Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 28 april 2022

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 63 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65), gelezen in samenhang met de in de artikelen 49 en 56 VWEU neergelegde beginselen van vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverlening.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds Caruter Srl en anderzijds S.R.R. Messina Provincia SCpA (hierna: „SRR”), de Comune di Basicò (gemeente Basicò, Italië), de Comune di Falcone (gemeente Falcone, Italië), de Comune di Fondachelli Fantina (gemeente Fondachelli Fantina, Italië), de Comune di Gioiosa Marea (gemeente Gioiosa Marea, Italië), de Comune di Librizzi (gemeente Librizzi, Italië), de Comune di Mazzarrà Sant’Andrea (gemeente Mazzarrà Sant’Andrea, Italië), de Comune di Montagnareale (gemeente Montagnareale, Italië), de Comune di Oliveri (gemeente Oliveri, Italië), de Comune di Piraino (gemeente Piraino, Italië), de Comune di San Piero Patti (gemeente San Piero Patti, Italië), de Comune di Sant’Angelo di Brolo (gemeente Sant-Angelo di Brolo, Italië), en de Regione Siciliana – Urega – Ufficio regionale espletamento gare d’appalti lavori pubblici Messina (regio Sicilië – Urega – Regionaal bureau voor openbare aanbestedingen voor werkzaamheden Messina, Italië) en de Regione Siciliana – Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità (regio Sicilië – Regionale dienst voor infrastructuur en mobiliteit, Italië) betreffende de gunning van een overheidsopdracht voor veeg-, inzamel- en vervoersdiensten ter verwijdering van gesorteerd en ongesorteerd vast stedelijk afval en andere openbare reinigingsdiensten in 33 gemeenten die zijn verenigd in de SRR.

Toepasselijke bepalingen

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

10 SRR heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor het verrichten van veeg‑, inzamel- en vervoersdiensten ter verwijdering van gesorteerd en ongesorteerd vast stedelijk afval en andere openbare reinigingsdiensten in 33 gemeenten die bij haar zijn aangesloten. De opdracht had een totale waarde van 42 005 042,16 EUR exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw), een looptijd van zeven jaar en was verdeeld over drie percelen. In de aankondiging van de opdracht werd voor elk perceel de vereiste economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid gespecificeerd. Voorts was voorzien dat voor de gunning het criterium van de economisch voordeligste inschrijving zou worden toegepast, op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

11 Perceel 2, dat een waarde van 19 087 724,73 EUR had en de dienstverlening voor 11 gemeenten betrof, werd gegund aan het tijdelijk samenwerkingsverband van de ondernemingen Ditta individuale Pippo Pizzo, Onofaro Antonino Srl en Gial Plast Srl (hierna: „ATI Pippo Pizzo”). Het tijdelijk samenwerkingsverband van de ondernemingen Caruter Srl en Gilma Srl (hierna: „ATI Caruter”) eindigde als tweede.

12 Caruter heeft tegen de beslissing om de opdracht aan ATI Pippo Pizzo te gunnen, beroep ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (bestuursrechter in eerste aanleg voor de regio Sicilië, Italië). ATI Pippo Pizzo heeft incidenteel beroep ingesteld tegen de beslissing om ATI Caruter toe te laten tot de aanbestedingsprocedure.

13 Bij vonnis van 19 december 2019 heeft die rechter het principale beroep toegewezen en de toelating van ATI Pippo Pizzo tot de aanbestedingsprocedure en de gunning van de opdracht aan deze laatste nietig verklaard. Naar aanleiding van het incidentele beroep heeft hij tevens de beslissing tot toelating van ATI Caruter tot de aanbestedingsprocedure nietig verklaard.

