Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 13 juli 2023

A. Unierecht

2. Het Unierechtelijke kader van het onderhavige geval wordt geboden door richtlijn 2010/13 in haar oorspronkelijke versie [hierna: „richtlijn 2010/13 (oude versie)”] (1). Daarnaast vraagt de verwijzende rechter zich af welke betekenis in casu moet worden gehecht aan richtlijn (EU) 2018/1808 tot wijziging van richtlijn 2010/13 in het licht van een veranderende marktsituatie⁽³⁾, ook al zijn de bij deze richtlijn in richtlijn 2010/13 doorgevoerde wijzigingen niet van toepassing op het hoofdgeding (2).

B. Italiaans recht

10. Decreto legislativo n. 177 van 31 juli 2005 – Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (wetsbesluit nr. 177 van 31 juli 2005 houdende de gecoördineerde voorschriften betreffende audiovisuele en radiomediadiensten) (hierna: „decreto legislativo nr. 177/2005”) bepaalt in artikel 38, lid 2, ervan dat de zendtijd voor televisiereclamespots die worden uitgezonden door vrij toegankelijke zenders op nationaal niveau, met inbegrip van analoge vrij toegankelijke zenders, andere dan de zendgemachtigde voor de algemene publieke omroep, niet meer mag bedragen dan 15 % van de dagelijkse zendtijd en 18 % van elk afzonderlijk klokuur, en dat een eventuele overschrijding, die per uur niet meer dan 2 % mag bedragen, moet worden gecompenseerd in het voorafgaande of daaraanvolgende uur.

11. Artikel 38, lid 6, van decreto legislativo nr. 177/2005 bepaalt dat lid 2 ervan niet van toepassing is op boodschappen van – ook analoge – omroeporganisaties in verband met hun eigen programma’s en rechtstreeks daarvan afgeleide ondersteunende producten, sponsorboodschappen en productplaatsing.

12. Artikel 52 van decreto legislativo nr. 177/2005 voorziet in sancties ingeval het bepaalde in artikel 38 niet in acht wordt genomen.

A. Begrip „zelfpromotie” in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie)

27. Met zijn vraag onder e) wenst de Consiglio di Stato te vernemen of artikel 23 van richtlijn 2010/13 (oude versie) moet worden opgevat als „een stimulerende bepaling die de bijzondere eigenschap beschrijft van promotie die uitsluitend ter informatie dient en niet ertoe strekt personen ervan te overtuigen andere goederen en diensten te verwerven dan de aangeprezen programma’s, en als zodanig moet worden geacht buiten de werkingssfeer van de bepalingen inzake de maximale zendtijd [voor reclame] te vallen”.

28. Uit artikel 1, lid 1, onder h) en i), van richtlijn 2010/13 (oude versie) volgt evenwel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Uit deze bepalingen blijkt namelijk dat boodschappen in verband met programma’s van een televisieomroeporganisatie als televisiereclame moeten worden aangemerkt. Dit betekent dat zij uitsluitend zijn uitgezonderd van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame als het boodschappen van een televisieomroeporganisatie betreft die verband houden met haar eigen programma’s.

29. In artikel 1, lid 1, onder h), van richtlijn 2010/13 (oude versie) wordt „audiovisuele commerciële communicatie” omschreven als „beelden, al dan niet met geluid, welke dienen om rechtstreeks of onrechtstreeks de goederen, de diensten of het imago van een natuurlijke of rechtspersoon die een economische activiteit verricht, te promoten. Dergelijke beelden vergezellen of maken deel uit van een programma, tegen betaling of een soortgelijke vergoeding of ten behoeve van zelfpromotie. Vormen van audiovisuele commerciële communicatie zijn onder meer televisiereclame […]”.

