft het Gerecht de bewijselementen beoordeeld aan de hand van het criterium dat voortvloeit uit vaste rechtspraak, volgens hetwelk de beoordelingsmarge van de Commissie op economisch gebied geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de Unierechter om de uitlegging van economische gegevens door de Commissie te toetsen.

– Beoordeling door het Hof

121 Volgens overweging 28 van verordening nr. 139/2004 moet de Commissie, om te verduidelijken en uit te leggen hoe zij in het licht van deze verordening concentraties beoordeelt, richtsnoeren bekendmaken die een degelijk economisch kader bieden voor de beoordeling van concentraties, teneinde vast te stellen of zij al dan niet verenigbaar kunnen worden verklaard met de interne markt.

122 De Commissie heeft derhalve de richtsnoeren voor horizontale fusies vastgesteld, waarin de methode is vastgelegd die de Commissie zichzelf heeft opgelegd om te beoordelen of er sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging in de zin van verordening nr. 139/2004.

123 Hoewel de Commissie niet zonder opgaaf van redenen van deze richtsnoeren kan afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen, kunnen zij evenwel niet worden aangemerkt als een rechtsregel die de administratie hoe dan ook dient na te leven, en vormen zij niet de rechtsgrondslag van de besluiten van de Commissie op het betrokken gebied (zie in die zin arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punten 209, 211 en 213). De Unierechter blijft evenwel bevoegd om de richtsnoeren uit te leggen, met name wanneer de Commissie zich in haar besluiten tot het goedkeuren of het verbieden van een concentratie op die richtsnoeren heeft gebaseerd om uit te maken of de betrokken concentratie al dan niet tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden.

124 Zoals in punt 84 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, beschikt de Commissie bij de toepassing van de materiële regels van verordening nr. 139/2004, in het bijzonder artikel 2 ervan, inderdaad over een beoordelingsmarge op economisch gebied, zodat de Unierechter bij de toetsing van een besluit van de Commissie inzake concentraties enkel mag nagaan of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling.

125 Dit houdt echter geen verbod in voor de Unierechter om de uitlegging van economische gegevens door de Commissie te toetsen. Zoals de advocaat-generaal in de punten 73 en 85 van haar conclusie in herinnering heeft gebracht is de Unierechter namelijk niet gebonden aan de richtsnoeren voor horizontale fusies als zodanig en moet hij met name niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen alsook de betrouwbaarheid en samenhang daarvan controleren, maar ook nagaan of deze elementen alle relevante feiten omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te worden genomen en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie in die zin arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 145 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

126 Deze beoordelingsmarge van de Commissie impliceert evenmin dat de Unierechter geen toetsing mag uitvoeren van de uitlegging door de Commissie van Unierechtelijke begrippen die bij toepassing een economische analyse vereisen.

127 In dit verband zij eraan herinnerd dat de Unierechter op het gebied van het mededingingsrecht reeds meermalen begrippen heeft uitgelegd waarvan de toepassing een economische analyse vereist, zoals het begrip „machtspositie” (arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, EU:C:1978:22, punten 65 en 66 ), het begrip „relevante markt” (arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, EU:C:1983:313, punt 37 , en  6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie, T‑83/91, EU:T:1994:246, punt 63 ) en het begrip „marge-uitholling” (arrest van 25 maart 2021, Slovak Telekom/Commissie, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

128 De begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” waarnaar in de richtsnoeren voor horizontale fusies wordt verwezen, behoren tot de factoren die van invloed kunnen zijn op de waarschijnlijkheid dat een concentratie significante niet-gecoördineerde effecten heeft en bijgevolg op de vaststelling van een eventuele „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” in de zin van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004.

129 Hieruit volgt dat de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” voor hun toepassing weliswaar een economische analyse behoeven, maar dat de Unierechter in het kader van zijn toezicht op de besluiten van de Commissie op het gebied van concentratiecontrole bevoegd is om deze begrippen uit te leggen.

130 In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat het Gerecht in casu de grenzen van zijn rechterlijke toetsing niet heeft overschreden door de begrippen „belangrijke concurrentiefactor” en „naaste concurrenten” uit te leggen.

131 Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het derde middel van de Commissie ongegrond moet worden verklaard.

– Argumenten van partijen

132 Met het tweede onderdeel van haar derde middel voert de Commissie drie grieven aan, waarvan de eerste betrekking heeft op een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit, de tweede op een onjuiste opvatting van haar verweerschrift en de derde op een onjuiste uitlegging van het begrip „belangrijke concurrentiefactor”.

133 Met haar eerste grief verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 171 van het bestreden arrest ten onrechte heeft vastgesteld dat het feit dat een partij bij de concentratie als „belangrijke concurrentiefactor” op een oligopolistische markt wordt aangemerkt, blijkens het litigieuze besluit volstond om te oordelen dat de concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden. Deze vaststelling van het Gerecht wordt tegengesproken door punt 155 van dat arrest, volgens hetwelk uit de bewoordingen van het litigieuze besluit, met name uit overweging 777 ervan, blijkt dat het feit dat „Three een belangrijke concurrentiefactor op de retailmarkt is […] in de zin van punt 37 van de richtsnoeren of in elk geval aanzienlijke concurrentiedruk op die markt uitoefent […]”, slechts een van de elementen is op basis waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat de concentratie tot significante niet-gecoördineerde effecten zou leiden.

134 Met haar tweede grief betoogt de Commissie dat het Gerecht in punt 170 van dat arrest punt 39 van haar verweerschrift onjuist heeft opgevat, waardoor het Gerecht zijn eigen definitie van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” heeft ontwikkeld, die verschilt van de definitie in punt 37 van de richtsnoeren voor horizontale fusies. Uit met name punt 39 van het verweerschrift en punt 13 van de dupliek van de Commissie blijkt echter dat de Commissie in deze geschriften slechts een voorbeeld heeft gegeven, zonder te stellen dat een „belangrijke concurrentiefactor” noodzakelijkerwijs op een bijzonder agressieve manier moet concurreren en zijn concurrenten moet dwingen om zich op dezelfde wijze te gedragen.

135 Uit de punten 170 en 216 van het bestreden arrest blijkt evenwel dat het Gerecht dit voorbeeld heeft overgenomen en heeft omgezet in een definitie van het begrip „belangrijke concurrentiefactor”.

136 Met haar derde en laatste grief verwijt de Commissie het Gerecht dat het haar in de punten 170 en 216 van het bestreden arrest voor de kwalificatie van een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor” ten onrechte buitensporige eisen heeft gesteld, volgens welke de betrokken onderneming zich van haar concurrenten moet onderscheiden wat de invloed op de mededinging betreft, en met name bijzonder agressief moet concurreren op het gebied van de prijzen en de andere spelers op de markt ertoe moet dwingen om haar prijzen te volgen.

137 Wat de eerste grief van de Commissie betreft, antwoordt CK Telecoms dat de Commissie in haar eerdere praktijk, en met name in de in punt 164 van het bestreden arrest genoemde zaken, een of twee fuserende partijen heeft aangemerkt als „belangrijke concurrentiefactor(en)”, welke vaststelling volstond om te oordelen dat de betrokken concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kon leiden.

138 Met betrekking tot de tweede grief van de Commissie voert CK Telecoms aan dat punt 39 van het verweerschrift van de Commissie niet enkel een voorbeeld gaf van een „belangrijke concurrentiefactor”.

139 Wat de derde en laatste grief van de Commissie betreft, voert CK Telecoms aan dat het Gerecht niet is afgeweken van de richtsnoeren voor horizontale fusies en op goede gronden heeft vastgesteld dat een „belangrijke concurrentiefactor” zich moet onderscheiden van zijn concurrenten wat de invloed op de mededinging betreft.

140 Het vereiste dat een „belangrijke concurrentiefactor” zich wat de invloed op de mededinging betreft van haar concurrenten onderscheidt, is immers het minimum dat vereist is om dit begrip te kunnen toepassen op een onderneming op een oligopolistische markt. Anders zou elke concurrent die op een oligopolistische markt actief is, als „belangrijke concurrentiefactor” kunnen worden aangemerkt en zou de Commissie zich tegen bijna alle horizontale concentraties kunnen verzetten.

141 Om een onderneming te kunnen aanmerken als „belangrijke concurrentiefactor” op een oligopolistische markt, moet dus worden aangetoond dat zij bijzonder zware druk uitoefent op de andere concurrenten.

– Beoordeling door het Hof

142 Wat de eerste grief betreft, die is gebaseerd op een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit, zij eraan herinnerd dat een onjuiste opvatting volgens vaste rechtspraak van het Hof duidelijk uit de processtukken moet blijken, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest van 25 juli 2018, Orange Polska/Commissie, C‑123/16 P, EU:C:2018:590, punt 75 ).

143 In casu heeft het Gerecht in punt 171 van het bestreden arrest vastgesteld dat „[u]it het [litigieuze] besluit blijkt dat de Commissie wat betreft de uitschakeling van een ,belangrijke concurrentiefactor’ van mening is dat de enkele vermindering van de concurrentiedruk die met name zou voortvloeien uit het wegvallen van een onderneming die een grotere invloed heeft dan haar marktaandeel doet vermoeden, als zodanig volstaat om te bewijzen dat de daadwerkelijke mededinging significant wordt belemmerd”.

144 Het Gerecht heeft deze vaststelling gebaseerd op een lezing van alle overwegingen van het litigieuze besluit die met name betrekking hebben op de aard van het begrip „belangrijke concurrentiefactor”.

145 Anders dan het Gerecht in punt 171 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, blijkt uit het litigieuze besluit echter niet dat de uitschakeling van een „belangrijke concurrentiefactor” volgens de Commissie in casu op zich volstond als bewijs van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.

