Conclusie van advocaat-generaal A. Rantos van 7 juli 2022

1. Definitie van relevante markten en machtspositie

26. In het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat er twee markten betrokken waren, te weten de upstreammarkt voor het beheer van de spoorweginfrastructuur en de downstreammarkt voor het spoorvervoer van aardolieproducten (hierna: „betrokken markt”).

27. Als de relevante geografische markt voor het beheer van spoorweginfrastructuur wordt uitgegaan van de Litouwse nationale markt. De relevante geografische markt voor het vervoer van aardolieproducten per spoor was volgens de Commissie de markt voor het goederenvervoer per spoor vanaf de raffinaderij naar de drie zeehaventerminals van Klaipėda, Riga en Ventspils.

28. De Commissie heeft vastgesteld dat LG krachtens de Litouwse wetgeving een wettelijk monopolie had op de upstreammarkt voor het beheer van spoorweginfrastructuur in Litouwen. In dit verband bepaalde de nationale regelgeving dat de openbare spoorweginfrastructuur eigendom was van de Litouwse Staat en dat het beheer ervan was toevertrouwd aan LG.

29. De Commissie heeft ook vastgesteld dat LG in wezen de enige onderneming was die actief was op de downstreammarkt voor de levering van diensten op het gebied van het vervoer van aardolieproducten per spoor, waardoor zij op die markt een machtspositie had.

2. Misbruik

30. De Commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat LG misbruik had gemaakt van haar machtspositie als beheerder van de spoorweginfrastructuur in Litouwen door de spoorlijn te verwijderen. Dit kon leiden tot mededingingsverstorende uitsluiting op de betrokken markt tussen de raffinaderij en de naburige zeehaventerminals doordat drempels voor toetreding tot de markt werden opgeworpen zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestond. In het bijzonder was de Commissie van mening dat LG, door de spoorlijn in haar geheel te verwijderen, andere middelen had gebruikt dan die welke bij een normale mededinging gebruikelijk zijn.

31. In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat, ten eerste, LG op de hoogte was van de plannen van Orlen om op Letse zeehaventerminals over te schakelen met gebruikmaking van de diensten van LDZ, ten tweede, LG de spoorlijn in allerijl had verwijderd zonder dat de nodige financiering was geregeld en de normale voorbereidende stappen voor de heraanleg ervan waren genomen, ten derde, de verwijdering van de spoorlijn in strijd was met de gangbare praktijk in de sector, ten vierde, LG zich bewust was van het risico alle vervoer van producten van Orlen te verliezen in geval van heraanleg van de spoorlijn en, ten vijfde, LG zich had ingespannen om de Litouwse regering ervan te overtuigen deze niet opnieuw aan te leggen.

32. De Commissie heeft opgemerkt dat de spoorlijn deel uitmaakte van de kortste en goedkoopste route van de raffinaderij naar een Letse zeehaventerminal. Wegens de nabijheid van Letland en de logistieke basis van LDZ bood deze route LDZ volgens de Commissie een zeer gunstige optie om toegang te verkrijgen tot de Litouwse markt.

33. Wat betreft de mededingingsverstorende gevolgen van het gedrag van LG, heeft de Commissie gemeend dat de verwijdering van de spoorlijn had kunnen verhinderen dat LDZ toetrad tot de markt of minstens haar toegang tot de markt aanzienlijk had bemoeilijkt, terwijl LDZ volgens de Commissie vóór de verwijdering van de spoorlijn over een geloofwaardige mogelijkheid beschikte om de voor uitvoer over zee bestemde aardolieproducten van Orlen van de raffinaderij naar de Letse zeehaventerminals te vervoeren via de korte route naar Letland. Door de verwijdering van de spoorlijn moest alle spoorvervoer van de raffinaderij naar een Letse zeehaventerminal via een veel langere route op het grondgebied van Litouwen plaatsvinden. De enige optie die LDZ na de verwijdering van de spoorlijn nog had om met LG te concurreren, bestond erin te proberen te opereren op de route naar Klaipėda of op de lange route naar Letland. LDZ had daardoor ver van haar logistieke basis in Letland moeten opereren en was afhankelijk geweest van de diensten voor infrastructuurbeheer van haar concurrent LG. Derhalve was de Commissie van mening dat, ex ante beschouwd, LDZ werd geconfronteerd met aanzienlijke commerciële risico’s die zij minder geneigd was te dragen.

34. De Commissie heeft ook gemeend dat LG geen enkele objectieve rechtvaardiging voor de verwijdering van de spoorlijn had gegeven, aangezien de aangevoerde verklaringen niet met elkaar strookten, soms tegenstrijdig waren en weinig overtuigend waren.

3. Geldboete en bevel

35. De Commissie heeft LG een geldboete ten bedrage van 27 873 000 EUR opgelegd en LG gelast een einde te maken aan de inbreuk en binnen drie maanden na de datum van bekendmaking van het litigieuze besluit een voorstel voor daartoe strekkende maatregelen bij haar in te dienen.

1. Arrest Bronner in het normatieve landschap van artikel 102 VWEU

55. Om te beginnen herinner ik eraan dat artikel 102 VWEU bepaalt dat het onverenigbaar met de interne markt en verboden is, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. Op de onderneming met een machtspositie rust dus een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt.⁽⁶⁾

56. Volgens vaste rechtspraak van het Hof berust het begrip „misbruik van een machtspositie” in de zin van artikel 102 VWEU op een objectieve beoordeling van de betrokken gedraging. Dit begrip heeft betrekking op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging tussen goederen of diensten gebruikelijk zijn.⁽⁷⁾

57. Wat de uitsluitingspraktijken betreft, waartoe de betrokken gedraging behoort, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat dergelijke praktijken slechts misbruik opleveren indien zij de mededinging hebben kunnen beperken en in het bijzonder de verweten uitsluitingseffecten hebben kunnen teweegbrengen, waarbij bij deze beoordeling rekening moet worden gehouden met alle relevante feitelijke omstandigheden van de betrokken gedraging.⁽⁸⁾

58. De rechtspraak inzake als „essentiële faciliteiten” (essential facilities) aangemerkte infrastructuur moet in het licht van deze algemene verduidelijkingen worden geanalyseerd, in die zin dat die infrastructuur onontbeerlijk is om een werkzaamheid op een markt uit te oefenen omdat er geen daadwerkelijk of potentieel substituut bestaat, zodat het weigeren van de toegang ertoe tot gevolg kan hebben dat elke mededinging wordt uitgeschakeld.⁽⁹⁾ Deze rechtspraak ziet in essentie op omstandigheden waarin een „leveringsweigering”⁽¹⁰⁾ van een onderneming met een machtspositie misbruik van een machtspositie kan vormen. Deze rechtspraak, die haar oorsprong vindt in de leer van de „essentiële faciliteiten”⁽¹¹⁾, heeft betrekking op situaties waarin de vrije uitoefening van een exclusief recht in het belang van een onvervalste mededinging op de interne markt kan worden beperkt.⁽¹²⁾

59. Allereerst zij benadrukt dat de Unierechter van oudsher heeft geoordeeld dat een dergelijke leveringsweigering op zich geen misbruik van een machtspositie kan vormen.⁽¹³⁾ Een dergelijke weigering kan namelijk alleen in uitzonderlijke omstandigheden, door de uitoefening van het eigendomsrecht, misbruik opleveren. Uit de eerste arresten van het Hof kon al in hoofdlijnen worden opgemaakt dat de leveringsverplichting een uitzonderlijk geval vormde⁽¹⁴⁾, en uiteindelijk zijn in het arrest Bronner de relevante criteria ter zake bevestigd.