30. Volgens artikel 1, lid 1, onder i), van richtlijn 2010/13 (oude versie) is „televisiereclame”„de door een publieke of particuliere onderneming of natuurlijke persoon, tegen betaling of soortgelijke vergoeding dan wel ten behoeve van zelfpromotie uitgezonden boodschap – in welke vorm dan ook – in verband met de uitoefening van een commerciële, industriële, ambachtelijke activiteit of van een beroep, ter bevordering van de levering tegen betaling van goederen of diensten […]”.

31. De uitzending van televisieprogramma’s, met inbegrip van die welke via kabeltelevisie worden doorgegeven, is een dienstverrichting in de zin van artikel 56 VWEU.⁽⁶⁾ Dit volgt uitdrukkelijk uit de zesde overweging van richtlijn 89/552 („televisie zonder grenzen”)⁽⁷⁾, die is voorafgegaan aan richtlijn 2010/13. Ook de overwegingen 21 en 35 van richtlijn 2010/13 (oude versie) spreken van „diensten” die onder het begrip audiovisuele mediadiensten, respectievelijk onder deze richtlijn vallen. Verder omschrijft artikel 1, lid 1, onder a), i) een „audiovisuele mediadienst” als een dienst in de zin van de artikelen 56 en 57 VWEU waarvan het hoofddoel erin bestaat om programma’s ter informatie, vermaak of educatie aan het algemene publiek aan te bieden.

32. Boodschappen in verband met programma’s van een televisieomroeporganisatie dienen er derhalve toe om diensten te promoten in de zin van artikel 1, lid 1, onder h), van richtlijn 2010/13 (oude versie), zodat zij moeten worden aangemerkt als „audiovisuele commerciële communicatie” in de zin van deze bepaling. Insgelijks vallen deze boodschappen onder het begrip „televisiereclame” in de zin van artikel 1, lid 1, onder i), van richtlijn 2010/13 (oude versie), omdat zij in verband met de uitoefening van een commerciële activiteit door een publieke of particuliere omroeporganisatie worden uitgezonden als zelfpromotie ter bevordering van de verlening van diensten tegen betaling.

33. Hieruit volgt dat het onjuist is om, zoals RTI doet, een onderscheid te willen maken tussen enerzijds neutrale boodschappen van zuiver informatieve aard en anderzijds reclame in de zin van het promoten van een product of dienst. Ook wanneer boodschappen in verband met programma’s van een televisieomroeporganisatie van informatieve aard zijn, hebben zij nog steeds tot doel dat het publiek naar deze programma’s kijkt en dus dat er diensten tegen betaling worden geleverd. Overigens zou de uitzonderingsregeling van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) overbodig zijn indien „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” in het geheel niet onder het begrip televisiereclame en daarmee dus ook niet onder het toepassingsgebied van artikel 23, lid 1, zouden vallen.

34. De omstandigheid dat artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) naar „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s”⁽⁸⁾ verwijst en niet naar „reclame van de televisieomroeporganisatie voor haar eigen programma’s”, kan evenmin afdoen aan de kwalificatie van dergelijke boodschappen als zelfpromotie en daarmee als televisiereclame. Het begrip „boodschappen in verband met haar eigen programma’s” is eigenlijk niets anders dan een synoniem voor „reclame voor haar eigen programma’s”. Dit wordt bevestigd door het feit dat in de Franse taalversie van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) de omschrijving messages diffusés par l’organisme de radiodiffusion télévisuelle en ce qui concerne ses propres programmes wordt gehanteerd. De term messages is in de Franse taalversie van de richtlijn namelijk terug te vinden in overweging 85, waar het gekoppeld is aan de term publicitaires (messages publicitaires), terwijl andere taalversies daar termen als „reclame” of „invoegen van reclamespots”⁽⁹⁾ bezigen.