146 Integendeel, uit de voornaamste elementen in de onderdelen „Mededingingsbeoordeling” alsook „Materieel criterium”, en meer in het bijzonder uit de overwegingen 313 en 321 van het litigieuze besluit, blijkt dat de richtsnoeren voor horizontale fusies verschillende relevante factoren noemen om te bepalen of een concentratie niet-gecoördineerde effecten kan hebben.

147 Het is juist dat de Commissie in deze twee overwegingen met name heeft gepreciseerd dat niet al deze factoren noodzakelijk aanwezig hoeven te zijn om dergelijke effecten waarschijnlijk te maken. Zoals de advocaat-generaal in punt 97 van haar conclusie heeft opgemerkt, heeft de Commissie daaruit echter niet afgeleid dat de aanwezigheid van slechts een van diezelfde factoren zou volstaan om vast te stellen dat de onderzochte concentratie de daadwerkelijke mededinging significant zou kunnen belemmeren.

148 In voetnoot 263 bij overweging 313 van het litigieuze besluit heeft de Commissie namelijk uitdrukkelijk verwezen naar punt 26 van de richtsnoeren voor horizontale fusies, volgens hetwelk de omstandigheid dat een van de fuserende partijen als „belangrijke concurrentiefactor” kan worden aangemerkt, een van de factoren is die volgens deze richtsnoeren kunnen bepalen of de betreffende concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kan leiden.

149 Bovendien wijst de Commissie erop dat het Gerecht in punt 155 van het bestreden arrest zelf opmerkt dat de kwalificatie van Three als „belangrijke concurrentiefactor” blijkens het litigieuze besluit een van de elementen is op basis waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat de concentratie tot niet-gecoördineerde effecten zou leiden.

150 Hieruit volgt dat het Gerecht in punt 171 van het bestreden arrest dit besluit onjuist heeft opgevat.

151 De eerste grief van het tweede onderdeel van het derde middel moet dus worden aanvaard.

152 Wat de tweede grief betreft, waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht in punt 170 van het bestreden arrest punt 39 van het verweerschrift van de Commissie onjuist heeft opgevat, waardoor het een voorbeeld van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” heeft omgezet in een definitie van dit begrip, kan worden volstaan met de vaststelling dat, gesteld al dat het Gerecht in punt 170 het verweerschrift van de Commissie onjuist zou hebben opgevat, een dergelijke onjuiste opvatting niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden arrest, met name omdat de schriftelijke opmerkingen die de Commissie in het kader van de procedure voor het Gerecht heeft ingediend over het begrip „belangrijke concurrentiefactor” niet als beslissend kunnen worden beschouwd om de inhoud van dit begrip te bepalen.

153 Hieruit volgt dat de tweede grief van het tweede onderdeel van het derde middel niet ter zake dienend is.

154 Met betrekking tot de derde en laatste grief, waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door buitensporige eisen te stellen aan de kwalificatie van een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor”, zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 170 en 216 van het bestreden arrest een definitie heeft gegeven van het begrip „belangrijke concurrentiefactor” volgens welke de betrokken onderneming zich van haar concurrenten moet onderscheiden wat de invloed van haar prijsbeleid op de concurrentiedynamiek op de betrokken markt betreft, en met name bijzonder agressief moet concurreren op het gebied van de prijzen en de andere spelers op de markt ertoe moet dwingen om haar prijzen te volgen.

155 Het Gerecht heeft in de punten 173 en 175 van dat arrest verduidelijkt dat de door de Commissie in het litigieuze besluit gevolgde benadering er in de praktijk op neer zou komen dat het begrip „significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging” als bedoeld in artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, het begrip „wegvallen van aanzienlijke remmingen” in overweging 25 van die verordening en het begrip uitschakeling van een „belangrijke concurrentiefactor” door elkaar worden gebruikt. Deze verwarring zou leiden tot een ruime uitlegging van artikel 2, lid 3, volgens welke iedere uitschakeling van een „belangrijke concurrentiefactor” gelijk zou staan aan het wegvallen van aanzienlijke remmingen, wat op zijn beurt zou rechtvaardigen dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging wordt vastgesteld.

156 Bovendien heeft het Gerecht in punt 174 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat indien een „belangrijke concurrentiefactor” zich niet van zijn concurrenten hoeft te onderscheiden in termen van invloed op de mededinging, iedere onderneming die concurrentiedruk uitoefent op een oligopolistische markt onder dit begrip zou kunnen vallen.

157 In die context heeft het Gerecht in punt 216 van dat arrest vastgesteld dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat Three onder dat begrip viel.

158 In dit verband zij er ten eerste aan herinnerd dat verordening nr. 139/2004, zoals blijkt uit de overwegingen 6, 24 en 25 ervan, tot doel heeft om alle concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren daadwerkelijk te toetsen, met inbegrip van concentraties die tot niet-gecoördineerde effecten leiden.

159 Ten tweede zal, zoals wordt bevestigd in punt 24 van de richtsnoeren voor horizontale fusies, het meest directe effect van een concentratie erin bestaan dat de mededinging tussen de fuserende partijen wegvalt.

160 Ten derde is volgens de punten 26, 37 en 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies, gelezen in hun onderlinge samenhang, de uitschakeling van een „belangrijke concurrentiefactor” in beginsel een van de factoren die van invloed kunnen zijn op de waarschijnlijkheid dat een concentratie significante niet-gecoördineerde effecten zal hebben en aan de hand waarvan met name kan worden beoordeeld of die concentratie de aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden, zou doen wegvallen.

161 In deze context moet worden geoordeeld dat de vereisten voor de kwalificatie van een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor”, die rechtstreeks van invloed zijn op het gebruik van deze kwalificatie als relevante factor voor de conclusie dat er sprake is van een mogelijke significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, niet mogen verhinderen dat de Commissie concentraties die tot significante niet-gecoördineerde effecten zouden kunnen leiden en daardoor de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kunnen schaden, onverenigbaar met de interne markt kan verklaren. Anders zou namelijk afbreuk kunnen worden gedaan aan de volle werking van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 en in het bijzonder aan de nuttige werking van deze bepalingen.

162 In dit verband betekent het feit dat een partij bij een concentratie op een oligopolistische markt zich niet van haar concurrenten onderscheidt door „bijzonder agressief” te concurreren op het gebied van de prijzen, niet dat een concentratie waaraan die onderneming deelneemt de dynamiek van de mededinging niet op significante en schadelijke wijze kan wijzigen. Het staat namelijk vast dat de controle op concentraties er juist toe strekt te onderzoeken in hoeverre een concentratie de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, zou kunnen wijzigen, teneinde na te gaan of dit tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden, zonder dat in dit verband beslissend is of een bij die concentratie betrokken onderneming zich op die markt „bijzonder agressief” gedraagt.

163 Zoals overigens in punt 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies in wezen wordt bevestigd, kan niet worden uitgesloten dat op een bepaalde oligopolistische markt meerdere ondernemingen als „belangrijke concurrentiefactor” kunnen worden aangemerkt.

164 Bovendien zij eraan herinnerd dat de eerdere beslispraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor concentratiecontrole fungeert maar slechts een indicatieve waarde heeft (zie naar analogie arrest van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punt 233 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het feit dat de Commissie in eerdere besluiten bepaalde ondernemingen die uniek waren in hun „agressiviteit” op de betrokken markt en hun aanwezigheid op die markt sneller hadden uitgebreid dan elke andere concurrent, als „belangrijke concurrentiefactor” heeft aangemerkt, betekent dus niet dat dit de enige gevallen zijn die tot een dergelijke kwalificatie kunnen leiden.

165 Ten slotte is de prijs vaak niet de enige belangrijke parameter voor de beoordeling van de concurrentiedynamiek, met name op markten voor gedifferentieerde producten waar kwaliteit en innovatie een cruciale rol kunnen spelen bij de positionering van de betrokken producten. Een uitsluitend op de prijzen gerichte benadering om een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor” aan te merken, is dus noodzakelijkerwijs onvolledig.

166 Bijgevolg kan het begrip „belangrijke concurrentiefactor” niet uitsluitend worden toegepast op ondernemingen die bijzonder agressief concurreren op het gebied van de prijzen en de andere spelers op de markt ertoe dwingen om hun prijzen te volgen, of op ondernemingen waarvan het prijsbeleid de concurrentiedynamiek op de betrokken markt aanzienlijk zou kunnen wijzigen.

167 In deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat het voor de kwalificatie van een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor” volstaat, zoals in punt 37 van de richtsnoeren voor horizontale fusies is uiteengezet, dat zij een grotere invloed heeft op het mededingingsproces dan haar marktaandeel of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden.

168 Het Gerecht heeft in casu derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 170 en 216 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie, om Three als „belangrijke concurrentiefactor” te kwalificeren, moet aantonen dat deze onderneming op het gebied van de prijzen bijzonder agressief concurreerde en de andere marktspelers ertoe dwong om haar prijzen te volgen, dan wel dat haar prijsbeleid waarschijnlijk zou leiden tot een significante wijziging van de mededingingsdynamiek op de markt.

169 Gelet op de vaststellingen in de punten 151 en 168 van het onderhavige arrest moet het tweede onderdeel van het derde middel worden aanvaard.

– Argumenten van partijen

170 Met het derde onderdeel van haar derde middel voert de Commissie twee grieven aan.

171 Met haar eerste grief betoogt de Commissie dat het Gerecht, door haar in punt 242 van het bestreden arrest te verplichten aan te tonen dat de fuserende partijen geen „naaste concurrenten” maar „bijzonder nauwe concurrenten” zijn, een buitensporig vereiste heeft gesteld met betrekking tot de beoordeling van de nauwe concurrentieverhouding tussen die partijen.