60. Er zij aan herinnerd dat het arrest Bronner betrekking had op de vraag of er sprake was van misbruik van een machtspositie toen een uitgever die een zeer groot aandeel van de dagbladmarkt in een lidstaat in handen had en het enige landelijke systeem van thuisbezorging van dagbladen in die lidstaat exploiteerde, weigerde tegen een passende vergoeding toegang tot dit systeem te verlenen aan de uitgever van een concurrerend dagblad, die, wegens de geringe oplage van dat dagblad, niet in staat was om onder economisch redelijke omstandigheden, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, een eigen thuisbezorgingssysteem op te zetten.

61. In antwoord op deze vraag en voortbordurend zijn eerdere rechtspraak⁽¹⁵⁾ heeft het Hof in punt 41 van het arrest Bronner geoordeeld dat de weigering van een onderneming met een machtspositie om toegang tot een dienst te verlenen, slechts misbruik in de zin van [artikel 102 VWEU] kan vormen wanneer i) die weigering elke mededinging op de markt voor de verzoeker van de dienst kan uitsluiten, ii) die weigering niet objectief kan worden gerechtvaardigd en iii) de dienst op zich onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van laatstgenoemde, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor dat thuisbezorgingssysteem bestaat (Bronner-criteria).

62. Met name wat het criterium betreft dat de dienst onontbeerlijk moet zijn, blijkt uit de punten 43 en 44 van het arrest Bronner dat, om te bepalen of een product of een dienst onontbeerlijk is om een concurrerende onderneming in staat te stellen haar activiteit op een bepaalde markt uit te oefenen, moet worden nagegaan of producten of diensten voorhanden zijn die alternatieve oplossingen bieden, zelfs als zij minder gunstig zijn, en of er technische, reglementaire of economische hindernissen zijn die het iedere concurrerende onderneming die op die markt actief wil zijn onmogelijk of althans onredelijk moeilijk maken om, eventueel in samenwerking met andere ondernemingen, alternatieve producten of diensten aan te bieden. Volgens punt 46 van dit arrest moet, om te kunnen erkennen dat er economische hindernissen bestaan, op zijn minst vaststaan dat het voor een productie van vergelijkbare omvang als die van de onderneming die het bestaande product of dienst controleert, niet economisch rendabel is om deze producten of diensten te gaan aanbieden.

63. Zoals advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Bronner in wezen heeft uiteengezet⁽¹⁶⁾, dient de keuze voor het onontbeerlijkheidscriterium, net als voor het criterium inzake het gevaar voor uitschakeling van elke mededinging, een tweeledig doel.

64. Ten eerste, vanuit juridisch oogpunt, heeft het opleggen van dergelijke criteria die bewijstechnisch gezien zo streng zijn, tot doel het recht van een onderneming te beschermen om zelf haar handelspartners te kiezen en vrij over haar eigendom te beschikken, welke beginselen algemeen erkend zijn in de wetgevingen der lidstaten, en soms een grondwettelijke status hebben. Bij elke analyse van een leveringsweigering moet namelijk worden uitgegaan van het beginsel dat een onderneming, ongeacht de vraag of zij een machtspositie inneemt of niet, het recht moet hebben om contracten te sluiten en vrij over haar activa te beschikken. Elke maatregel uit hoofde van artikel 102 VWEU die erin bestaat een onderneming met een machtspositie een (volledige of gedeeltelijke) verplichting tot levering aan haar concurrenten op te leggen, kan dan ook duidelijk een inbreuk op dit recht vormen en moet zorgvuldig worden afgewogen en gemotiveerd.⁽¹⁷⁾ Zoals het Hof in het arrest Slovak Telekom heeft opgemerkt, „heeft de vaststelling dat een onderneming met een machtspositie misbruik heeft gemaakt van haar positie door te weigeren met een concurrent een contract te sluiten, tot gevolg dat die onderneming gedwongen is met die concurrent een contract te sluiten. Een dergelijke verplichting vormt een ernstige inbreuk op de contractvrijheid en het recht op eigendom van de onderneming met een machtspositie, aangezien het een onderneming – zelfs een onderneming met een machtspositie – in beginsel vrijstaat om te weigeren contracten te sluiten en de door haar opgebouwde infrastructuur voor eigen doeleinden te gebruiken.”⁽¹⁸⁾ Hieruit volgt dat elke benadering die bestaat in een strikte uitlegging en toepassing van dat arrest mijns inziens in strijd is met deze onderliggende doelstelling.⁽¹⁹⁾

65. Ten tweede wordt met de Bronner-criteria vanuit economisch oogpunt beoogd de mededinging op de lange termijn te bevorderen in het belang van de consument, door een onderneming in staat te stellen de door haar gecreëerde voorzieningen voor eigen gebruik te reserveren. De Bronner-criteria zijn dus bedoeld om ervoor te zorgen dat de verplichting voor een onderneming met een machtspositie om toegang tot haar infrastructuur te verlenen uiteindelijk de mededinging niet belemmert, omdat de aanvankelijke prikkel voor deze onderneming om een dergelijke infrastructuur te realiseren afneemt. Een onderneming met een machtspositie zou namelijk minder worden aangemoedigd om in infrastructuur te investeren indien haar concurrenten desgevraagd van de voordelen ervan zouden kunnen profiteren. In dit verband mag niet uit het oog worden verloren dat artikel 102 VWEU in de eerste plaats tot doel heeft om verstoringen van de mededinging te voorkomen – en in het bijzonder de belangen van de consumenten te beschermen – en niet om de positie van concurrenten te beschermen.⁽²⁰⁾ De leveringsverplichting van artikel 102 VWEU kan dus slechts worden opgeworpen wanneer de leveringsweigering de mededinging en, meer in het bijzonder, de belangen van de consument voldoende ernstig kan schaden. Zo heeft het Hof herhaaldelijk erkend dat, vanuit mededingingsoogpunt, de veroordeling van een onderneming wegens misbruik van haar machtspositie door te weigeren om met een concurrent contracten te sluiten, de mededinging weliswaar op korte termijn kan bevorderen, maar het daarentegen op lange termijn in het algemeen gunstig is voor de ontwikkeling van de mededinging en in het belang van de consumenten om een onderneming toe te staan om de infrastructuur die zij voor haar eigen werkzaamheid heeft ontwikkeld, uitsluitend zelf te gebruiken. Een dergelijke verplichting tot levering aan concurrenten kan zelf ondernemingen ervan weerhouden om te investeren en te innoveren, en zo consumenten schaden. Meer bepaald kan het feit dat ondernemingen (met een actuele of door hen verwachte machtspositie) weten dat zij mogelijk verplicht zullen zijn tegen hun zin te leveren, die ondernemingen ertoe brengen om niet of minder in de betrokken activiteit te investeren. Ook kunnen concurrenten in de verleiding komen mee te liften op investeringen die de onderneming met een machtspositie heeft uitgevoerd, in plaats van zelf te investeren. Geen van deze gevolgen zou op de lange termijn in het belang van de consument zijn. Wanneer een onderneming met een machtspositie weigert om toegang te verlenen tot infrastructuur die zij voor haar eigen werkzaamheid heeft ontwikkeld, kan het besluit om die onderneming te verplichten die toegang te verlenen derhalve op het gebied van het mededingingsbeleid uitsluitend worden gerechtvaardigd wanneer deze onderneming een echt stevige greep op de betrokken markt heeft.⁽²¹⁾