35. In lijn hiermee verduidelijkt overweging 96 van richtlijn 2010/13 (oude versie) „dat zelfpromotieactiviteiten een bijzondere vorm van reclame zijn, waarbij de omroeporganisatie haar eigen producten, diensten, programma’s of netten aanprijst”. Overigens heeft het Hof in relatie tot de vorige richtlijn (richtlijn 89/552) verklaard dat het ertoe aanzetten om andere uitzendingen van een omroeporganisatie te volgen, reclame vormt.⁽¹⁰⁾

36. In tegenstelling tot wat RTI stelt, kan uit de tweede volzin van overweging 96 van richtlijn 2010/13 (oude versie) dat „[v]ooral trailers die bestaan in programma-uittreksels […] als programma’s [moeten] worden beschouwd”, ook niet worden afgeleid dat aankondigingen in verband met het toekomstige programma-aanbod niet onder het begrip reclame vallen. Het uitzenden van trailers dient er immers toe om de levering van diensten te promoten (namelijk de programma’s waarvan de uittreksels die trailers vormen) [artikel 1, lid 1, onder h), van richtlijn 2010/13 (oude versie)]. Tevens is er sprake van een boodschap die wordt uitgezonden ter bevordering van de levering van diensten [artikel 1, lid 1, onder i)]. Zoals de Italiaanse Republiek ter terechtzitting heeft betoogd, moet er derhalve van worden uitgegaan dat de uitzending van trailers neerkomt op het maken van reclame voor de desbetreffende programma’s. Derhalve vallen ook trailers uitsluitend onder de uitzondering van artikel 23, lid 2, wanneer het gaat om trailers van de eigen programma’s die de omroeporganisatie uitzendt.

37. Anders dan RTI meent, is het voor het criterium van betaalde diensten niet relevant of de televisiezender een vrij toegankelijk kanaal dan wel een betalend particulier kanaal is. Vrij toegankelijke kanalen worden in de regel namelijk door reclame gefinancierd. Zelfpromotie heeft hogere kijkcijfers tot doel, hetgeen een essentiële beoordelingsmaatstaf voor de prijs van reclamezendtijd is. Ook het uitzenden van reclame voor vrij toegankelijke programma’s is dus een boodschap die wordt uitgezonden met het indirecte doel om de levering van reclamediensten tegen betaling te bevorderen.

38. Het is juist dat programma’s van een openbare omroep die worden gefinancierd door middel van een door de staat vastgestelde en door de staat geheven bijdrage of die door de staat worden gefinancierd door middel van subsidies, volgens de rechtspraak geen diensten onder bezwarende titel in de zin van het btw-recht vormen.⁽¹¹⁾

39. Dit betekent echter niet dat boodschappen in verband met programma’s van dergelijke omroepen, althans wanneer deze omroepen tevens betaalde reclame uitzenden⁽¹²⁾, geen „audiovisuele commerciële communicatie” of „televisiereclame” in de zin van artikel 1, lid 1, onder h) en i), van richtlijn 2010/13 (oude versie) vormen. Punt i) heeft uitdrukkelijk ook betrekking op publieke omroepen. Bovendien wordt in overweging 21 verduidelijkt dat de term „audiovisuele mediadiensten” zou moeten doelen op diensten in de zin van het VWEU, dat wil zeggen alle vormen van economische activiteit, met inbegrip van die van openbare-dienstverleningsbedrijven.

40. Dat is logisch. Het kan weliswaar gerechtvaardigd zijn om de concrete voorschriften over reclamezendtijd anders te formuleren op grond van de verschillende wijze van financiering van verschillende zenders, omdat zij zich in dat opzicht in verschillende situaties bevinden⁽¹³⁾, maar er valt niet in te zien waarom een bepaalde groep van televisieomroeporganisaties principieel en op voorhand zou moeten worden uitgezonderd van de bepalingen inzake televisiereclame. Want de aan de richtlijnen inzake audiovisuele mediadiensten ten grondslag liggende doelstelling om consumenten als kijkers tegen buitensporige reclame te beschermen⁽¹⁴⁾ zou moeten gelden voor alle televisieomroeporganisaties die reclame voor derden uitzenden.

41. Dit alles bevestigt dat boodschappen in verband met programma’s van een televisieomroeporganisatie televisiereclame zijn. Deze reclame is alleen uitgezonderd van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame volgens artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13 (oude versie) wanneer het gaat om „boodschappen van de omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” overeenkomstig lid 2 van deze bepaling.