172 Volgens de Commissie heeft het Gerecht in punt 247 van het bestreden arrest ten onrechte aangenomen dat op een oligopolistische markt zoals de mobiele-telecommunicatiemarkt in het Verenigd Koninkrijk, met vier mobiele-netwerkexploitanten, al deze exploitanten per definitie een min of meer nauwe concurrentieverhouding hebben.

173 In dit verband benadrukt de Commissie dat elke markt een eigen dynamiek heeft. Zo is het op een oligopolistische markt die wordt gekenmerkt door een aanbod van gedifferentieerde producten, mogelijk dat de producten die door twee ondernemingen op deze markt worden aangeboden in betrekkelijk geringe mate onderling substitueerbaar zijn of bijna uitsluitend op verschillende marktsegmenten zijn gericht. Deze twee ondernemingen kunnen dus niet als naaste concurrenten worden beschouwd. Indien zij fuseren kan de Commissie zich dus niet baseren op de mate van concurrentie als relevante factor om te concluderen dat er sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Indien deze twee ondernemingen daarentegen in dezelfde segmenten van deze oligopolistische markt nauw met elkaar concurreren, waaruit blijkt dat „de rivaliteit tussen [deze ondernemingen] een belangrijke bron van concurrentie was op de markt” in de zin van punt 28 van de richtsnoeren voor horizontale fusies, kan de Commissie niet verplicht zijn om aan te tonen dat de fuserende partijen „de meest naaste concurrenten” of „bijzonder nauwe concurrenten” zijn.

174 Met haar tweede grief verwijt de Commissie het Gerecht het litigieuze besluit onjuist te hebben opgevat door met name in punt 249 van het bestreden arrest te oordelen dat zij zich had gebaseerd op de premisse dat de mate waarin Three en O2 naaste concurrenten zijn volstond om te oordelen dat de voorgenomen concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden. Zoals het Gerecht in punt 227 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, is de mate waarin Three en O2 naaste concurrenten zijn namelijk slechts een van de factoren op basis waarvan in het litigieuze besluit de slotsom is bereikt dat de voorgenomen concentratie tot niet-gecoördineerde effecten zou leiden.

175 CK Telecoms antwoordt dat de eerste grief van de Commissie berust op een geïsoleerde en onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft namelijk naar behoren rekening gehouden met de richtsnoeren voor horizontale fusies en met het feit dat de mate waarin Three en O2 naaste concurrenten zijn in casu een belangrijke factor is.

176 Deze richtsnoeren bepalen echter niet nauwkeurig de mate van concurrentie die nodig is om de betrokken ondernemingen als „naaste concurrenten” te kwalificeren.

177 Bovendien heeft de Commissie in het litigieuze besluit de in die richtsnoeren vastgestelde criteria niet toegepast om te onderzoeken in hoeverre Three en O2 naaste concurrenten zijn.

178 Volgens CK Telecoms is het vereiste van een „bijzondere” mate van naaste concurrentie in overeenstemming met het algemene criterium dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging verboden is. Enkel een bijzonder nauwe concurrentie kan het bewijs van een dergelijke belemmering vormen.

179 Wat de tweede grief betreft, is CK Telecoms van mening dat het Gerecht in punt 249 van het bestreden arrest het litigieuze besluit niet onjuist heeft opgevat.

– Beoordeling door het Hof

180 Wat de eerste grief betreft, volgens welke het Gerecht met name in punt 242 van het bestreden arrest ten onrechte van de Commissie heeft geëist dat zij aantoont dat de fuserende partijen in casu „bijzonder nauwe concurrenten” zijn, moet worden opgemerkt dat de beoordeling door het Gerecht van de mate waarin de fuserende partijen naaste concurrenten zijn, deel uitmaakt van het onderzoek van de eerste schadetheorie die de Commissie in het litigieuze besluit heeft aangevoerd met betrekking tot de niet-gecoördineerde effecten op de retailmarkt.

181 In punt 128 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie zich in het kader van die theorie heeft gebaseerd op de aanzienlijke concurrentiedruk die Three en O2 uitoefenden, hun nauwe concurrentieverhouding, hun marktaandeel, de prikkels voor de fusieonderneming om de prijzen te verhogen en het concurrentievermogen van haar concurrenten, om in overweging 1226 van het litigieuze besluit tot de slotsom te komen dat de voorgenomen concentratie „waarschijnlijk niet-gecoördineerde verstorende effecten voor de mededinging op de retailmarkt [zou] hebben”.

182 In deze context heeft het Gerecht ten eerste in punt 234 van het bestreden arrest vastgesteld dat het begrip „naaste concurrent” niet voorkomt in verordening nr. 139/2004, maar enkel in de richtsnoeren voor horizontale fusies.

183 Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 235 en 241 van dat arrest in wezen geoordeeld dat de toepasselijkheid van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, gelezen in het licht van overweging 25 van die verordening, vereist dat de aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen door de mededinging op elkaar uitoefenden, wegvallen, wat het meest directe unilaterale effect is van een concentratie op een oligopolistische markt.

184 Ten derde heeft het Gerecht in de punten 242, 247 en 249 van het arrest in wezen geoordeeld dat de Commissie met betrekking tot een oligopolistische markt waarop alle marktdeelnemers per definitie min of meer naaste concurrenten zijn, niet moet aantonen dat deze partijen naaste concurrenten zijn maar dat zij „bijzonder nauwe” concurrenten zijn.

185 Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 249 en 250 van het bestreden arrest het betoog van CK Telecoms aanvaard betreffende de geringe bewijskracht van de analyse van de nauwe concurrentieverhouding tussen Three en O2. Het heeft dit standpunt gemotiveerd met het feit dat Three en O2 slechts betrekkelijk nauwe concurrenten waren in een deel van de segmenten van een geconcentreerde markt, waarop vier mobiele-netwerkexploitanten actief waren. Volgens het Gerecht volstaat dit enkele element echter niet om in casu aan te tonen dat de aanzienlijke concurrentiedruk die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden, wegviel en om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vast te stellen, anders zou in beginsel iedere concentratie worden verboden waarbij het aantal marktdeelnemers wordt teruggebracht van vier naar drie.

186 Zoals in punt 159 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, zal het meest directe effect van een concentratie op een oligopolistische markt erin bestaan dat de mededinging tussen de fuserende partijen wegvalt.

187 Zoals in de punten 26 en 28 tot en met 30 van de richtsnoeren voor horizontale fusies wordt bevestigd, is de mate van concurrentie tussen de fuserende partijen weliswaar een belangrijke aanwijzing om te beoordelen of de aanzienlijke concurrentiedruk tussen deze partijen kan worden uitgeschakeld, maar is deze mate van concurrentie slechts één van de factoren aan de hand waarvan kan worden beoordeeld hoe waarschijnlijk het is dat een concentratie significante niet-gecoördineerde effecten zou hebben.

188 In dit verband heeft de Commissie in punt 28 van de richtsnoeren voor horizontale fusies terecht aangegeven dat de producten op een en dezelfde relevante markt gedifferentieerd kunnen zijn, in de zin dat sommige producten sterker inwisselbaar zijn dan andere, en dat hoe groter de onderlinge substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende ondernemingen is, hoe groter ook de kans is dat de fuserende ondernemingen na de concentratie hun prijzen significant zullen verhogen. Zoals de advocaat-generaal in punt 121 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, kan een grotere mate waarin de partijen bij een concentratie naaste concurrenten zijn er dan ook op wijzen dat het waarschijnlijker dan onwaarschijnlijk is dat die concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een aanzienlijk deel daarvan op significante wijze zal belemmeren, terwijl een geringere mate waarin die partijen naaste concurrenten zijn een aanwijzing in tegengestelde zin kan vormen.

189 In deze context impliceert het vereiste bij de beoordeling van de mate van concurrentie dat de fuserende partijen „bijzonder nauwe” concurrenten zijn, dat de producten van die partijen op een gedifferentieerde markt zeer sterk inwisselbaar zijn. Een dergelijk mate van substitueerbaarheid is echter niet noodzakelijkerwijs vereist. Zelfs wanneer de substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende partijen niet bijzonder groot is, kan er immers ook sprake zijn van een geringere substitueerbaarheid tussen de producten van deze partijen en die van de ondernemingen die geen partij zijn bij de concentratie, hetgeen de fuserende partijen ertoe kan aanzetten de prijzen van hun producten te verhogen.

190 Zoals bovendien in punt 28 van de richtsnoeren voor horizontale fusies in wezen wordt verklaard, kan het bestaan van hoge winstmarges vóór de concentratie het waarschijnlijker maken dat de prijzen na de concentratie significant worden verhoogd. Deze winstmarges kunnen er echter ook op wijzen dat de fuserende partijen in dat geval niet de meest naaste concurrenten of bijzonder nauwe concurrenten zijn.

191 Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat alleen een concentratie tussen bijzonder nauwe concurrenten de daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt op significante wijze kan belemmeren.

192 Door de Commissie met name in de punten 242 en 247 van het bestreden arrest te verplichten om aan te tonen dat de fuserende partijen niet slechts naaste concurrenten maar „bijzonder nauwe” concurrenten zijn, heeft het Gerecht dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

193 Hieruit volgt dat de eerste grief van het derde onderdeel van het derde middel moet worden aanvaard.

194 Met haar tweede grief betoogt de Commissie dat het Gerecht het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat door met name in punt 249 van het bestreden arrest te oordelen dat zij zich in dat besluit had gebaseerd op de premisse dat de mate waarin Three en O2 op de betrokken oligopolistische markt naaste concurrenten zijn op zich volstond om vast te stellen dat de concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou leiden.