66. In het licht van deze overwegingen moeten de argumenten van LG worden onderzocht waarmee zij het Gerecht verwijt te hebben geoordeeld dat de Commissie terecht heeft nagelaten om de litigieuze gedraging aan de Bronner-criteria te toetsen.

2. Beoordeling van het Gerecht

67. Ik herinner eraan dat het argument dat de Commissie de Bronner-criteria in het litigieuze besluit had moeten toepassen ook in eerste aanleg is aangevoerd.⁽²²⁾ Dienaangaande heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie geen fout had gemaakt door de litigieuze gedraging niet aan de Bronner-criteria te toetsen en dat, behoudens een eventuele objectieve rechtvaardiging, het bewijs volstond dat het ging om een gedraging die de mededinging kon beperken en met name de toetreding tot de markt kon belemmeren.⁽²³⁾

68. Het Gerecht heeft die conclusie als volgt beredeneerd. Allereerst heeft het Gerecht er in essentie op gewezen dat de Bronner-criteria zijn bedoeld om ervoor te zorgen dat de verplichting voor een onderneming met een machtspositie om toegang tot haar infrastructuur te verlenen uiteindelijk de mededinging niet belemmert, omdat de aanvankelijke prikkel voor deze onderneming om een dergelijke infrastructuur te bouwen afneemt.⁽²⁴⁾ Volgens het Gerecht gold een dergelijk vereiste van bescherming van de prikkel voor de onderneming met een machtspositie om te investeren in de bouw van essentiële infrastructuur echter niet meer wanneer de toepasselijke regelgeving de onderneming met een machtspositie al een leveringsverplichting oplegde of wanneer de door de onderneming op de markt verworven machtspositie voortvloeide uit een oud staatsmonopolie.⁽²⁵⁾ Dat was in casu het geval.

69. Meer in het bijzonder zouden de Bronner-criteria alleen van toepassing zijn wanneer er geen enkele wettelijke verplichting bestaat om toegang tot een dienst of product te verlenen aangezien – wanneer een dergelijke verplichting wel bestaat – de wetgever de noodzakelijke afweging van de economische prikkels reeds heeft gemaakt op het ogenblik dat die verplichting is opgelegd. In casu heeft LG in haar hoedanigheid van beheerder van de Litouwse spoorweginfrastructuur krachtens zowel het Unierecht als het nationale recht de taak toegang tot de openbare spoorweginfrastructuur te verlenen.⁽²⁶⁾

70. Voorts geldt het vereiste van bescherming van de prikkel om te investeren niet langer wanneer de machtspositie, zoals in casu, is ontsproten aan een wettelijk monopolie en de onderneming niet heeft geïnvesteerd in de totstandkoming van de infrastructuur, aangezien deze met overheidsmiddelen is aangelegd en ontwikkeld.⁽²⁷⁾

3. Gegrondheid van het eerste middel

71. In de eerste plaats moet voor de beoordeling of de analyse van het Gerecht gegrond is, worden onderzocht of de premisse waarop de gehele argumentatie van LG is gestoeld juist is. Volgens die premisse komt de onderhavige zaak neer op de vraag of LG op grond van artikel 102 VWEU wettelijk verplicht was om LDZ toegang tot de spoorlijn te verlenen.⁽²⁸⁾ Met andere woorden: er moet worden beoordeeld of de betrokken gedraging gelet op de feiten een „leveringsweigering” vormt, zodat de Bronner-criteria van toepassing zijn.

72. In dit verband herinner ik eraan dat het Gerecht de in het litigieuze besluit gegeven kwalificatie van de gewraakte gedraging als misbruik heeft bevestigd (zie punt 84 van het bestreden arrest) en van oordeel was dat deze gedraging bestond in de verwijdering van de spoorlijn als zodanig, ongeacht het feit dat het verkeer op deze spoorlijn op 2 september 2008 was opgeschort en de spoorlijn niet werd gerepareerd. Aldus heeft het Gerecht de verwijdering van de spoorlijn impliciet als een autonome en andere vorm van misbruik behandeld, en niet als een „toegangsweigering”.⁽²⁹⁾ Vanuit die optiek herinnert het Gerecht er in punt 85 van het bestreden arrest terecht aan dat de lijst van misbruikpraktijken van artikel 102 VWEU niet uitputtend is, zodat deze bepaling geen uitputtende opsomming geeft van de wijzen waarop in strijd met het in het Unierecht neergelegde verbod misbruik van een machtspositie kan worden gepleegd.

73. Deze kwalificatie van de betrokken gedraging lijkt mij gegrond. Ten eerste zou LDZ, de potentiële concurrent van LG op de betrokken markt, ook na de verwijdering van de spoorlijn technisch gezien via andere routes toegang tot het Litouwse spoorwegnet kunnen krijgen. Ten tweede blijkt uit de voorgeschiedenis van het geding dat LG de toegang tot de levering van diensten voor het spoorvervoer van aardolieproducten op de betrokken geografische markt geenszins heeft geweigerd.⁽³⁰⁾

74. Nu de toegang niet uitdrukkelijk is geweigerd, rijst evenwel de vraag of deze gedraging een soortgelijk probleem oplevert als in zaken waarin sprake was van „toegangsweigering”, aangezien alle spoorvervoer van de raffinaderij naar een Letse zeehaventerminal na de verwijdering van de spoorlijn via een veel langere route op het grondgebied van Litouwen moest lopen, waardoor LDZ werd geconfronteerd met commerciële risico’s die zij waarschijnlijk minder snel zou nemen. Vanuit dit oogpunt zou de betrokken gedraging kunnen worden opgevat als een impliciete weigering om toegang te verlenen (constructive refusal to supply), een gedraging die de facto hetzelfde resultaat heeft als een (uitdrukkelijke) weigering van toegang.