14 Die rechter heeft erop gewezen dat volgens artikel 83, lid 8, juncto artikel 89 van het wetboek overheidsopdrachten de leider van een combinatie van ondernemers steeds een beroep mag doen op de draagkracht van de andere ondernemers van de combinatie, maar wel zelf aan de meeste toelatingsvoorwaarden moet voldoen en de meeste diensten moet verrichten ten opzichte van de andere ondernemers. In casu voldeed Ditta individuale Pippo Pizzo zelf niet aan de voorwaarden van de aankondiging van de opdracht in het hoofdgeding en kon zij geen beroep doen op de draagkracht van de andere ondernemingen van het tijdelijke samenwerkingsverband waarvan zij de leider was.

15 Caruter heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (bestuursrechter in tweede aanleg voor de regio Sicilië, Italië), de verwijzende rechter. ATI Pippo Pizzo van zijn kant heeft incidenteel hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld.

16 De verwijzende rechter is van mening dat de door de rechter in eerste aanleg aan het wetboek overheidsopdrachten gegeven uitlegging volgens welke de leider in ieder geval aan de meeste toelatingsvoorwaarden moet voldoen en de meeste prestaties moet verrichten, in strijd zou kunnen zijn met artikel 63 van richtlijn 2014/24, dat geen beperkingen lijkt te stellen aan de mogelijkheid voor een ondernemer om zich te beroepen op de draagkracht van andere ondernemers.

17 In die omstandigheden heeft de Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Verzet artikel 63 van richtlijn [2014/24], inzake de rechtsfiguur van beroep op de draagkracht van andere entiteiten, gelezen in samenhang met de in de artikelen 49 en 56 van het VWEU vervatte beginselen van vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, zich tegen de toepassing van de Italiaanse regeling inzake ,selectiecriteria en mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken’ als bedoeld in de [derde] volzin van artikel 83, lid 8, van [het wetboek overheidsopdrachten], op grond waarvan, ingeval gebruik wordt gemaakt van de rechtsfiguur van beroep op de draagkracht van andere entiteiten (als bedoeld in artikel 89 van het [wetboek overheidsopdrachten]), de leider van een tijdelijk samenwerkingsverband van ondernemingen in ieder geval aan de meeste eisen moet voldoen en de meeste diensten moet verrichten?”

Verzoek om een versnelde procedure

18 De verwijzende rechter heeft verzocht om de onderhavige zaak te behandelen volgens de versnelde procedure als bedoeld in artikel 105 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

19 Hij heeft ter ondersteuning van zijn verzoek aangevoerd dat deze zaak een principiële vraag aan de orde stelt die een impact heeft op de beslissingen van ondernemers die voor hun deelname aan een aanbestedingsprocedure een beroep willen doen op de draagkracht van een andere onderneming, en dat over deze vraag talrijke gedingen worden gevoerd voor de Italiaanse rechters. Bovendien kan de aanbestedingsprocedure pas worden voortgezet na de beslissing van het Hof, aangezien de verwijzende rechter reeds uitspraak heeft gedaan over alle andere argumenten. Tot slot vertegenwoordigt perceel 2 van deze overheidsopdracht inzamel- en vervoersdiensten ter verwijdering van vast stedelijk afval en andere openbare reinigingsdiensten in elf gemeenten in de regio Sicilië, met een waarde van 19 087 724,73 EUR.

20 Artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt in dit verband dat de president van het Hof op verzoek van de verwijzende rechter, of bij wijze van uitzondering ambtshalve, wanneer de aard van de zaak een behandeling binnen korte termijnen vereist, de rechter-rapporteur en de advocaat-generaal gehoord, kan beslissen een prejudiciële verwijzing te behandelen volgens een versnelde procedure.

21 Wat allereerst het feit betreft dat over de gestelde vraag talrijke gedingen worden gevoerd in Italië, zij eraan herinnerd dat de versnelde procedure van artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering een procedureel instrument betreft dat is bedoeld om buitengewoon spoedeisende situaties te behandelen (beschikkingen van de president van het Hof van 31 augustus 2010, UEFA en British Sky Broadcasting, C‑228/10, niet gepubliceerd, EU:C:2010:474, punt 6 ; 20 december 2017, M. A. e.a., C‑661/17, niet gepubliceerd, EU:C:2017:1024, punt 17 , en  18 januari 2019, Adusbef e.a., C‑686/18, niet gepubliceerd, EU:C:2019:68, punt 11 ).