42. De uitzondering van zelfpromotie van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame is een voorrecht dat de wetgever aan televisieomroeporganisaties verleent. Dit lijkt gerechtvaardigd vanwege hun bijzondere betekenis voor het algemeen belang, zoals die in overweging 5 van richtlijn 2010/13 (oude versie) wordt benadrukt (waarborgen van informatievrijheid, meningsverscheidenheid en mediapluriformiteit). Voorts mag worden aangenomen dat televisieomroeporganisaties geen misbruik zullen maken van het voorrecht om (gratis) zelfpromotie uit te zenden, aangezien hun programma’s anders aan aantrekkelijkheid voor de kijkers zouden kunnen inboeten (hetgeen indirect ook hun inkomsten uit betaalde reclamediensten nadelig zou kunnen beïnvloeden).

43. Met het laatste deel van zijn vraag onder e) wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) een afwijkende regeling behelst en als zodanig restrictief moet worden uitgelegd. RTI voert hiertoe aan dat volgens de rechtspraak van het Hof in het arrest ARD beperkingen van de fundamentele vrijheid om televisieprogramma’s uit te zenden eng moeten worden uitgelegd.⁽¹⁵⁾ Het Hof heeft daar echter slechts gepreciseerd dat een dergelijke beperking restrictief moet worden uitgelegd indien zij niet in duidelijke en ondubbelzinnige termen is geformuleerd.

44. De in casu centraal staande beperking van het percentage van de zendtijd dat krachtens artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13 (oude versie) mag worden besteed aan televisiereclamespots en telewinkelspots, is echter duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd. Zij brengt het beginsel tot uitdrukking dat de vrijheid van dienstverrichting op het gebied van televisiereclame beperkt is. De basisregel is hier immers niet de vrije, onbeperkte uitzending, maar de beperking in de tijd van die reclame in het belang van de consument als kijker, welk belang in overweging 83 van richtlijn 2010/13 (oude versie) uitdrukkelijk wordt genoemd. Zoals het Hof heeft vastgesteld, moet met name de draagwijdte van het begrip „televisiereclame” tegen de achtergrond van deze doelstelling worden beoordeeld.⁽¹⁶⁾ Verder is ook artikel 23, lid 2, dat bepaalt dat „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” niet onder de maximale zendtijd vallen, duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd.

45. Ook wanneer de richtlijn wordt uitgelegd in het licht van de fundamentele vrijheden, zie ik niet in waarom de in artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13 (oude versie) vervatte reclamebeperking een onevenredige beperking van de vrijheid van dienstverrichting zou vormen. Zoals het Hof zelf reeds heeft verklaard, zijn de regels inzake de zendtijden voor televisiereclame die de richtlijnen op het gebied van de audiovisuele mediadiensten opleggen, gericht op het tot stand brengen van een evenwichtige bescherming van de financiële belangen van de televisieomroeporganisaties en de adverteerders enerzijds, en de belangen van de houders van rechten, te weten de auteurs en ontwerpers, en van de televisiekijkers als consumenten anderzijds. In zoverre kunnen zij beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting op het gebied van televisiereclame rechtvaardigen.⁽¹⁷⁾

46. Derhalve hoeft de beperking van het vrij verrichten van reclamediensten in artikel 23, lid 1, van richtlijn 2010/13 (oude versie) niet zeer restrictief en de uitzondering voor boodschappen die verband houden met eigen uitzendingen in lid 2 van deze bepaling niet zeer ruim te worden uitgelegd. In plaats daarvan moeten beide leden van dit artikel in overeenstemming met hun bewoordingen en met de opzet en het doel van richtlijn 2010/13 (oude versie) worden uitgelegd.⁽¹⁸⁾

B. Begrip „programma” in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie)

47. Met zijn vragen onder a) tot en met d) wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of boodschappen van een televisieomroeporganisatie in verband met programma’s van een radio-omroeporganisatie van dezelfde mediagroep onder het begrip „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” als bedoeld in artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) kunnen vallen.