75. Hoewel de betrokken gedraging soortgelijke problemen oplevert als in zaken waarin sprake is van „toegangsweigering”, met name doordat zij dezelfde uitsluitingseffecten kan hebben, moet worden nagegaan of de elementen die een weigering in de zin van het arrest Bronner vormen eveneens aanwezig zijn, zodat die gedraging in het licht van dat arrest moet worden beoordeeld. Derhalve moet worden beoordeeld of een dergelijke gedraging, die technisch gezien geen „toegangsweigering” vormt, niettemin moet voldoen aan de voorwaarden van het arrest Bronner om als misbruik te kunnen worden aangemerkt, of dat de betrokken gedraging voor die kwalificatie slechts mededingingsverstorende gevolgen hoefde te hebben, zoals het Gerecht in punt 98 van het bestreden arrest heeft aangegeven.

76. Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat de in het arrest Bronner genoemde voorwaarden met betrekking tot toegangsweigering niet bij alle problemen inzake (volledige of gedeeltelijke) toegang hoeven te worden toegepast. Het Hof heeft in het arrest Slovak Telekom namelijk geoordeeld dat de Bronner-criteria niet van toepassing zijn wanneer een onderneming met een machtspositie toegang tot haar infrastructuur verleent, maar onbillijke voorwaarden stelt voor die toegang tot de levering van diensten of de verkoop van producten. Indien de toegang tot die infrastructuur onontbeerlijk is voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie om winstgevend actief te zijn op een downstreammarkt, is het des te waarschijnlijker dat onbillijke praktijken op die markt ten minste potentieel de mededinging verstoren en misbruik in de zin van artikel 102 VWEU vormen. Bij andere praktijken dan toegangsweigering is het ontbreken van die onontbeerlijkheid evenwel als zodanig niet doorslaggevend voor het onderzoek van het potentieel als misbruik aan te merken gedrag van een onderneming met een machtspositie.⁽³¹⁾ Zoals het Hof heeft geoordeeld, kan uit het arrest Bronner niet worden afgeleid dat de voor het bewijs van een onrechtmatige leveringsweigering te vervullen voorwaarden noodzakelijkerwijs ook moeten worden toegepast bij de beoordeling van het misbruikkarakter van een gedraging waarbij de verlening van diensten of de verkoop van producten afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden die nadelig zijn of waarin de koper mogelijkerwijs niet is geïnteresseerd, aangezien dergelijke gedragingen op zich een autonome vorm van misbruik kunnen vormen die verschilt van een leveringsweigering.⁽³²⁾

77. Dat is precies hetzelfde in de onderhavige zaak.

78. Ten eerste moet op basis van de beschrijving van de gedraging in kwestie worden vastgesteld dat de ontmanteling van de spoorlijn een onafhankelijke vernietiging van infrastructuur vormde, waardoor niet alleen concurrenten, zoals LDZ, maar ook LG zelf daarvan geen gebruik konden maken. Dit geval verschilt dus duidelijk van de zaken waarin sprake was van toegangsweigering, waarbij de onderneming met een machtspositie geen infrastructuur verliest. Zoals uit het dossier van de zaak naar voren komt, lijkt deze gedraging juist geen andere rechtvaardiging te hebben dan het benadelen van concurrenten. Deze gedraging valt bijgevolg niet onder mededinging op basis van kwaliteit en vertoont mijns inziens gelijkenissen met de voorbeelden die in de leer inzake het mededingingsrecht bekend staan als „onverbloemde concurrentiebeperkingen” („naked restrictions”).⁽³³⁾

79. Ten tweede is het wezenlijke kenmerk van de betrokken gedraging, zoals Orlen terecht opmerkt, dat zij de logica van „afbraakprijzen” volgt. Evenals bij afbraakprijzen heeft LG er namelijk voor gekozen een kostbaar vermogensbestanddeel, de spoorlijn, te vernietigen en dus op te offeren, waardoor zij deze zelf niet meer kon gebruiken noch exploiteren en er geen inkomsten meer mee kon genereren, maar tegelijkertijd ook concurrenten het gebruik ervan ontzegde. Net als op het gebied van afbraakprijzen⁽³⁴⁾, was de enige logische verklaring voor het handelen van LG dat de uitsluiting van LDZ van de markt de onderneming het voordeel van een monopolie opleverde. Hieruit volgt dat de onderhavige zaak niet dezelfde logica volgt als de zaken waarin sprake was van toegangsweigering. De mededingingsverstorende uitsluitingseffecten doen zich in casu namelijk voor op basis van een logica van verlies op korte termijn met het oog op winst op middellange en lange termijn, terwijl er in zaken waarin de toegang wordt geweigerd noodzakelijkerwijs sprake is van een logica van onmiddellijke winst.

80. Ten derde stel ik vast dat de Bronner-criteria, zoals recentelijk in punt 47 van het arrest Slovak Telekom is bevestigd, van toepassing zijn aangezien het „in het algemeen gunstig voor de ontwikkeling van de mededinging en in het belang van de consumenten [is] om een onderneming toe te staan om de infrastructuur die zij voor haar eigen werkzaamheid heeft ontwikkeld, uitsluitend zelf te gebruiken”⁽³⁵⁾. Hieruit volgt dat de logica van de Bronner-criteria zelf gebaseerd is op de instandhouding van infrastructuur. In het onderhavige geval kan de vrijwillige vernietiging van infrastructuur zonder deze te vervangen naar haar aard niet stroken met de logica die inherent is aan die criteria, aangezien de investering die LG in haar eigen infrastructuur heeft gedaan haar geen enkel voordeel oplevert.

81. Ten vierde stel ik tevens vast dat in casu LG, om het betrokken misbruik te beëindigen, geen vermogensbestanddeel hoefde over te dragen noch overeenkomsten hoefde te sluiten met personen die zij niet had gekozen. Er zij namelijk aan herinnerd dat de Commissie bij het litigieuze besluit een geldboete aan LG heeft opgelegd en haar heeft gelast een einde te maken aan de inbreuk. Zij heeft LG evenwel niet verplicht om LDZ toegang tot de relevante markt te verlenen.⁽³⁶⁾ Bijgevolg heeft de vaststelling van het misbruik niet tot gevolg dat deze onderneming gedwongen is een overeenkomst met deze concurrent te sluiten, hetgeen in de zin van het arrest Slovak Telekom „een ernstige inbreuk op de contractvrijheid en het recht op eigendom zou vormen”⁽³⁷⁾.

82. Hieruit volgt dat de verwijdering van de spoorlijn, ook al gaat het om een soortgelijke weigeringsproblematiek met een vergelijkbaar uitsluitingseffect, niet aan de hand van de Bronner-criteria kan worden onderzocht.