22 Het grote aantal personen of juridische situaties dat mogelijkerwijs wordt geraakt door de gestelde vraag, is als zodanig geen uitzonderlijke omstandigheid die de toepassing van een versnelde procedure kan rechtvaardigen (beschikking van de president van het Hof van 8 maart 2018, Vitali, C‑63/18, niet gepubliceerd, EU:C:2018:199, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

23 Wat vervolgens het feit betreft dat de beslechting van het hoofdgeding afhangt van het antwoord dat het Hof op de prejudiciële vraag zal geven, blijkt uit de rechtspraak dat een uitzonderlijke omstandigheid in de zin van artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering niet kan worden gevormd door het enkele belang van justitiabelen – hoe legitiem ook – dat de draagwijdte van de rechten die zij aan het Unierecht ontlenen zo snel mogelijk wordt vastgesteld (beschikking van de president van het Hof van 8 maart 2018, Vitali, C‑63/18, niet gepubliceerd, EU:C:2018:199, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24 Wat verder de vermeende spoedeisendheid betreft van de werkzaamheden waarop de overheidsopdracht in het hoofdgeding ziet, zij erop gewezen dat de noodzaak om een bij het Hof aanhangig geding binnen korte termijnen te behandelen, niet kan voortvloeien uit de enkele omstandigheid dat de verwijzende rechter een snelle afhandeling van het geschil moet verzekeren of dat de vertraging of het uitstel van de onder de overheidsopdracht vallende werkzaamheden negatieve gevolgen kan hebben voor de betrokkenen (zie in die zin beschikkingen van de president van het Hof van 18 juli 2007, Commissie/Polen, C‑193/07, niet gepubliceerd, EU:C:2007:465, punt 13 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en  8 maart 2018, Vitali, C‑63/18, niet gepubliceerd, EU:C:2018:199, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

25 Wat tot slot de waarde van de opdracht in het hoofdgeding betreft, is het vaste rechtspraak dat economische belangen, hoe gewichtig en legitiem ook, op zich niet de toepassing van een versnelde procedure kunnen rechtvaardigen (beschikking van de president van het Hof van 16 maart 2017, Abanca Corporación Bancaria, C‑70/17, niet gepubliceerd, EU:C:2017:227, punt 13 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26 In die omstandigheden heeft de president van het Hof op 13 januari 2021, de rechter-rapporteur en de advocaat-generaal gehoord, beslist om het verzoek om een versnelde procedure niet in te willigen.

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing

27 De Italiaanse regering acht het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk omdat het vraagstuk hypothetisch is. Volgens haar is niet aangetoond dat dit verzoek relevant is voor het specifieke voorwerp van het hoofdgeding.

28 In dit verband is het volgens vaste rechtspraak van het Hof in het kader van de in artikel 267 VWEU geregelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid voor de rechterlijke beslissing draagt, om, rekening houdend met de bijzonderheden van de zaak, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt te beoordelen. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest van 4 december 2018, Minister for Justice and Equality en Commissioner of An Garda Síochána, C‑378/17, EU:C:2018:979, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29 Hieruit volgt dat voor de vragen die betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht een vermoeden van relevantie geldt. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechterlijke instantie wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging of toetsing van de geldigheid van een regel van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, het vraagstuk van hypothetische aard is, of het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie in die zin arrest van 26 februari 2013, Melloni, C‑399/11, EU:C:2013:107, punt 29 , en beschikking van 26 maart 2021, Fedasil, C‑134/21, EU:C:2021:257, punt 48 ).

30 In het onderhavige geval moet worden vastgesteld dat de prejudiciële vraag betrekking heeft op de uitlegging van bepalingen van het Unierecht, en met name van artikel 63 van richtlijn 2014/24, en dat de verwijzingsbeslissing de feitelijke en juridische context voldoende gedetailleerd weergeeft om de strekking van deze vraag te kunnen bepalen.