195 In dit verband moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 249 heeft geoordeeld dat „[h]oewel kan worden vastgesteld dat Three en O2 betrekkelijk nauwe concurrenten zijn in een deel van de segmenten van een geconcentreerde markt waarop vier mobielenetwerkexploitanten actief zijn, […] niet op basis van dat enkele element [kan] worden bewezen dat in casu de aanzienlijke concurrentiedruk zou wegvallen die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden en dat er sprake zou zijn van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, anders zou in beginsel iedere concentratie worden verboden waarbij het aantal marktdeelnemers wordt teruggebracht van vier naar drie”.

196 Zoals de Commissie betoogt, bevat het litigieuze besluit niets waaruit blijkt dat de mate waarin Three en O2 naaste concurrenten waren op zich volstond om aan te nemen dat de voorgenomen concentratie tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kon leiden. Integendeel, zoals in punt 146 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, heeft de Commissie in de overwegingen 313 en 321 van het litigieuze besluit opgemerkt dat de richtsnoeren voor horizontale fusies verschillende factoren noemen, waaronder die van de mate van concurrentie, die relevant zijn om te bepalen of een concentratie niet-gecoördineerde effecten kan hebben.

197 Bijgevolg moet de tweede grief, en dus het derde onderdeel van het derde middel in zijn geheel, worden aanvaard.

198 Het tweede en het derde onderdeel van het derde middel moeten derhalve worden aanvaard, zonder dat het subsidiair aangevoerde vierde onderdeel ervan hoeft te worden onderzocht.

– Argumenten van partijen

200 Met het eerste onderdeel van haar vierde middel voert de Commissie twee grieven aan.

201 Met haar eerste grief verwijt de Commissie het Gerecht dat het haar memories onjuist heeft opgevat door in punt 273 van het bestreden arrest te oordelen dat vaststond dat de prijsverhoging die uit de voorgenomen concentratie kon voortvloeien, [vertrouwelijk] %⁽²⁾ bedroeg, terwijl zowel uit punt 157 van het verweerschrift als uit punt 61 van de dupliek blijkt dat deze instelling dit cijfer voor het Gerecht heeft betwist. Uit deze punten blijkt immers duidelijk dat de Commissie de door CK Telecoms aangevoerde cijfers betwistte en voor het Gerecht betoogde dat deze prijsverhoging [vertrouwelijk] % bedroeg.

202 Met haar tweede grief verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 273 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te suggereren dat de prijsverhoging die het gevolg kon zijn van de voorgenomen concentratie, niet significant was omdat zij lager was dan die welke in bepaalde eerdere besluiten tot goedkeuring van concentraties onder voorwaarden was verwacht.

203 In dit verband betoogt de Commissie dat het Gerecht de voorgenomen concentratie niet had moeten vergelijken met de voorgenomen concentraties die aanleiding hebben gegeven tot besluit C(2014) 3561 final van de Commissie van 28 mei 2014 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-overeenkomst (zaak M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefónica Ireland), samengevat gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 13 augustus 2014 (PB 2014, C 264, blz. 6) (hierna: „Ierse zaak”) en besluit C(2014) 4443 van de Commissie van 2 juli 2014 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-overeenkomst (zaak M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus), samengevat gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 13 maart 2015 (PB 2015, C 86, blz. 10) (hierna: „Duitse zaak”). De door het Gerecht gemaakte vergelijking is gebaseerd op een kennelijk onjuiste lezing van de besluiten van de Commissie in deze twee zaken. Anders dan in de onderhavige zaak heeft de Commissie namelijk de in de Ierse en de Duitse zaak aan de orde zijnde concentraties goedgekeurd, aangezien de partijen daarbij verbintenissen hadden voorgesteld die toereikend werden geacht om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging weg te nemen.

204 CK Telecoms antwoordt in de eerste plaats dat de Commissie met het eerste onderdeel van haar vierde middel de feiten bekritiseert en dat dit onderdeel bijgevolg niet-ontvankelijk is.

205 In de tweede plaats betoogt CK Telecoms dat het eerste onderdeel van het vierde middel niet ter zake dienend is. In de punten 264 tot en met 281 van het bestreden arrest heeft het Gerecht een beoordeling verricht op basis waarvan het in punt 282 van dat arrest heeft geoordeeld dat de in casu verrichte kwantitatieve analyse bewijskracht mist, aangezien de Commissie niet heeft bewezen dat de prijzen aanzienlijk zouden worden verhoogd na het wegvallen van de aanzienlijke concurrentiedruk die de fuserende partijen op elkaar uitoefenden. CK Telecoms preciseert dat het Gerecht in punt 268 van het bestreden arrest geen bewijskracht heeft toegekend aan de kwantitatieve analyse van de Commissie, hetgeen de Commissie niet betwist.

206 In de derde en laatste plaats voert CK Telecoms aan dat het Gerecht bij zijn beoordeling van de kwantitatieve analyse van de Commissie geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft in dit verband de noodzaak gerechtvaardigd om een drempel vast te stellen waarboven het resultaat van deze analyse erop zou kunnen wijzen dat een concentratie tot aanzienlijke prijsverhogingen kan leiden.

– Beoordeling door het Hof

207 Met haar eerste grief richt de Commissie haar kritiek niet op de feiten maar stelt zij dat de inhoud van haar memories in eerste aanleg onjuist is opgevat. Deze grief kan niet worden afgewezen op grond van niet-ontvankelijkheid [zie in die zin arrest van 29 november 2018, Alcohol Countermeasure Systems (International)/EUIPO, C‑340/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:965, punt 39 ].

208 Wat betreft de ontvankelijkheid van de tweede grief volstaat de vaststelling dat de Commissie daarmee een rechtsvraag opwerpt, aangezien zij het Gerecht verwijt dat het de prijsstijging die uit de voorgenomen concentratie kan voortvloeien, ten onrechte heeft vergeleken met de prijsverhogingen die zijn vastgesteld in de Ierse en de Duitse zaak, waarin de Commissie de betrokken concentraties onder bepaalde voorwaarden heeft goedgekeurd. Deze grief is dus ontvankelijk.

209 Wat de relevantie van het eerste onderdeel van het vierde middel betreft, heeft het Gerecht in punt 268 van het bestreden arrest geoordeeld dat de kwantitatieve analyse geen doorslaggevend bewijs is om aan te tonen dat er eventueel sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Het heeft echter niet geoordeeld dat deze analyse in beginsel geen bewijskracht had. Het Gerecht heeft namelijk vastgesteld dat deze analyse niet volstond om aan te tonen dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.

210 Om in punt 282 van het bestreden arrest tot het oordeel te komen dat de Commissie niet heeft bewezen dat de prijzen na de voorgenomen concentratie aanzienlijk zouden worden verhoogd, heeft het Gerecht in de eerste plaats in punt 273 van dat arrest vastgesteld dat in de onderhavige zaak de prijsverhoging die het gevolg van deze concentratie kon zijn, [vertrouwelijk] % bedroeg en dat de Commissie dit cijfer niet had weersproken. In de tweede plaats heeft het Gerecht deze verhoging vergeleken met de in de Ierse en de Duitse zaak verwachte prijsverhogingen van respectievelijk 6,6 % en 9,5 %, om na te gaan of deze als aanzienlijk kon worden aangemerkt. Het Gerecht heeft vastgesteld dat de Commissie in die zaken de betrokken concentraties onder bepaalde voorwaarden heeft goedgekeurd.

211 Derhalve moet worden geoordeeld dat de Commissie het Gerecht op goede gronden kan verwijten dat het haar betoog inzake de exacte waarde van de prijsverhoging die uit de voorgenomen concentratie kan voortvloeien, onjuist heeft opgevat, en het onderhavige geval ten onrechte heeft vergeleken met eerdere besluiten van de Commissie in andere concentratiezaken. Deze verwijten kunnen namelijk niet als niet ter zake dienend worden afgewezen aangezien, zoals de advocaat-generaal in punt 141 van haar conclusie heeft opgemerkt, elk van deze argumenten het oordeel van het Gerecht in punt 282 van het bestreden arrest zou kunnen beïnvloeden. Bijgevolg moet het betoog van CK Telecoms dat het eerste onderdeel van het vierde middel niet ter zake dienend is, worden afgewezen en moet de gegrondheid van dit onderdeel worden onderzocht.

212 Wat in dit verband de eerste grief van dit onderdeel betreft, dat het Gerecht in punt 273 van het bestreden arrest de argumenten van de Commissie in punt 157 van haar verweerschrift en in punt 61 van haar dupliek onjuist heeft opgevat, zij eraan herinnerd dat een rekwirant die zich beroept op een verkeerde voorstelling van zijn argumenten, volgens artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 168, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof nauwkeurig moet aangeven welke argumenten het Gerecht verkeerd zou hebben voorgesteld en moet aantonen welke analysefouten het Gerecht tot deze verkeerde voorstelling hebben gebracht (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

213 In casu blijkt uit punt 273 van het bestreden arrest dat het Gerecht heeft vastgesteld dat „volgens [CK Telecoms], die op dat punt niet door de Commissie is weersproken, in de onderhavige zaak een prijsverhoging is voorspeld van [vertrouwelijk] %, terwijl een voorspelde prijsverhoging van 6,6 % in de Ierse zaak en van 9,5 % in de Duitse zaak de Commissie er niet van heeft weerhouden om die fusies onder voorbehoud van de naleving van bepaalde voorwaarden toe te staan”.