83. Bijgevolg geef ik in overweging het eerste middel van de hogere voorziening, dat uitsluitend stoelt op een rechtens onjuiste premisse, namelijk dat de betrokken gedraging een „leveringsweigering” in de zin van het arrest Bronner vormt, in zijn geheel af te wijzen zonder dat de grieven van LG hoeven te worden onderzocht, die dan ook noodzakelijkerwijs niet ter zake dienend zijn.

84. In de tweede plaats en ten overvloede merk ik op dat het ook in het licht van de met de Bronner-criteria nagestreefde doelstellingen gerechtvaardigd is om deze criteria in het onderhavige geval niet toe te passen.

85. Ten eerste volgt, vanuit het oogpunt van bescherming van het eigendomsrecht van de onderneming met een machtspositie, uit de bewoordingen zelf van het arrest Bronner en uit de latere rechtspraak dat de in dat arrest geformuleerde criteria van toepassing zijn op infrastructuur die eigendom is van de onderneming met een machtspositie en waarin zij in beginsel zelf heeft geïnvesteerd⁽³⁸⁾. Zoals het Gerecht in de punten 94 en 95 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, staat in casu ten eerste vast dat de betrokken infrastructuur niet aan LG toebehoort (aangezien zij geen exclusief eigendomsrecht vrij mag uitoefenen en zij enkel de beheerder is van de openbare spoorweginfrastructuur die eigendom is van de Litouwse Staat) en ten tweede dat LG niet heeft geïnvesteerd in het Litouwse spoorwegnet, aangezien dat met overheidsmiddelen is aangelegd en ontwikkeld. Er zijn dan ook geen redenen op grond waarvan ter bescherming van het eigendomsrecht strengere bewijsvereisten zouden moeten worden toegepast, zoals die welke volgens de Bronner-criteria gelden. Evenmin kan er sprake zijn van inbreuk op de contractvrijheid zolang LG optreedt als spoorweginfrastructuurbeheerder, zodat zij onder meer verplicht is toegang tot de openbare spoorweginfrastructuur te verlenen.

86. Ten tweede wordt vanuit economisch oogpunt, zoals het Gerecht in de punten 91 en 92 van het bestreden arrest in wezen en terecht heeft opgemerkt, de bescherming van de prikkel voor de onderneming met een machtspositie om te investeren in de totstandkoming van essentiële infrastructuur ernstig aangetast wanneer de toepasselijke regelgeving al een leveringsverplichting oplegt. Meer in het bijzonder veronderstelt de betrokken verordening dat de prikkel voor een onderneming met een machtspositie om in nieuwe producten en diensten te investeren, behouden blijft.⁽³⁹⁾ In die zin kan de geldende regelgeving de toepassing van artikel 102 VWEU⁽⁴⁰⁾ niet beperken en vormt zij een relevante factor bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de gedraging van een onderneming met een machtspositie, aangezien mede op grond daarvan wordt bepaald onder welke concurrentievoorwaarden die onderneming haar activiteiten uitoefent.⁽⁴¹⁾ Ongeacht de nagestreefde doelstellingen zou toezicht ex post in het kader van het mededingingsrecht een aanvulling vormen op de regelgeving ex ante.⁽⁴²⁾

87. Gelet op de voorgaande overwegingen, die in het bestreden arrest niet allemaal uitdrukkelijk aan bod zijn gekomen, ben ik van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 90 tot en met 99 van dat arrest te oordelen dat de Bronner-criteria in casu niet van toepassing waren. Bijgevolg moet het eerste middel van de hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

1. Relevantie van het tweede middel

89. Voor zover Orlen aanvoert dat dit middel niet ter zake dienend is, herinner ik eraan dat de relevantie van een middel betrekking heeft op de mogelijkheid dat het, zo het gegrond is, tot de door de verzoeker daarmee nagestreefde conclusie kan leiden.⁽⁴⁵⁾

90. In casu betwist LG met haar tweede middel de kwalificatie van de verwijdering van de spoorlijn als „misbruik” in de zin van artikel 102 VWEU door twee elementen aan te vechten waarop de Commissie, en vervolgens het Gerecht, zich uitsluitend hebben gebaseerd.

91. Zoals met name uit de punten 42 en 194 van het bestreden arrest naar voren komt, meende de Commissie in het litigieuze besluit dat LG, door de spoorlijn in haar geheel te verwijderen, andere middelen had gebruikt dan die welke bij een normale mededinging gebruikelijk zijn. Deze conclusie vloeit voort uit een geheel van juridische en feitelijke omstandigheden (die in vijf categorieën zijn onderverdeeld en in punt 31 van deze conclusie zijn opgenomen).⁽⁴⁶⁾

92. Hieruit volgt dat, anders dan LG stelt, de conclusie dat de gedraging misbruik vormde, niet voortvloeit uit „slechts twee cumulatieve elementen die het Gerecht heeft vastgesteld, namelijk de omstandigheid dat de spoorlijn ,in allerijl’ en ,zonder dat eerst de nodige middelen waren verkregen’, is verwijderd”. Deze elementen vormen namelijk slechts een deel van alle feitelijke omstandigheden op grond waarvan de Commissie, en vervolgens het Gerecht, de betrokken gedraging als misbruik aanmerken. Deze praktijk strookt met de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de vraag of een gedraging misbruik oplevert, in het licht van alle relevante feitelijke omstandigheden moet worden beoordeeld.⁽⁴⁷⁾

93. Aldus rijst de vraag of het tweede middel kan worden geacht ter zake dienend te zijn, aangezien LG slechts een deel van de omstandigheden betwist die de Commissie in aanmerking heeft genomen bij de beantwoording van de vraag of de gedraging als misbruik kon worden aangemerkt.

94. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het Gerecht in de punten 168, 170, 204 en 231 van het bestreden arrest, waarop het onderhavige middel betrekking heeft, enkel de bezwaren van LG heeft afgewezen met betrekking tot bepaalde feitelijke beoordelingen die geen deel uitmaken van de redenering die in het litigieuze besluit is gevolgd.⁽⁴⁸⁾ Uit deze enkele vaststelling kan echter niet worden afgeleid dat dit middel niet kan afdoen aan de conclusie dat de betrokken gedraging misbruik vormde.

95. Mijns inziens kan namelijk niet met zekerheid en bij voorbaat worden geconcludeerd dat de Commissie de gedraging ook als misbruik zou hebben aangemerkt indien de spoorlijn niet overhaast, of pas nadat LG de nodige middelen had verkregen, was verwijderd, aangezien deze twee elementen deel uitmaken van een geheel van elementen die de Commissie (in de overwegingen 184 tot en met 193 van het litigieuze besluit) in aanmerking heeft genomen en die het Gerecht (in de punten 164 tot en met 177 van het bestreden arrest) heeft bevestigd, en het belang van elk van deze elementen niet verschillend wordt gewogen of gerangschikt.