48. Dat dit principieel niet het geval is, blijkt reeds wanneer we deze begripsbepaling bezien in samenhang met de definitie van het begrip „programma” in artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2010/13 (oude versie) alsook met de definitie van het begrip „televisie-uitzending” in dezelfde bepaling, onder e).

49. Uit deze definities volgt dat een „programma” een „reeks bewegende beelden, al dan niet met geluid” is, terwijl een „televisie-uitzending” een „door een aanbieder van mediadiensten aangeboden audiovisuele mediadienst voor het gelijktijdig bekijken van programma’s op basis van een programmaschema” is. In zoverre kunnen boodschappen in verband met programma’s of uitzendingen van een radio-omroeporganisatie, die geluid zonder beeld bevatten, geen „boodschappen […] in verband met haar eigen programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) zijn.

50. Dit is logisch, omdat radiodiensten ook helemaal niet onder het toepassingsgebied van de richtlijnen inzake audiovisuele mediadiensten vallen. Aanvankelijk had het Groenboek „Televisie zonder grenzen” van de Commissie van 1984 ook betrekking op de radio-omroep.⁽¹⁹⁾ In het oorspronkelijke voorstel van de Commissie voor richtlijn 89/552 („Televisie zonder grenzen”) was dit eveneens het geval.⁽²⁰⁾ Uiteindelijk is de radio-omroep echter, op aandringen vooral van de Duitse deelstaten, die vreesden voor hun regelgevende bevoegdheden op dit gebied, uitgesloten van het toepassingsgebied van richtlijn 89/552.⁽²¹⁾ Ook toen richtlijn 2010/13 werd aangenomen, bleef dit zo: volgens overweging 23 van deze richtlijn dient de term „audiovisueel” naar bewegende beelden met of zonder geluid te verwijzen, waardoor deze wel betrekking heeft op stomme films, maar niet op de doorgifte van geluid of radiodiensten. Zoals Elemedia ter terechtzitting heeft opgemerkt, geldt dit na de wijziging van deze richtlijn bij richtlijn 2018/1808 nog steeds [zie artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2010/13, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/1808].

51. Zoals Elemedia eveneens heeft uiteengezet, vormen radiodiensten enerzijds en audiovisuele mediadiensten anderzijds, ondanks de crossmedialiteit en de convergentie van audiovisuele diensten, nog steeds afzonderlijke markten. Dit is waarschijnlijk ook de reden waarom de Uniewetgever ervoor heeft gekozen om radiodiensten, ondanks deze convergentie – die de Commissie zelf in een Groenboek van 2013 aan de orde heeft gesteld⁽²²⁾ en waaraan ook wordt gerefereerd in overweging 1 van richtlijn 2018/1808 – nog steeds niet te doen vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2010/13, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/1808.

52. De door RTI voorgestane uitlegging dat reclame van een televisieomroeporganisatie voor programma’s of uitzendingen van een radio-omroeporganisatie als zelfpromotie mogelijk is uitgesloten van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame, zou dan ook neerkomen op een ongeoorloofde verruiming van de werkingssfeer van richtlijn 2010/13. Een dergelijke verruiming zou tot concurrentieverstoringen kunnen leiden ten koste van radiomediadiensten die geen deel uitmaken van een groep waartoe ook televisieomroeporganisaties behoren, en daarmee tot concurrentieverstoringen op een markt die de wetgever in het geheel niet aan de Unierechtelijke regelingen inzake audiovisuele mediadiensten heeft willen onderwerpen.