214 Uit punt 157 van het verweerschrift van de Commissie blijkt echter duidelijk dat zij in eerste aanleg daadwerkelijk het door CK Telecoms voorgestelde cijfer had betwist, en had aangevoerd dat de prijsverhoging die uit de voorgenomen concentratie kon voortvloeien in casu [vertrouwelijk] % bedroeg. Deze vaststelling vindt ook steun in de punten 159 en 160 van deze memorie en in punt 61 van de dupliek van de Commissie.

215 Uit de stukken blijkt dus dat het Gerecht in punt 273 van het bestreden arrest de geschriften van de Commissie in eerste aanleg onjuist heeft opgevat.

216 De eerste grief van het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening moet dus worden aanvaard.

217 Met betrekking tot de tweede grief van het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening, waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht de onderhavige zaak ten onrechte heeft vergeleken met de Ierse en de Duitse zaak en bijgevolg in punt 273 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de prijsverhoging van [vertrouwelijk] % die het gevolg kon zijn van de voorgenomen concentratie niet significant was omdat deze lager was dan in de Ierse en de Duitse zaak, moet ten eerste worden opgemerkt dat deze beoordeling van het Gerecht, zoals blijkt uit punt 215 van het onderhavige arrest, berust op zijn onjuiste opvatting van het verweerschrift van de Commissie betreffende de exacte waarde van die prijsverhoging.

218 Ten tweede waren de Ierse en de Duitse zaak, zoals de advocaat-generaal in punt 147 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, op een wezenlijk punt niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak, aangezien de fuserende partijen in eerstgenoemde zaken verbintenissen hadden gedaan die toereikend werden geacht om de mededingingsbezwaren van de Commissie weg te nemen.

219 Zoals in punt 164 van het onderhavige arrest is opgemerkt, fungeert de eerdere beslispraktijk van de Commissie hoe dan ook niet als rechtskader op het gebied van de controle op concentraties en is zij slechts indicatief.

220 Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 273 van het bestreden arrest te oordelen dat de prijsverhoging van [vertrouwelijk] % die het gevolg kon zijn van de concentratie, niet significant was omdat deze lager was dan in de Ierse en de Duitse zaak was verwacht.

221 Hieruit volgt dat de tweede grief van het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening moet worden aanvaard.

222 Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het vierde middel in zijn geheel worden aanvaard.

– Argumenten van partijen

223 Met het tweede onderdeel van het vierde middel betoogt de Commissie dat het Gerecht in de punten 277 tot en met 279 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat zij in haar kwantitatieve analyse de „standaard” efficiëntieverbeteringen had moeten opnemen die „inherent zijn aan iedere fusie”.

224 De Commissie benadrukt dat het volgens overweging 29 van verordening nr. 139/2004 aan de betrokken ondernemingen staat om een beschrijving met bewijsstukken te geven van elk van de gestelde efficiëntieverbeteringen.

225 Anders dan het Gerecht in punt 277 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, heeft de Uniewetgever niet het vermoeden ingevoerd dat elke concentratie noodzakelijkerwijs leidt tot efficiëntieverbeteringen, die stelselmatig in aanmerking moeten worden genomen in het kader van de door de Commissie verrichte kwantitatieve analyse. Uit de punten 77 tot en met 87 van de richtsnoeren voor horizontale fusies volgt namelijk in wezen dat efficiëntieverbeteringen ten goede moeten komen aan de verbruikers, specifiek uit de fusie moeten voortvloeien en verifieerbaar moeten zijn.

226 Voorts is de Commissie van mening dat verordening nr. 139/2004 geen onderscheid maakt tussen verschillende soorten efficiëntieverbeteringen.

227 De Commissie voert hoe dan ook aan dat zij in haar kwantitatieve analyse rekening heeft gehouden met de efficiëntieverbeteringen die konden vallen onder het begrip „standaard” efficiëntieverbeteringen dat het Gerecht in punt 277 van het bestreden arrest heeft gebruikt, en deze heeft uitgesloten op grond dat zij geen invloed konden hebben op de prikkels voor de fusieonderneming om de prijzen te verhogen.

228 CK Telecoms antwoordt in de eerste plaats dat het betoog van de Commissie niet ter zake dienend is, aangezien de conclusie van het Gerecht dat de kwantitatieve analyse in het litigieuze besluit onjuist was, niet uitsluitend berust op de vaststelling dat de Commissie niet naar behoren rekening had gehouden met de efficiëntieverbeteringen die de voorgenomen concentratie meebracht.

229 In de tweede plaats voert CK Telecoms om te beginnen aan dat het betoog van de Commissie berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft namelijk in wezen geoordeeld dat de bewijskracht van een kwantitatieve analyse beperkt is indien daarbij niet ook rekening wordt gehouden met de compenserende factoren, waaronder efficiëntieverbeteringen. Het Gerecht is tot de slotsom gekomen dat de bewijskracht van de kwantitatieve analyse zou worden vergroot indien de Commissie zou aannemen dat de voorgenomen concentratie een bepaald niveau van efficiëntieverbeteringen opleverde.

230 Vervolgens beantwoordt de beoordeling van het Gerecht volgens CK Telecoms aan de aard van de kwantitatieve analyse, die is opgezet om zowel de mededingingsbeperkende als de mededingingsbevorderende gevolgen van concentraties te meten. Er moet dus rekening worden gehouden met bewezen of veronderstelde efficiëntieverbeteringen.

231 Bovendien houdt verordening nr. 139/2004 rekening met het feit dat concentraties over het algemeen mededingingsbevorderende zowel als mededingingsbeperkende gevolgen hebben. De vaststelling van het Gerecht dat de conclusies van de kwantitatieve analyse van de Commissie een beperkte bewijskracht hebben omdat deze analyse geen rekening houdt met de „standaard” efficiëntieverbeteringen, is dus in overeenstemming met de beginselen die aan deze verordening ten grondslag liggen.

232 Ten slotte betoogt CK Telecoms dat niet kan worden geoordeeld dat de vaststellingen van het Gerecht over de bewijskracht van deze analyse in strijd zijn met de richtsnoeren voor horizontale fusies, aangezien die richtsnoeren niet voorschrijven hoe de kwantitatieve analyse van de Commissie moet worden verricht.

– Beoordeling door het Hof

233 Wat de relevantie van het tweede onderdeel van het vierde middel betreft, blijkt in wezen uit punt 279 van het bestreden arrest dat de „standaard” efficiëntieverbeteringen volgens het Gerecht „inherent zijn aan iedere fusie” en „een onderdeel van een kwantitatief model [zijn] waarmee moet worden vastgesteld of een fusie […] beperkende gevolgen teweeg kan brengen”.

234 Gelet op het belang dat het Gerecht voor de kwantitatieve analyse aan deze categorie efficiëntieverbeteringen heeft gehecht, kan de Commissie het Gerecht dus redelijkerwijs verwijten dat het haar in de punten 277 tot en met 279 van het bestreden arrest heeft verplicht om in die analyse de „standaard” efficiëntieverbeteringen op te nemen die volgens het Gerecht inherent zijn aan iedere fusie.

235 Het betoog van CK Telecoms dat het tweede onderdeel van het vierde middel niet ter zake dienend is, moet dus worden afgewezen.

236 Wat de gegrondheid van dit onderdeel betreft, zij eraan herinnerd dat het Gerecht in punt 277 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat elke concentratie leidt tot efficiëntieverbeteringen waarvan de omvang ook afhankelijk is van de concurrentiedruk van buitenaf. Volgens het Gerecht vloeien deze verbeteringen met name voort uit de rationalisering en de integratie van het productie- en het distributieproces door de fusieonderneming, hetgeen deze onderneming kan doen besluiten haar prijzen te verlagen.

237 In de punten 278 en 279 van dat arrest heeft het Gerecht een onderscheid gemaakt tussen twee soorten efficiëntieverbeteringen, namelijk enerzijds die welke worden genoemd in de richtsnoeren voor horizontale fusies, waarvan het bestaan door de aanmeldende partij moet worden aangetoond en die in beschouwing moeten worden genomen bij de algehele doorlichting van de fusie uit mededingingsoogpunt teneinde na te gaan of zij een tegenwicht kunnen bieden tegen de beperkende gevolgen van de fusie, en anderzijds die welke in punt 277 van dat arrest worden genoemd, die inherent zijn aan iedere fusie en die „een onderdeel van een kwantitatief model [zijn] waarmee moet worden vastgesteld of een fusie dergelijke beperkende gevolgen teweeg kan brengen”. Zoals blijkt uit punt 278 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat de Commissie in het kader van haar kwantitatieve analyse verplicht is om deze laatste categorie „standaard” efficiëntieverbeteringen ambtshalve in aanmerking te nemen.

238 Uit overweging 29 van verordening nr. 139/2004 blijkt evenwel dat bij de bepaling van de invloed van een concentratie op de mededinging in de interne markt rekening moet worden gehouden met alle waarschijnlijke efficiëntieverbeteringen die de betrokken ondernemingen aannemelijk maken.

239 Uit rubriek 9 van bijlage I bij verordening nr. 802/2004 blijkt ook dat het aan de betrokken onderneming staat om een beschrijving te geven van elke aangevoerde efficiëntieverbetering en bewijsstukken te verstrekken.

240 De criteria voor het in aanmerking nemen van efficiëntieverbeteringen zijn opgenomen in de punten 76 tot en met 88 van de richtsnoeren voor horizontale fusies.

241 Zoals de advocaat-generaal in punt 153 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet dus worden vastgesteld dat noch verordening nr. 139/2004, noch verordening nr. 802/2004, noch de richtsnoeren voor horizontale fusies betrekking hebben op een categorie van „standaard” efficiëntieverbeteringen zoals aangegeven in de punten 277 tot en met 279 van het bestreden arrest, of een vermoeden scheppen dat elke concentratie tot dergelijke efficiëntieverbeteringen leidt.