96. Ik ben dan ook van mening dat dit middel als ter zake dienend moet worden beschouwd.

2. Ontvankelijkheid en gegrondheid van het tweede middel

97. De Commissie en Orlen betogen in wezen dat met het tweede middel wordt opgekomen tegen feitelijke beoordelingen en niet wordt aangevoerd dat sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, en dat dit daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

98. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het vaste rechtspraak van het Hof is dat wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, het Hof krachtens artikel 256 VWEU enkel bevoegd is om toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden. De beoordeling van de feiten levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de aan het Gerecht overgelegde bewijzen.⁽⁴⁹⁾

99. In het kader van het tweede middel stelt LG niet dat de door het Gerecht onderzochte bewijzen waaruit blijkt dat de spoorlijn „in allerijl” of „zonder dat eerst de nodige middelen waren verkregen” is verwijderd, onjuist zijn opgevat, en het staat niet aan het Hof om de bewijskracht van deze bewijzen opnieuw te onderzoeken. Zij betoogt enkel dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie op grond van deze twee bewijzen had kunnen concluderen dat er sprake was van misbruik. Zo lijkt LG het Hof op het eerste gezicht niet te verzoeken om een nieuwe beoordeling van de feiten, maar om toetsing van de juridische kwalificatie ervan. Uit een grondigere analyse van de argumenten van LG blijkt echter dat zij in werkelijkheid van het Hof een nieuwe beoordeling tracht te verkrijgen van de feiten zoals het Gerecht deze heeft vastgesteld.⁽⁵⁰⁾

100. Wat in de eerste plaats LG’s argumenten betreft over het feit dat zij in allerijl heeft besloten de spoorlijn te verwijderen, heeft het Gerecht, anders dan zij beweert, ten eerste in punt 168 van het bestreden arrest niet „erkend” dat de verwijdering van de spoorlijn de „enige relevante en economisch redelijke optie” vormde. In dat punt 168 heeft het Gerecht louter een hypothetisch argument aangevoerd – hetgeen duidelijk blijkt uit de inleidende formulering „zelfs al was, zoals verzoekster betoogt, optie 2 de enige relevante en economisch redelijke optie”⁽⁵¹⁾ – om te bevestigen dat er zelfs in het kader van optie 2 geen enkele noodzaak bestond om de spoorlijn te ontmantelen wegens bezorgdheid over de veiligheid van het spoorwegverkeer.⁽⁵²⁾ Het komt mij dan ook voor dat LG een feitelijke beoordeling van het Gerecht wil laten herkwalificeren, opdat het Hof erkent dat de verwijdering van de spoorlijn de enige relevante en economisch redelijke optie vormde.

101. Ten tweede zij eraan herinnerd dat, anders dan LG stelt, uit het bestreden arrest niet blijkt dat „in het kader van de onderhavige hogere voorziening dus kan worden aangenomen dat LG de spoorlijn op een gegeven moment volledig moest verwijderen”. Deze bewering, die ten grondslag ligt aan het argument van LG, wordt namelijk tegengesproken door de feitelijke beoordelingen in de punten 164 tot en met 166 van het bestreden arrest.⁽⁵³⁾ Derhalve kan niet worden vastgesteld, zoals LG stelt, dat het haar verweten misbruik „veeleer voortkomt uit het tijdstip waarop zij de [spoor]lijn heeft verwijderd”. Met dit argument wordt dus impliciet een herkwalificatie van de feiten beoogd, om de juridische kwalificatie te kunnen aanvechten.

102. Wat in de tweede plaats het feit betreft dat zij geen middelen had ontvangen, lijkt de bewering van LG dat zij „deze middelen voor de heraanleg van de spoorlijn verwachtte te ontvangen”, waarop haar tweede argument is gebaseerd, duidelijk wordt tegengesproken door de feitelijke beoordelingen van het Gerecht in met name de punten 151, 173, 175, 176, 177 en 181 van het bestreden arrest. Aangezien LG niet aanvoert dat de feiten onjuist zijn opgevat, moeten deze beoordelingen in het kader van de onderhavige hogere voorziening als vaststaand worden beschouwd.

103. Gelet op het voorgaande geef ik in overweging het tweede middel niet-ontvankelijk, of op zijn minst kennelijk ongegrond, te verklaren.

1. Eerste onderdeel

107. Met het eerste onderdeel van het derde middel betoogt LG met een eerste grief dat de benadering van het Gerecht is gebaseerd op een onjuiste premisse, zoals blijkt uit de punten 223, 225 en 227 van het bestreden arrest. Volgens LG vormt optie 1 een relevant en economisch redelijk alternatief voor optie 2. Het Gerecht heeft het in de punten 150, 151 en 167 van dat arrest samengevatte standpunt van LG dat optie 2 de enige relevante en economisch redelijke optie vormde, niet verworpen, maar heeft die kwestie in punt 168 van dat arrest enkel onbeantwoord gelaten. LG leidt hieruit af dat de punten 223, 225 en 227 van dat arrest met elkaar in tegenspraak zijn en onverenigbaar zijn met de keuze voor optie 2. Met een tweede grief stelt LG dat de punten 223, 225 en 227 van het bestreden arrest op de onjuiste veronderstelling berusten dat de spoorlijn na de initiële reparaties van optie 1 „op korte termijn” weer in gebruik had kunnen worden genomen. Dat is echter niet het geval, aangezien zij voor dergelijke reparaties dezelfde procedure had moeten volgen als voor optie 2, met name om de middelen van de Republiek Litouwen of de Unie te verkrijgen. Het Gerecht heeft daarmee geen rekening gehouden en zichzelf aldus tegengesproken.

108. Wat de eerste grief betreft, stel ik ten eerste vast dat het Gerecht in de punten 223, 225 en 227 van het bestreden arrest LG niet verwijt voor optie 2 te hebben gekozen, maar in punt 225 van dat arrest enkel vaststelt dat „de verwijdering van de spoorlijn optie 1 de facto onmogelijk [heeft] gemaakt, aangezien de eerste fase daarvan, te weten de plaatselijke reparaties op de plekken van de spoorlijn waar geen veilig spoorverkeer mogelijk was, sindsdien niet meer mogelijk was”. Het Gerecht heeft in punt 229 van het bestreden arrest namelijk uiteengezet dat „ de Commissie [LG] niet [verwijt] dat zij voor optie 2 en niet voor optie 1 heeft gekozen, maar wel hoe zij optie 2 ten uitvoer heeft gelegd”. Ten tweede heeft het Gerecht in punt 168 van dat arrest enkel aangegeven waarom de stelling van LG dat optie 2 de enige relevante en economisch redelijke optie vormde, niet kon aantonen dat de spoorlijn in allerijl moest worden verwijderd. Aangezien er geen sprake is van enige tegenstrijdigheid of beoordelingsfout in de door LG aangegeven zin, geef ik derhalve in overweging deze eerste grief ongegrond te verklaren.