53. De vraag of boodschappen in verband met programma’s van een radio-omroeporganisatie onder artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) vallen, heeft derhalve evenmin betrekking op de speelruimte waarover de lidstaten krachtens artikel 4, lid 1, zoals toegelicht in de overwegingen 41 en 83, beschikken. Volgens deze overwegingen kunnen zij zowel meer gedetailleerde als strengere maatregelen uitvaardigen onder de in artikel 23 van richtlijn 2010/13 (oude versie) vastgestelde drempel.⁽²³⁾ In casu gaat het echter om de vraag welke programma’s onder de maximale zendtijd vallen en dus om het bepalen van het Unierechtelijke kader waarbinnen de lidstaten überhaupt pas een beoordelingsbevoegdheid hebben.

54. Boodschappen van een televisieomroeporganisatie in verband met programma’s of uitzendingen van een radio-omroeporganisatie, die geluid zonder beeld bevatten, kunnen derhalve niet worden aangemerkt als boodschappen in verband met „programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, juncto artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2010/13 (oude versie).

55. Weliswaar hebben radiozenders tegenwoordig ook websites waarop hun programma’s, vaak samen met beelden, beschikbaar zijn. Wanneer deze audiovisuele elementen echter een zuiver bijkomstig aspect vormen en louter ter aanvulling op de hoofdactiviteit van de radio-omroeporganisatie dienen, kunnen zij van radio-uitzendingen geen „audiovisuele mediadiensten” maken die binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2010/13 (oude versie) vallen.

56. Zo heeft het Hof in een zaak over videofilms die op de website van de online-editie van een krant konden worden bekeken, geoordeeld dat dergelijke videofilms onder het begrip „programma” in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2010/13 (oude versie) kunnen vallen, mits de vorm en inhoud ervan vergelijkbaar zijn met de vorm en inhoud van televisie-uitzendingen. Dit zou eventueel het geval kunnen zijn van radioprogramma’s waarvoor ook beelden beschikbaar zijn.

57. Het Hof heeft daarbij echter duidelijk aangegeven dat de betrokken videofilms alleen onder het begrip „audiovisuele mediadienst” in de zin van artikel 1, lid 1, a), i) (en dus binnen de werkingssfeer van de richtlijn) vallen wanneer de dienst van het aanbieden van die videofilms een hoofddoel op zich is, dat kan worden gescheiden van de eigenlijke activiteit van de aanbieder, en niet slechts een onlosmakelijke aanvulling op die activiteit (zie ook punt 22). Dit is niet het geval wanneer de audiovisuele inhoud niet het hoofddoel is, zoals bij websites waarvan de audiovisuele elementen enkel ter ondersteuning dienen.⁽²⁴⁾

58. Derhalve kan de website van een radiozender ondanks de audiovisuele elementen die zij bevat niet als een audiovisuele mediadienst worden beschouwd wanneer die elementen slechts bijkomstig zijn en enkel en alleen dienen ter aanvulling op het radio-aanbod. Dienovereenkomstig kunnen ook boodschappen in verband met programma’s van een radio-omroeporganisatie uitsluitend als „boodschappen […] in verband met […] programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) worden aangemerkt wanneer die programma’s een zelfstandige audiovisuele mediadienst vormen die kan worden gescheiden van de eigenlijke activiteit van de radio-omroeporganisatie.

59. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de programma’s van „R101” waarvoor in casu reclame is gemaakt, audiovisuele elementen bevatten en, zo ja, of die elementen louter ter aanvulling op de betrokken radioprogramma’s dienden dan wel een afzonderlijke audiovisuele mediadienst vormden. Uit de bij het Hof aangevoerde elementen en de ter terechtzitting gevoerde discussies zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen waaruit blijkt dat dit laatste het geval is.

60. Hoe dan ook kunnen boodschappen in verband met programma’s van een radio-omroeporganisatie alleen „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) vormen wanneer er niet alleen sprake is van boodschappen in verband met „programma’s” maar ook van boodschappen in verband met „eigen” programma’s in de zin van de richtlijn. Dit tweede criterium zal ik thans bespreken.