242 Het is juist dat sommige concentraties kunnen leiden tot specifieke efficiëntieverbeteringen. Deze mogelijkheid impliceert echter geenszins dat alle concentraties tot dergelijke efficiëntieverbeteringen leiden. Het staat hoe dan ook aan de aanmeldende partijen om die verbeteringen aan te tonen, zodat de Commissie ze bij haar controle in aanmerking kan nemen.

243 Bovendien komt de erkenning dat elke concentratie „standaard” efficiëntieverbeteringen tot gevolg heeft, erop neer dat voor een bepaalde categorie efficiëntieverbeteringen een vermoeden en dus een omkering van de bewijslast wordt gecreëerd, terwijl deze last blijkens de punten 238 en 239 van het onderhavige arrest rust op de ondernemingen.

244 Een dergelijke omkering van de bewijslast zou de doeltreffendheid van de concentratiecontrole kunnen verminderen en bijgevolg afbreuk kunnen doen aan de nuttige werking van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004. De door deze verordening nagestreefde doelstelling van een daadwerkelijke toetsing van de concentraties, zoals die in punt 106 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, in het bijzonder de doelstelling om te voorkomen dat enerzijds concentraties die geen gevaar voor de mededinging opleveren worden verboden en anderzijds concentraties die de daadwerkelijke mededinging belemmeren worden goedgekeurd, wordt namelijk onder andere gewaarborgd door de verdeling van de bewijslast die de Uniewetgever op het gebied van concentratiecontrole heeft vastgesteld.

245 De omkering van de bewijslast die zou voortvloeien uit de erkenning van het vermoeden dat elke concentratie tot dergelijke efficiëntieverbeteringen leidt, zou dit evenwicht in gevaar brengen.

246 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 277 tot en met 279 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie in haar kwantitatieve analyse de voor alle concentraties specifieke „standaard” efficiëntieverbeteringen had moeten opnemen.

247 Gelet op een en ander moet ook het tweede onderdeel van het vierde middel, en bijgevolg het vierde middel in zijn geheel, worden aanvaard.

– Argumenten van partijen

273 CK Telecoms betoogt dat het zesde middel niet ter zake dienend is omdat de Commissie niet opkomt tegen de voornaamste overwegingen van het Gerecht op grond waarvan het de tweede schadetheorie van de Commissie inzake overeenkomsten voor het delen van netwerken heeft afgewezen.

274 Ten eerste heeft de Commissie in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet de overwegingen in de punten 325, 330, 340, 344 en 346 tot en met 348 van het bestreden arrest ter discussie gesteld, waarin het Gerecht in wezen heeft geoordeeld dat de Commissie ten onrechte had geconcludeerd dat een mogelijke botsing van de belangen van de partners bij een overeenkomst voor het delen van een netwerk en de duurzame ontwrichting van de overeenkomsten voor het delen van netwerken op zich een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging konden vormen volgens een schadetheorie die is gebaseerd op niet-gecoördineerde effecten.

275 Ten tweede is de Commissie in het kader van haar hogere voorziening niet opgekomen tegen de analyse van het Gerecht in de punten 362 tot en met 397 van het bestreden arrest met betrekking tot de gevolgen van de betrokken concentratie voor BT/EE en Vodafone.

276 Al deze niet-betwiste overwegingen hebben het Gerecht ertoe gebracht de tweede schadetheorie af te wijzen.

277 De Commissie betoogt dat het zesde middel ter zake dienend is.

– Beoordeling door het Hof

278 In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 325, 330, 340, 344 en 346 tot en met 348 van het bestreden arrest heeft onderzocht of de duurzame ontwrichting van de overeenkomsten voor het delen van netwerken als gevolg van met name een eventuele botsing van de belangen van de partners bij die overeenkomsten, op zich een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kan vormen.

279 De Commissie heeft het bestaan van die belemmering echter niet uitsluitend op basis van een dergelijke botsing van de belangen vastgesteld, aangezien die botsing in het litigieuze besluit slechts als een van de factoren in aanmerking is genomen.

280 Het feit dat de Commissie niet opkomt tegen de vaststelling van het Gerecht dat de botsing van de belangen van de partners bij de overeenkomsten voor het delen van netwerken als zodanig onvoldoende was om een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vast te stellen, kan dus niet tot gevolg hebben dat het zesde middel van de hogere voorziening van de Commissie niet ter zake dienend is.

281 Wat in de tweede plaats het betoog van CK Telecoms betreft dat het zesde middel niet ter zake dienend is omdat de Commissie niet is opgekomen tegen de analyse van het Gerecht in de punten 362 tot en met 397 van het bestreden arrest met betrekking tot de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor BT/EE en Vodafone, moet worden opgemerkt dat het Gerecht blijkens met name punt 361 van dat arrest heeft onderzocht of de analyse van de Commissie betreffende de gevolgen van de concentratie voor BT/EE en Vodafone bijzonder solide en overtuigend was. Het Gerecht heeft het noodzakelijk geacht dit onderzoek te verrichten op basis van de in de punten 358 tot en met 361 van dat arrest uiteengezette premisse die in het eerste onderdeel van het onderhavige middel van de hogere voorziening wordt betwist, dat het litigieuze besluit geen analyse bevatte van „een verslechtering van het dienstenaanbod van de fusieonderneming of van de kwaliteit van haar eigen netwerk”.

282 Zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 181 van haar conclusie, vormen de overwegingen van het Gerecht in de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest de basis voor de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor BT/EE en Vodafone in de punten 362 tot en met 397 van dat arrest, zodat het zesde middel niet irrelevant wordt doordat de Commissie deze laatste beoordeling niet rechtstreeks betwist.

283 Het betoog van CK Telecoms dat het zesde middel niet ter zake dienend is, moet dus worden afgewezen en bijgevolg moet de gegrondheid van dit middel worden onderzocht.

– Argumenten van partijen

284 Met het eerste onderdeel van haar zesde middel betoogt de Commissie dat het Gerecht het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat door in de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie geen beoordeling heeft verricht van een mogelijke verslechtering van de kwaliteit van het netwerk van de fusieonderneming, en ten onrechte heeft geconcludeerd dat de tweede schadetheorie moest worden afgewezen.

285 In dit verband benadrukt de Commissie dat de waarschijnlijke vermindering van de prikkels voor mobiele-netwerkexploitanten, waaronder de fusieonderneming, om te investeren in de verbetering van de kwaliteit van de netwerken als gevolg van de voorgenomen concentratie, een fundamenteel element van de analyse in het litigieuze besluit vormt.

286 In de eerste plaats blijkt uit de overwegingen 1293 tot en met 1297 van het litigieuze besluit dat de Commissie de hoofdhypothese heeft onderzocht dat de fusieonderneming waarschijnlijk minder geprikkeld zou zijn om te investeren in de verbetering van de kwaliteit van haar netwerk dan in de situatie vóór die concentratie.

287 In de tweede plaats heeft de Commissie verschillende mogelijke scenario’s onderzocht, die hoofdzakelijk gebaseerd waren op de door Three opgestelde plannen voor netwerkconsolidatie. Uit de overwegingen 1558 tot en met 1562 van het litigieuze besluit blijkt dat de Commissie onderzoek heeft gedaan naar de vermindering van de prikkels van de fusieonderneming om in het kader van plan [A] te investeren. Voorts blijkt uit de overwegingen 1732 tot en met 1742 van dat besluit dat de Commissie in het kader van plan [B] heeft onderzocht of de totale netwerkinvestering zou verminderen wegens de grotere transparantie van de investeringen van elke mobiele-netwerkexploitant, met inbegrip van de investeringen van de fusieonderneming.

288 In deze context voert de Commissie aan dat zij het risico heeft beoordeeld dat de kwaliteit van het netwerk van de fusieonderneming zou achteruitgaan en dat de concurrentiedruk op de andere mobiele-netwerkexploitanten door de voorgenomen concentratie zou afnemen.

289 CK Telecoms antwoordt dat het Gerecht de inhoud van het litigieuze besluit niet onjuist heeft opgevat en dat het niet is voorbijgegaan aan de overwegingen van dit besluit waarnaar de Commissie verwijst.

290 Deze onderneming wijst erop dat er voor een goed begrip van de argumenten van de Commissie rekening moet worden gehouden met de opbouw van de tweede schadetheorie.

291 In dit verband herinnert CK Telecoms eraan dat deze schadetheorie twee subtheorieën met betrekking tot de overeenkomsten voor het delen van netwerken omvat. De eerste betreft de mogelijke vermindering van de concurrentiedruk van de andere concurrenten (BT/EE en/of Vodafone) op de fusieonderneming (Three), terwijl de tweede subtheorie betrekking heeft op de situatie van het delen van netwerken als gevolg van deze concentratie, die de algemene transparantie zou vergroten en de investeringen in de netwerkinfrastructuursector zou verminderen.

292 De Commissie heeft deze twee subtheorieën met betrekking tot de schade onderzocht in het licht van de door CK Telecoms ingediende plannen voor netwerkconsolidatie.

293 In deze context hebben de overwegingen van het litigieuze besluit waarnaar de Commissie verwijst en die volgens deze instelling een analyse van de achteruitgang van het netwerk van de fusieonderneming bevatten, volgens CK Telecoms geen betrekking op de eerste maar op de tweede subtheorie met betrekking tot de schade.

294 De punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest maken deel uit van de analyse door het Gerecht van de eerste subtheorie met betrekking tot de schade, betreffende een vermindering van de concurrentiedruk op de fusieonderneming door de andere concurrenten, te weten BT/EE en/of Vodafone.