31 Bovendien blijkt niet dat de gevraagde uitlegging geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding of dat het vraagstuk hypothetisch is. Terwijl artikel 63 van richtlijn 2014/24 aanbestedende diensten enkel toestaat om te eisen dat de hoofdpartner van een combinatie van ondernemers zelf „bepaalde kritieke taken” verricht, blijkt uit de verwijzingsbeslissing immers dat de onderneming waaraan de opdracht in het hoofdgeding is gegund, van de procedure is uitgesloten omdat zij niet „de meeste” werkzaamheden zou hebben verricht, zoals artikel 83, lid 8, van het wetboek overheidsopdrachten vereist.

32 Bijgevolg lijkt een verduidelijking van het Hof wat de door de verwijzende rechter gevraagde uitlegging betreft noodzakelijk om laatstgenoemde in staat te stellen zijn vonnis te wijzen.

33 Derhalve is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.

Beantwoording van de prejudiciële vraag

34 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 63 van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met de artikelen 49 en 56 VWEU, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling waarbij de leider van een combinatie van ondernemers die deelneemt aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, aan de meeste in de aankondiging van de opdracht opgelegde eisen moet voldoen en de meeste prestaties van de opdracht moet verrichten.

35 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat richtlijn 2014/24, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, van toepassing is op de feiten in het hoofdgeding. Ook moet worden benadrukt dat de bepalingen van deze richtlijn volgens overweging 1 ervan moeten worden uitgelegd in overeenstemming met de beginselen van vrijheid van vestiging en vrije dienstverrichting, alsmede met de daaruit voorvloeiende beginselen. De gestelde vraag behoeft derhalve niet afzonderlijk te worden getoetst aan de artikelen 49 en 56 VWEU (zie naar analogie arrest van 10 november 2016, Ciclat, C‑199/15, EU:C:2016:853, punt 25 ). Aangezien de onderhavige prejudiciële verwijzing overigens geen nieuwe vraag doet rijzen over de beginselen van vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverlening of over de daarvan afgeleide beginselen, volstaat het om de prejudiciële vraag te behandelen onder verwijzing naar richtlijn 2014/24.

36 Artikel 63 van deze richtlijn bepaalt in lid 1 dat een ondernemer zich met betrekking tot de criteria inzake economische en financiële draagkracht en de criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voor een bepaalde opdracht kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, en dat een combinatie van ondernemers zich onder dezelfde voorwaarden kan beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten. In lid 2 van dit artikel wordt gepreciseerd dat bij bepaalde soorten opdrachten, waaronder opdrachten voor diensten, „aanbestedende diensten [kunnen] eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht, of wanneer de inschrijving door een combinatie van ondernemers [...] is ingediend, door een deelnemer aan die combinatie”.

37 Door de leider van de combinatie van ondernemers de verplichting op te leggen om – in vergelijking met alle andere leden van de combinatie – „de meeste” prestaties te verrichten, dat wil zeggen het merendeel van alle onder de opdracht vallende diensten, voorziet artikel 83, lid 8, van het wetboek overheidsopdrachten evenwel in een strengere voorwaarde dan richtlijn 2014/24, waaruit enkel volgt dat de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht mag bepalen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door een deelnemer aan de combinatie van ondernemers worden verricht.

38 Volgens de bij richtlijn 2014/24 ingevoerde regeling zijn het de aanbestedende diensten die kunnen eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf of, indien de inschrijving door een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, van deze richtlijn is ingediend, door een deelnemer aan die combinatie worden verricht, terwijl het volgens het in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale recht de nationale wetgever is die horizontaal voor alle overheidsopdrachten in Italië de verplichting oplegt dat de leider van de combinatie van ondernemers het merendeel van de prestaties verricht.

39 Het is juist dat artikel 19, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 bepaalt dat de lidstaten standaardvoorwaarden kunnen opstellen voor de wijze waarop combinaties van ondernemers moeten voldoen aan de in artikel 58 van deze richtlijn genoemde eisen inzake economische en financiële draagkracht of technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid.