C. Begrip „eigen programma” in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie)

61. RTI is van mening dat boodschappen van een televisieomroeporganisatie in verband met programma’s van een andere omroeporganisatie reeds als „boodschappen in verband met haar eigen programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) moeten worden beschouwd wanneer beide zenders tot dezelfde groep behoren. Volgens haar volgt dit uit het concept van de onderneming als economische eenheid, zoals het Hof dit in het mededingingsrecht heeft uitgewerkt en dat thans ook in artikel 23, lid 2, onder a), van richtlijn 2010/13 in de bij richtlijn 2018/1808 gewijzigde versie wordt erkend.

62. Als gevolg van de wijziging van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 bij richtlijn 2018/1808 zijn thans niet meer alleen „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” maar ook „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met […] programma’s en audiovisuele mediadiensten van andere entiteiten die tot dezelfde omroeporganisatie behoren” uitgesloten van de berekening van de maximale zendtijd voor reclame overeenkomstig lid 1 van deze bepaling.

63. Overweging 43 van richtlijn 2018/1808 doet echter vermoeden dat het om een nieuwe regeling en dus om een wijziging van de bestaande rechtssituatie gaat. Hier kan namelijk worden gelezen dat „veel omroepen deel uit[maken] van grotere omroeporganisaties en […] boodschappen uit[zenden] die niet alleen betrekking hebben op hun eigen programma’s […], maar ook op programma’s en audiovisuele mediadiensten van andere entiteiten die tot dezelfde omroeporganisatie behoren” en dat „[z]endtijd die is toegewezen aan die boodschappen […] evenmin tot de maximale zendtijd voor televisiereclame en telewinkelen [dient] te worden gerekend”.

64. Het op de onderhavige feiten nog niet toepasselijke (zie punt 24 hierboven) artikel 23, lid 2, onder a), van richtlijn 2010/13 in de bij richtlijn 2018/1808 gewijzigde versie kan derhalve niet als een verduidelijking van de reeds bestaande rechtssituatie worden beschouwd.

65. Anders dan RTI meent, kan deze nieuwe regeling ook niet zodanig worden opgevat dat zij een algemeen beginsel tot uitdrukking brengt dat ondernemingen van een groep een economische eenheid vormen waarin de verantwoordelijkheid voor de handelingen van een dochteronderneming moet worden toegerekend aan de moedermaatschappij.

66. RTI verwijst hiertoe naar het mededingingsrecht⁽²⁵⁾ en naar het voorbeeld uit het aanbestedingsrecht, waar combinaties van marktdeelnemers bij de uitvoering van overheidsopdrachten onder bepaalde voorwaarden een beroep mogen doen op de draagkracht van andere deelnemers van de combinatie.⁽²⁶⁾ Deze concepten zijn echter gebaseerd op het bestaan van juridische en organisatorische banden tussen de ondernemingen die rechtvaardigen dat de handelingen en de draagkracht binnen de bedrijfseenheid onderling aan elkaar worden toegerekend en die kunnen worden verklaard door het regelgevend kader van de respectieve rechtsgebieden van het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht.⁽²⁷⁾ Deze logica kan ook opgaan voor de sector van de audiovisuele mediadiensten wanneer een in die sector opererende onderneming moet worden beoordeeld uit mededingingsrechtelijk oogpunt of wanneer die onderneming deelneemt aan een aanbestedingsprocedure.

67. Ter beantwoording van de vraag wanneer een programma van een televisieomroeporganisatie als „haar eigen programma” geldt, gaat richtlijn 2010/13 (oude versie) echter – in tegenstelling tot voornoemde concepten – niet uit van de juridische en organisatorische structuren en banden van ondernemingen, maar van de redactionele verantwoordelijkheid voor de betrokken programma’s. Zoals uit overweging 25 blijkt, is het begrip redactionele verantwoordelijkheid essentieel voor de definiëring van de rol van de aanbieder van mediadiensten en derhalve ook voor de definitie van audiovisuele mediadiensten. Zo bepaalt artikel 1, lid 1, onder a), i), dat een „audiovisuele mediadienst” een dienst is die valt onder de redactionele verantwoordelijkheid van een aanbieder van mediadiensten. Volgens punt d) van deze bepaling is een „aanbieder van mediadiensten” de natuurlijke of rechtspersoon die de redactionele verantwoordelijkheid draagt voor de keuze van de audiovisuele inhoud van de audiovisuele mediadienst en die bepaalt hoe deze wordt georganiseerd. Een „omroeporganisatie” is volgens punt f) van deze bepaling een aanbieder van mediadiensten die televisie-uitzendingen aanbiedt.