295 Derhalve kan het Gerecht niet worden verweten dat het in die punten geen rekening heeft gehouden met de overwegingen van het litigieuze besluit waarnaar de Commissie verwijst, en aldus dit besluit onjuist heeft opgevat.

296 In die omstandigheden geeft CK Telecoms verder aan dat het Gerecht de tweede subtheorie met betrekking tot de schade niet in de punten 358 tot en met 361 maar in de punten 398 tot en met 418 van het bestreden arrest heeft onderzocht en afgewezen, en dat het met name in de punten 400 tot en met 403 van dat arrest juist rekening heeft gehouden met de overwegingen van het litigieuze besluit waarnaar de Commissie verwijst.

– Beoordeling door het Hof

297 Met het eerste onderdeel van het zesde middel betoogt de Commissie in wezen dat het Gerecht het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat en ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat de tweede schadetheorie moest worden afgewezen, door in de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie niet heeft geanalyseerd of de kwaliteit van het netwerk van de fusieonderneming zou kunnen verslechteren.

298 Vooraf zij eraan herinnerd dat Three blijkens punt 292 van het bestreden arrest tijdens de administratieve procedure twee plannen voor netwerkconsolidatie heeft ingediend, „plan [A]” en „plan [B]”. Deze plannen waren gebaseerd op de twee overeenkomsten voor het delen van netwerken die zijn genoemd in punt 18 van het onderhavige arrest, namelijk de MBNL-overeenkomst tussen BT/EE en Three en de Beacon-overeenkomst tussen Vodafone en O2. Met deze overeenkomsten hadden deze marktdeelnemers hun respectieve netwerken geconsolideerd om de kosten voor het uitrollen van netwerken te delen terwijl zij elkaar nog steeds beconcurreerden op retailniveau. Volgens deze plannen werd de fusieonderneming niet geacht op lange termijn twee afzonderlijke netwerken in stand te houden, maar was het de bedoeling één enkel geconsolideerd netwerk tot stand te brengen.

299 In punt 295 van het bestreden arrest heeft het Gerecht gepreciseerd dat de Commissie in het kader van de tweede schadetheorie, die betrekking heeft op overeenkomsten voor het delen van netwerken, twee subtheorieën heeft ontwikkeld.

300 Uit punt 298 van dat arrest blijkt dat de eerste subtheorie in wezen inhoudt dat na de voorgenomen concentratie de concurrentiedruk van de andere concurrenten (BT/EE en/of Vodafone) op de fusieonderneming (Three) zou afnemen.

301 Wat de tweede subtheorie betreft, blijkt uit punt 299 van dat arrest dat deze er in wezen van uitgaat dat het delen van een netwerk als gevolg van de voorgenomen concentratie zou leiden tot een daling van de investeringen in de sector netwerkinfrastructuur. In overweging 1233 van het litigieuze besluit voert de Commissie immers aan dat deze concentratie zou kunnen leiden tot een vermindering van de synergieën, die een ongunstige uitwerking zou hebben op de partners bij de overeenkomsten voor het delen van netwerken en een opportunistisch investeringsgedrag van de fusieonderneming mogelijk zou maken, waardoor de investeringen op sectoraal niveau en bijgevolg de mate van daadwerkelijke mededinging die zonder die concentratie zou hebben bestaan, zouden afnemen.

302 In deze context moet worden opgemerkt dat de Commissie, na in de overwegingen 1235 tot en met 1243 van het litigieuze besluit te hebben benadrukt dat het belangrijk is de belangen van de partijen bij een overeenkomst voor het delen van een netwerk op elkaar af te stemmen, in de overwegingen 1244 tot en met 1784 van dat besluit de plannen voor netwerkconsolidatie heeft onderzocht in het licht van deze twee subtheorieën met betrekking tot de schade.

303 In de overwegingen 1293 tot en met 1297 van dat besluit heeft de Commissie vervolgens de hoofdhypothese onderzocht dat de fusieonderneming waarschijnlijk minder geneigd zou zijn om te investeren in de verbetering van de kwaliteit van haar netwerk dan in de situatie vóór die concentratie.

304 De mogelijke marktontwikkelingen na de voorgenomen concentratie zijn uiteengezet in de overwegingen 1368 tot en met 1784 van het bestreden besluit, waarvan de overwegingen 1391 tot en met 1567 betrekking hebben op de gevolgen van plan [A] en de overwegingen 1598 tot en met 1749 betrekking hebben op die van plan [B]. In dit kader heeft de Commissie eerst de gevolgen van deze plannen onderzocht voor BT/EE en met name voor het MBNL-netwerk, vervolgens voor Vodafone en met name voor het Beacon-netwerk en ten slotte voor de totale investering in de betrokken netwerken.

305 In het kader van haar analyse van de invloed van deze plannen op de totale investering in mobiele netwerken heeft de Commissie met name in de overwegingen 1556 tot en met 1562 en 1732 tot en met 1742 van het litigieuze besluit benadrukt dat een grotere transparantie van de investeringen tussen mobiele-netwerkexploitanten hun prikkel om in netwerken te investeren zou kunnen verminderen en dus een aanzienlijke negatieve invloed zou kunnen hebben op de sectorbrede investeringen in deze netwerken.

306 In het bijzonder heeft de Commissie ten eerste in de overwegingen 1559 tot en met 1561 en 1734 van het litigieuze besluit in wezen vastgesteld dat de fusieonderneming wegens deze grotere transparantie kennis kon krijgen van investeringen van BT/EE in een technologie ten behoeve van het MBNL-netwerk en aldus kon besluiten om zelf een dergelijke technologie toe te passen ten behoeve van het Beacon-netwerk [vertrouwelijk]. Volgens het litigieuze besluit zou Vodafone kennis kunnen nemen van het feit dat de fusieonderneming voornemens was die technologie toe te passen en dus kunnen worden geprikkeld om af te zien van dergelijke technologische investeringen totdat de fusieonderneming dat zou doen.

307 Ten tweede heeft de Commissie zich in de overwegingen 1735 en 1736 van dat besluit op het standpunt gesteld dat de fusieonderneming op grond van plan [B] kennis zou kunnen krijgen van de door BT/EE of Vodafone voorgenomen investeringen en zou kunnen worden geprikkeld om soortgelijke investeringen te doen, zowel in het oosten als in het westen van het Verenigd Koninkrijk [vertrouwelijk]. In overweging 1737 van het litigieuze besluit heeft zij geconcludeerd dat de grotere transparantie het risico zou meebrengen dat BT/EE en Vodafone zouden wachten totdat de fusieonderneming dergelijke investeringen in de ontwikkeling van belangrijke nieuwe technologieën zou doen, alvorens er op hun beurt in te investeren.

308 Zoals de advocaat-generaal in punt 189 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, moet in deze context worden vastgesteld dat de Commissie een analyse heeft gemaakt van de mogelijke verslechtering van de kwaliteit van zowel het MBNL-netwerk als het Beacon-netwerk. Bij deze analyse is de Commissie uitgegaan van de in overweging 1275 van het litigieuze besluit uiteengezette premisse, volgens welke een ander middel om de door een partner bij een overeenkomst voor het delen van een netwerk uitgeoefende concurrentiedruk te verminderen erin bestaat de kwaliteit van het netwerk te verslechteren door investeringen in het netwerk door een andere partner bij die overeenkomst tegen te houden of te vertragen. Hieruit volgt dat de Commissie van meet af aan heeft gemeend dat de vermindering van de concurrentiedruk met name zou kunnen bestaan in een dergelijke verslechtering van de kwaliteit van het eigen netwerk door de fusieonderneming.

309 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat uit het litigieuze besluit blijkt dat de Commissie een mogelijke verslechtering van de kwaliteit van het netwerk van de fusieonderneming heeft beoordeeld.

310 Door in de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest vast te stellen dat de Commissie geen dergelijke beoordeling had verricht, heeft het Gerecht dit besluit onjuist opgevat.

311 Zoals de advocaat-generaal in punt 191 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan aan deze vaststelling niet worden afgedaan door het argument van CK Telecoms dat de Commissie uit het oogpunt van de opzet van het litigieuze besluit de gevolgen van plannen [A] en [B] voor de totale investeringen in de respectieve netwerken onder twee aparte kopjes heeft beoordeeld.

312 Het is juist dat de beoordelingen door de Commissie van de gevolgen van plan [A] en plan [B] voor de totale investering in de respectieve netwerken zijn verricht in twee delen van dit besluit, met de respectieve opschriften „De gevolgen van plan [A] voor de totale netwerkinvestering” en „De gevolgen van plan [B] voor de totale netwerkinvestering”, zodat de indruk kan worden gewekt dat deze beoordelingen nauwer verband houden met de tweede subtheorie met betrekking tot de schade. Bovendien bevatten de punten 358 tot en met 361 van het bestreden arrest, die door de Commissie worden betwist, algemene overwegingen van het Gerecht met betrekking tot de eerste subtheorie met betrekking tot de schade, volgens welke een vermindering van de concurrentiedruk op de concurrenten van de fusieonderneming zou kunnen worden waargenomen. De Commissie heeft in haar analyse van de gevolgen van de twee plannen voor netwerkconsolidatie voor BT/EE en Vodafone en voor de totale investering in deze netwerken echter geen onderscheid gemaakt op basis van de aangevoerde subtheorie, maar heeft integendeel verwezen naar de verschillende relevante delen van het litigieuze besluit.

313 Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het zesde middel worden aanvaard.

– Argumenten van partijen

314 Met het tweede onderdeel van haar zesde middel voert de Commissie weliswaar een ontoereikende motivering aan, maar betoogt zij in wezen dat het Gerecht, om in punt 417 van het bestreden arrest het zesde onderdeel van het derde middel van het beroep in eerste aanleg van CK Telecoms toe te wijzen, ambtshalve een kwestie heeft onderzocht die deze onderneming niet aan de orde heeft gesteld, zodat de redenering in de punten 408 tot en met 416 van het bestreden arrest niet slaat op de door CK Telecoms in het kader van dit onderdeel geformuleerde grieven.