109. Wat de tweede grief betreft, volgens welke het Gerecht geen rekening heeft gehouden met het feit dat voor de uitvoering van optie 1 dezelfde procedure als voor optie 2 had moeten worden gevolgd om de middelen te verkrijgen, beoogt LG met dit argument, dat een herhaling vormt van haar betoog in eerste aanleg⁽⁵⁵⁾, in mijn ogen in wezen feitelijke vaststellingen te betwisten, hetgeen geen rechtsvraag is die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof.⁽⁵⁶⁾ Bovendien voert LG in casu niet aan dat de feiten onjuist zijn opgevat en geeft zij niet aan in welke zin een nieuwe beoordeling van de feiten duidelijk zou moeten zijn. Ten slotte zou zelfs als het Gerecht had nagelaten hiermee rekening te houden, daardoor hoe dan ook geen tegenstrijdigheid met het herstel van veilig verkeer op korte termijn zijn ontstaan, aangezien het Gerecht in punt 176 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat LG middelen van de Unie voor de heraanleg van de spoorlijn had kunnen verkrijgen indien zij de daartoe noodzakelijke administratieve procedure tijdig had ingesteld.

110. Ik geef derhalve in overweging dit eerste onderdeel deels ongegrond en deels niet-ontvankelijk te verklaren.

2. Tweede onderdeel

111. Met het tweede onderdeel van het derde middel betoogt LG dat het Gerecht zichzelf heeft tegengesproken door in punt 225 van het bestreden arrest aan te geven dat voor de uitvoering van optie 1 „plaatselijke reparaties op de plekken van de spoorlijn waar geen veilig spoorverkeer mogelijk was” nodig waren, terwijl het in punt 164 van dat arrest heeft erkend dat er reparaties „over de gehele lengte van de spoorlijn” moesten worden uitgevoerd.

112. Ik zie echter geen tegenstrijdigheid tussen deze twee punten. In punt 164 van het bestreden arrest heeft het Gerecht namelijk enkel gewezen op de inhoud van de interne brief van LG⁽⁵⁷⁾, volgens welke de spoorlijn voor een dergelijke reparatie in het kader van optie 1 „volledig en onmiddellijk moest worden verwijderd” ondanks het feit dat „de spoorlijn […] binnen een termijn van vijf jaar volledig zou moeten worden gerepareerd”, terwijl het Gerecht in punt 225 van dat arrest enkel heeft vastgesteld dat de eerste fase van de tenuitvoerlegging van optie 1 bestond in het verrichten van „de plaatselijke reparaties op de plekken van de spoorlijn waar geen veilig spoorverkeer mogelijk was”.

113. Derhalve geef ik in overweging dit tweede onderdeel ongegrond te verklaren.

3. Derde onderdeel

114. Met het derde onderdeel van haar derde middel voert LG aan dat zij, anders dan het Gerecht in de punten 221 tot en met 223 van het bestreden arrest suggereert, geen absolute juridische verplichting had om de normale situatie van de spoorlijn te herstellen door de initiële reparaties in het kader van optie 1 uit te voeren, en dat zij op goede gronden optie 2 kon kiezen. Door optie 2 kon de normale situatie worden hersteld, met de verduidelijking dat het tijdstip van de verwijdering van de spoorlijn, die onvermijdelijk was bij de tenuitvoerlegging van die optie, irrelevant is.

115. In dit verband wil ik er om te beginnen op wijzen dat, zoals in het kader van het eerste onderdeel is opgemerkt, het argument berust op de onjuiste premisse dat het Gerecht heeft geoordeeld dat er krachtens de toepasselijke Uniewetgeving en nationale wetgeving een absolute juridische verplichting op LG rustte om de normale situatie te herstellen door de initiële reparaties uit te voeren in het kader van optie 1 en dat zij niet voor optie 2 kon kiezen.

116. Vervolgens merk ik op dat de beoordelingen van de toepasselijke regelgeving, en met name de verplichtingen die deze oplegt aan spoorweginfrastructuurbeheerders, in punt 222 van het bestreden arrest onder meer zijn aangevoerd om vast te stellen dat de infrastructuurbeheerder op grond van de toepasselijke regelgeving niet alleen de verplichting heeft om de veiligheid van het treinverkeer te waarborgen, maar ook de verplichting om „het verkeer op het spoorwegnet zo min mogelijk te verstoren en de normale toestand te herstellen na een verstoring van het treinverkeer”, en voorts dat „de verwijdering van de gehele spoorlijn niet uitsluitend om veiligheidsredenen kon worden gerechtvaardigd, aangezien de veiligheid reeds naar behoren was gewaarborgd door de opschorting van het verkeer op 2 september 2008”. Bovendien heeft het Gerecht in punt 223 van dat arrest geoordeeld dat LG door haar machtspositie op de relevante markt op grond van artikel 102 VWEU diende te „vermijden dat elke mogelijkheid werd weggenomen om de spoorlijn op korte termijn weer in gebruik te nemen door middel van een gefaseerde heraanleg, door haar verplichting na te komen om het verkeer op het spoorwegnet zo min mogelijk te verstoren door de normale toestand na een verstoring te herstellen”.

117. Uit de vaststellingen in deze punten van het bestreden arrest volgt dat het Gerecht niet heeft geconcludeerd dat LG een absolute juridische verplichting had om de initiële reparaties in het kader van optie 1 uit te voeren, en dat de vaststellingen met betrekking tot de verplichtingen van de spoorweginfrastructuurbeheerders hoe dan ook hoofdzakelijk waren gebaseerd op de bijzondere verantwoordelijkheid van LG krachtens artikel 102 VWEU.

118. Derhalve geef ik in overweging het derde onderdeel ongegrond te verklaren.

4. Vierde onderdeel

119. Met het vierde onderdeel van het derde middel voert LG aan dat de bewering in punt 225 van het bestreden arrest dat er sprake was van een uitsluitingseffect doordat LDZ, toen Orlen ervan uitging dat LG niet voornemens was de spoorlijn op korte termijn te repareren, haar aanvraag van een vergunning om op het Litouwse gedeelte van de korte route naar Letland te opereren heeft ingetrokken, tegenstrijdig is met de vaststellingen in de punten 24 en 25 van dat arrest, waarin het Gerecht heeft vastgesteld dat LDZ „eind juni 2009”, dus na de verwijdering van de spoorlijn, een aanvraag voor een dergelijke vergunning had ingediend. De verwijdering van de spoorlijn is dus geenszins van invloed geweest op de beslissing om de vergunningsaanvraag in te trekken, die in werkelijkheid kan worden verklaard door het feit dat Orlen medio 2010 tot de conclusie was gekomen dat LG niet voornemens was om de spoorlijn op korte termijn te repareren, zoals blijkt uit punt 26 van het bestreden arrest.