68. „Redactionele verantwoordelijkheid” is volgens artikel 1, lid 1, onder c), van richtlijn 2010/13 (oude versie) het uitoefenen van effectieve controle over de keuze van programma’s en de organisatie ervan in hetzij een chronologisch schema, in het geval van televisie-uitzendingen, hetzij een catalogus, in het geval van audiovisuele mediadiensten op aanvraag. Redactionele verantwoordelijkheid behelst niet noodzakelijkerwijs een wettelijke aansprakelijkheid voor de inhoud of de aangeboden diensten krachtens het nationale recht.

69. Anders dan RTI ter terechtzitting heeft betoogd, kan dit begrip redactionele verantwoordelijkheid in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie) niet op één lijn worden gesteld met het type controle dat het Hof bepalend heeft geacht om een moedermaatschappij en een dochteronderneming te kunnen aanmerken als economische eenheid. Het Hof heeft zich daartoe gebaseerd op het feit dat de dochteronderneming, ondanks het feit dat zij een eigen rechtspersoonlijkheid bezit, haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, maar hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij gegeven instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze twee rechtssubjecten.⁽²⁸⁾

70. Ondanks het feit dat er eventueel sprake is van dergelijke banden tussen RTI en de zenders waarvan zij eigenaar is, lijkt het onwaarschijnlijk, zoals de Italiaanse Republiek ter terechtzitting heeft opgemerkt, dat een holdingvennootschap als RTI de concrete inhoud van de programma’s en de gedetailleerde samenstelling van de uitzendingen van deze zenders bepaalt. Volgens Elemedia is RTI slechts een financiële holding die deelnemingen heeft in verschillende zenders, die elk zelf redactionele verantwoordelijkheid voor hun uitzendingen dragen.

71. RTI heeft daartegen aangevoerd dat zij niet slechts een financiële holding is, maar uiteindelijk de redactionele koers van alle vennootschappen van de groep bepaalt. Volgens RTI moet dit op één lijn worden gesteld met redactionele verantwoordelijkheid in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie). Zij beroept zich in dit verband met name op het oordeel van het Hof in de zaak Baltic Media Alliance, dat redactionele verantwoordelijkheid inhoudt dat de persoon de mogelijkheid heeft om als laatste te beslissen over het audiovisuele aanbod als zodanig.⁽²⁹⁾

72. Uiteindelijk zal de verwijzende rechter dus moeten vaststellen of de controle die RTI uitoefent op zowel de programma’s en de programmering van „R101” (de radiozender waarvoor reclame werd gemaakt) als de programma’s van „Canale 5”, „Italia 1” en „Rete 4” (de televisiezenders die de reclame voor „R101” hebben uitgezonden) op één lijn moet worden gesteld met „redactionele verantwoordelijkheid” in de zin van richtlijn 2010/13 (oude versie).

73. Uitsluitend indien zou blijken dat dit zowel het geval is ten aanzien van de zenders „Canale 5”, „Italia 1” en „Rete 4“ alsook ten aanzien van „R101”, kunnen de boodschappen in verband met de betrokken programma’s van „R101” worden aangemerkt als „boodschappen van de [televisie]omroeporganisatie in verband met haar eigen programma’s” in de zin van artikel 23, lid 2, van richtlijn 2010/13 (oude versie) – op voorwaarde uiteraard dat deze programma’s „audiovisuele mediadiensten” in de zin van de richtlijn vormen (zie punten 61 en 62 hierboven).