315 In dit verband herinnert de Commissie eraan dat CK Telecoms met het zesde onderdeel van haar derde middel in eerste aanleg had aangevoerd dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast door de eventuele vermindering van de totale investeringen als gevolg van een grotere transparantie van de investeringen tussen de mobiele-netwerkexploitanten als niet-gecoördineerd effect aan te merken, en dat de Commissie de door CK Telecoms ingediende verbintenissen niet volledig in aanmerking heeft genomen.

316 Volgens de Commissie kan op basis van de redenen die in de punten 398 tot en met 416 van het bestreden arrest zijn uiteengezet niet worden begrepen waarom het Gerecht in punt 417 van dat arrest heeft geoordeeld dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast door de eventuele vermindering van de totale netwerkinvesteringen als gevolg van een grotere transparantie onder de mobiele-netwerkexploitanten aan te merken als niet-gecoördineerd effect.

317 De Commissie verduidelijkt dat het Gerecht in de punten 408 tot en met 416 van dat arrest ambtshalve is ingegaan op een andere kwestie, die door CK Telecoms in eerste aanleg niet was opgeworpen, namelijk dat de Commissie in het litigieuze besluit niet heeft vermeld binnen welk passend tijdvak zij een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging wilde aantonen.

318 In dit verband betoogt de Commissie dat de redenering van het Gerecht in de punten 404 tot en met 416 van het bestreden arrest niet slaat op het oordeel waartoe het in punt 417 van het bestreden arrest is gekomen. Dat arrest bevat dus geen redenering met betrekking tot de vraag of de Commissie de eventuele vermindering van de totale investeringen als gevolg van een grotere transparantie van de investeringen tussen de mobiele-netwerkexploitanten ten onrechte als een niet-gecoördineerd effect heeft aangemerkt en of zij kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij haar analyse van de invloed van de concentratie op de sectorbrede investeringen.

319 CK Telecoms repliceert dat het Gerecht de redenering op grond waarvan het de tweede subtheorie met betrekking de schade heeft afgewezen, duidelijk en uitputtend heeft uiteengezet, zodat de belanghebbenden de motivering van de beslissing van het Gerecht kunnen kennen en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen.

320 In dit verband voert CK Telecoms in de eerste plaats aan dat het Gerecht in punt 408 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie geen tijdsbestek had bepaald waarbinnen zij een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging wilde vaststellen. Om tot dit oordeel te komen heeft het Gerecht in punt 415 van dat arrest vastgesteld dat de analyse van de gevolgen van een concentratie op een oligopolistische markt in de telecommunicatiesector, waar langetermijninvesteringen noodzakelijk zijn en consumenten vaak meerjarige contracten hebben gesloten, een dynamische prospectieve analyse is waarbij rekening moet worden gehouden met eventuele gecoördineerde of unilaterale effecten op een betrekkelijk lange termijn in de toekomst.

321 In de tweede plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie evenmin heeft aangegeven welke van de vele scenario’s voor de consolidatie van de netwerken die in het litigieuze besluit worden genoemd, het meest waarschijnlijke is.

322 In dit verband heeft het Gerecht in de punten 410 tot en met 413 van het bestreden arrest vastgesteld dat, ongeacht het plan voor netwerkconsolidatie dat de fuserende partijen uiteindelijk zouden kiezen, de fusieonderneming op lange termijn geen twee afzonderlijke netwerken zou aanhouden. De fusieonderneming zou zich dus op de lange termijn concentreren op een van de twee overeenkomsten voor het delen van netwerken.

323 In die omstandigheden heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de tweede subtheorie met betrekking tot de schade moest worden afgewezen omdat zij was gebaseerd op de – met de door het Gerecht vastgestelde feiten strijdige – hypothese dat er op lange termijn twee afzonderlijke netwerken bleven bestaan.

– Beoordeling door het Hof

324 Uit de regels inzake het procesverloop bij de rechterlijke instanties van de Unie, en met name uit artikel 21 van het Statuut van het Hof alsook artikel 76 en artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, volgt dat de partijen in beginsel het geding bepalen en afbakenen en dat de Unierechter niet ultra petita mag beslissen (zie in die zin arrest van 10 december 2013, Commissie/Ierland e.a., C‑272/12 P, EU:C:2013:812, punt 27 ).

325 Hoewel bepaalde middelen – zoals een middel inzake ontbrekende of ontoereikende motivering van het besluit in kwestie, dat wezenlijke vormvoorschriften betreft – ambtshalve mogen en zelfs moeten worden aangevoerd, mag een middel inzake de wettigheid ten gronde van dit besluit, dat betrekking heeft op schending van de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan in de zin van artikel 263 VWEU, door de Unierechter slechts worden onderzocht indien de verzoekende partij het heeft aangevoerd (arrest van 10 december 2013, Commissie/Ierland e.a., C‑272/12 P, EU:C:2013:812, punt 28 ).

326 In casu moet worden vastgesteld dat CK Telecoms met het zesde onderdeel van haar derde middel in eerste aanleg ten eerste had aangevoerd dat de Commissie het recht onjuist had toegepast door de eventuele vermindering van de totale investeringen als gevolg van een grotere transparantie van de investeringen tussen de mobiele-netwerkexploitanten als niet-gecoördineerd effect aan te merken, en ten tweede dat de Commissie de door CK Telecoms ingediende verbintenissen niet volledig in aanmerking had genomen.

327 In de punten 398 tot en met 401 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen dit zesde onderdeel van het derde middel en het betoog van de Commissie in herinnering gebracht. In de punten 402 tot en met 407 van dat arrest heeft het Gerecht de overwegingen van het litigieuze besluit onderzocht die betrekking hebben op de eventuele vermindering van de totale investeringen in de netwerken vanwege de grotere transparantie van de investeringen tussen de mobiele-netwerkexploitanten als gevolg van de voorgenomen concentratie.

328 In die context heeft het Gerecht, in plaats van te onderzoeken of de Commissie deze eventuele vermindering van de investeringen ten onrechte als een niet-gecoördineerd effect had aangemerkt en of zij niet ten volle rekening had gehouden met de door CK Telecoms aangegane verbintenissen, in punt 408 van het bestreden arrest geconstateerd dat de rechterlijke toetsing die het van het bestreden besluit moest verrichten, in casu in het „bijzonder [werd] bemoeilijkt” door het feit dat de Commissie geen passend tijdsbestek had bepaald waarbinnen zij een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging wilde vaststellen.

329 In punt 410 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen vastgesteld dat de Commissie in het litigieuze besluit niet de lange termijn heeft beschouwd als het passende tijdsbestek voor de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie.

330 In dit verband heeft het Gerecht in punt 415 van dat arrest toegelicht dat de analyse van de gevolgen van een fusie op een oligopolistische markt in de telecommunicatiesector, waar langetermijninvesteringen noodzakelijk zijn en consumenten vaak meerjarige contracten hebben gesloten, een dynamische prospectieve analyse is waarbij rekening moet worden gehouden met eventuele gecoördineerde of unilaterale effecten op een betrekkelijk lange termijn in de toekomst.

331 Het Gerecht is in de punten 416 en 417 van het bestreden arrest in wezen tot het oordeel gekomen dat de Commissie, gelet op het feit dat de fuserende partijen op lange termijn geen twee afzonderlijke netwerken zouden aanhouden, het recht onjuist had toegepast door de gevolgen van een grotere transparantie voor de totale netwerkinvesteringen aan te merken als niet-gecoördineerde effecten „voor zover [de tweede subtheorie] is gebaseerd op de [onjuiste] hypothese van de exploitatie van twee afzonderlijke netwerken”.

332 Zoals de advocaat-generaal in punt 200 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet worden vastgesteld dat CK Telecoms de Commissie in het kader van haar memories in eerste aanleg niet heeft verweten te hebben nagelaten het passende tijdsbestek te preciseren of te analyseren waarbinnen deze instelling het bestaan van niet‑gecoördineerde effecten en een significante belemmering voor de daadwerkelijke mededinging wilde vaststellen.

333 Derhalve moet worden vastgesteld dat het Gerecht, zonder de door CK Telecoms in het kader van het betrokken middel aangevoerde grieven te onderzoeken, ambtshalve de grief heeft opgeworpen dat het tijdsbestek en de analyse van de niet-gecoördineerde effecten op lange termijn niet nauwkeurig waren.

334 Het is echter duidelijk dat deze grief niet kan worden aangemerkt als een middel van openbare orde in de zin van de rechtspraak van het Hof die in punt 325 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht.

335 Aangezien het Gerecht, om in punt 417 van het bestreden arrest het zesde onderdeel van het derde middel van het beroep in eerste aanleg van CK Telecoms toe te wijzen, in de punten 408 tot en met 416 van het bestreden arrest ambtshalve een grief heeft opgeworpen die niet kan worden aangemerkt als een middel van openbare orde, en de redenering in die punten dus niet overeenstemt met de grieven die CK Telecoms in het kader van dit onderdeel heeft geformuleerd, moet worden geoordeeld dat deze rechterlijke instantie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

336 Bijgevolg is het tweede onderdeel van het zesde middel gegrond en moet het zesde middel in zijn geheel worden aanvaard.

337 Gelet op een en ander en rekening houdend met de omvang, de aard en de draagwijdte van de fouten van het Gerecht die in het onderhavige arrest zijn vastgesteld, die zijn redenering in haar geheel aantasten, moet het bestreden arrest worden vernietigd.