40 Maar zelfs indien de capaciteit om kritieke taken te verrichten zou vallen onder het begrip „technische bekwaamheid” in de zin van de artikelen 19 en 58 van richtlijn 2014/24, waardoor de nationale wetgever die zou kunnen opnemen in de in artikel 19, lid 2, van deze richtlijn bedoelde standaardvoorwaarden, gaat een regel als die van artikel 83, lid 8, derde volzin, van het wetboek overheidsopdrachten, die de leider van een combinatie van ondernemers verplicht om zelf rechtstreeks het merendeel van de taken te verrichten, niettemin verder dan wat die richtlijn toestaat. Een dergelijke regel gaat immers niet louter over de wijze waarop een combinatie van ondernemers precies dient te garanderen over de noodzakelijke personele en technische middelen te beschikken om de opdracht uit te voeren, in de zin van artikel 19, lid 2, juncto artikel 58, lid 4, van die richtlijn, maar betreft de uitvoering zelf van de opdracht en bepaalt dat die uitvoering voor het merendeel door de leider van de combinatie dient te gebeuren.

41 Tot slot is het juist dat artikel 63, lid 2, van richtlijn 2014/24 bepaalt dat aanbestedende diensten onder meer voor dienstenopdrachten kunnen eisen dat „bepaalde kritieke taken” worden verricht door een deelnemer aan de combinatie van ondernemers.

42 Ondanks de kleine verschillen tussen de taalversies van richtlijn 2014/24, blijkt echter duidelijk uit de termen „bepaalde essentiële taken”, die in verschillende taalversies van deze richtlijn worden gehanteerd, waaronder de Franse („certaines tâches essentielles”) en de Italiaanse („taluni compiti essenziali”), alsook uit de termen „bepaalde kritieke taken” in andere taalversies van deze richtlijn, zoals de Spaanse („determinadas tareas críticas”), de Duitse („bestimmte kritische Aufgaben”), de Engelse („certain critical tasks”), de Nederlandse („bepaalde kritieke taken”) en de Roemeense („anumite sarcini critice”), dat het de wil van de Uniewetgever is om overeenkomstig de in de overwegingen 1 en 2 van deze richtlijn geformuleerde doelstellingen datgene wat van een bepaalde ondernemer van een combinatie kan worden vereist, volgens een kwalitatieve en niet volgens een louter kwantitatieve benadering te beperken, en dit om de deelname van tijdelijke samenwerkingsverbanden van kleine en middelgrote ondernemingen aan overheidsopdrachten te bevorderen. Een vereiste als dat van artikel 83, lid 8, derde volzin, van het wetboek overheidsopdrachten, dat zich ruimer uitstrekt tot „de meeste prestaties”, is in strijd met die benadering, gaat verder dan de gerichte bewoordingen van artikel 63, lid 2, van richtlijn 2014/24 en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27 ).

43 Terwijl artikel 63, lid 2, van richtlijn 2014/24 zich voor het overige ertoe beperkt aanbestedende diensten de mogelijkheid te bieden om bij onder meer opdrachten voor diensten te eisen dat bepaalde taken door een van de deelnemers aan de combinatie van ondernemers worden verricht, vereist artikel 83, lid 8, van het wetboek overheidsopdrachten dat de prestaties voor het merendeel enkel door de leider van de combinatie worden verricht en niet door een van de andere deelnemende ondernemingen, en beperkt het aldus op ongeoorloofde wijze de betekenis en de draagwijdte van de in artikel 63, lid 2, van richtlijn 2014/24 gehanteerde termen.

44 Gelet op het voorgaande dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 63 van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling waarbij de leider van een combinatie van ondernemers die deelneemt aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, aan de meeste in de aankondiging van de opdracht opgelegde eisen moet voldoen en de meeste prestaties van de opdracht moet verrichten.

Kosten

45 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.