120. In dit verband merk ik op dat op basis van een gecombineerde lezing van de punten 24, 25 en 225 van het bestreden arrest inderdaad zou kunnen worden gesteld dat er geen causaal verband bestaat tussen de verwijdering van de spoorlijn en de intrekking van de vergunningsaanvraag door LDZ.

121. De verwijzing – in punt 225 – naar het feit dat LDZ de aanvraag heeft ingetrokken moet echter in haar zeer specifieke context worden begrepen. Het Gerecht heeft hiermee namelijk de vaststelling in de daaraan voorafgaande zin willen illustreren dat „de wijziging van een tijdelijke situatie in een permanente situatie […] van invloed [kan] zijn op de mededingingssituatie, omdat potentiële concurrenten zich anders zullen gedragen naargelang zij van mening zijn dat de ‚normale’ toestand op korte termijn, op middellange termijn of nooit zal kunnen worden hersteld”. Het feit dat LDZ haar aanvraag om in Litouwen te opereren heeft ingetrokken nadat duidelijk was geworden dat de spoorlijn niet op korte termijn zou worden gerepareerd, dient ter illustratie van deze algemene conclusie over het gedrag van de concurrenten, ongeacht het tijdstip waarop de betrokken aanvraag is ingetrokken. Bijgevolg geef ik in overweging het vierde onderdeel ongegrond te verklaren.

122. Mocht het Hof een innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering van punt 225 van het bestreden arrest vaststellen, dan kan deze tegenstrijdigheid mijns inziens niet afdoen aan de slotsom van het Gerecht dat „de overhaaste verwijdering van de spoorlijn, zonder dat eerst de nodige middelen voor de heraanleg ervan waren verkregen, het risico [heeft] verhoogd dat een veilig spoorverkeer op de korte route pas meer dan tien jaar later zou worden hersteld – een risico dat in casu werkelijkheid is geworden”. In die zin is het vierde onderdeel van het derde middel niet ter zake dienend.

123. Gelet op het voorgaande geef ik in overweging het vierde onderdeel van het derde middel en daarmee het derde middel in zijn geheel af te wijzen.

1. Relevantie van het vierde middel

127. Volgens de Commissie is het vierde middel niet ter zake dienend⁽⁵⁹⁾, aangezien het Gerecht zijn volledige rechtsmacht heeft uitgeoefend en zijn eigen beoordeling van de geldboete in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie, en voorts in het kader van deze beoordeling geenszins heeft verwezen naar het feit dat LG de bedoeling had om de mededinging te beperken.

128. In casu beoogt LG met haar vierde middel een verdere verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete door te stellen dat het Gerecht bij de behandeling van de middelen betreffende de vaststelling van het bedrag van de geldboete een beoordelingsfout heeft gemaakt. De omstandigheid dat het Gerecht zijn volledige rechtsmacht heeft uitgeoefend en zijn eigen beoordeling van het bedrag van de geldboete in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie, kan niet afdoen aan de relevantie van dit middel. Deze omstandigheid sluit namelijk op zich ten eerste niet uit dat dit vierde middel, indien het gegrond zou zijn, zou kunnen leiden tot een latere verlaging van het bedrag van de aanvankelijk door de Commissie opgelegde geldboete, aangezien een beoordelingsfout met betrekking tot de vraag of er sprake was van een bedoeling daadwerkelijk van invloed kan zijn op bepaalde parameters van de geldboete, met name op de ernst van de inbreuk, en sluit ten tweede niet uit dat een dergelijke verlaging het Gerecht tot het oordeel zou hebben gebracht dat het zijn volledige rechtsmacht niet meer hoefde uit te oefenen. Deze hypothese is des te aannemelijker omdat het Gerecht ten eerste het bedrag van de geldboete uit eigen beweging en onder uitoefening van zijn volledige rechtsmacht lijkt te hebben herbeoordeeld, en op grond daarvan een aanzienlijk lager bedrag heeft vastgesteld dan de Commissie, en het ten tweede niet heeft uiteengezet waarom het de definitieve geldboete heeft gewijzigd terwijl het alle middelen tot staving van de vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en alle grieven ter ondersteuning van LG’s verzoek tot verlaging van de geldboete had afgewezen.

129. Uit het voorgaande volgt dat dit middel niet meteen al als niet ter zake dienend kan worden afgewezen. Bijgevolg moet worden onderzocht of het middel gegrond is.

2. Gegrondheid van het vierde middel

130. Om te beginnen merk ik op dat het vierde middel noodzakelijkerwijs berust op de premisse dat het Gerecht zowel bij de toetsing van de vaststelling van de geldboete door de Commissie als in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht rekening heeft gehouden met de beweerdelijke bedoeling van LG om de mededinging te beperken. LG betoogt immers op grond van deze premisse dat het arrest een innerlijke tegenstrijdigheid bevat, aangezien het Gerecht heeft gesteld dat LG’s bedoeling om de mededinging te beperken niet in aanmerking was genomen bij de kwalificatie van de gedraging als misbruik.

131. Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 196 en 197 van het bestreden arrest⁽⁶⁰⁾ heeft geoordeeld dat de Commissie zich, in het litigieuze besluit, ter rechtvaardiging van haar conclusie dat het mededingingsrecht is geschonden niet heeft gebaseerd op de bedoeling, mededingingsverstorende strategie of kwade trouw van LG. Hiermee heeft het Gerecht uitdrukkelijk het argument van LG afgewezen dat de Commissie het recht in het litigieuze besluit onjuist heeft toegepast door zich te beroepen op de bedoeling om de mededinging te beperken om aan te tonen dat de betrokken praktijk misbruik opleverde.⁽⁶¹⁾

132. Vervolgens stel ik vast dat in geen van de onderdelen van het arrest waarop het vierde middel betrekking heeft, uitdrukkelijk wordt verwezen naar een beweerdelijke bedoeling van LG om de mededinging te beperken. De enige elementen voor een mogelijke staving van LG’s stelling dat het Gerecht rekening heeft gehouden met haar beweerdelijke bedoeling om de mededinging te beperken, zijn volgens LG het gebruik van formuleringen waarmee een dergelijke intentie wordt gesuggereerd (in de punten 339, 368 en 374 van het bestreden arrest, in het kader van het eerste onderdeel) en verder, nog implicieter, de verwijzing naar een billijke beoordeling van de ernst van de inbreuk, voor zover de bedoeling om de mededinging te beperken in dit verband relevant is (in de punten 398 en 404, in het kader van het tweede onderdeel).

133. Om de hiernavolgende redenen ben ik van mening dat geen van beide elementen volstaat om aan te tonen dat het Gerecht rekening heeft gehouden met de beweerdelijke bedoeling van LG om de mededinging te beperken, en dat de twee onderdelen van het vierde middel derhalve ongegrond moeten worden verklaard.