Conclusie van advocaat-generaal A. M. Collins van 4 mei 2023

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 4 mei 2023

Conclusie van advocaat-generaal

A. M. Collins

van 4 mei 2023^(*)

Zaak C‑148/22

OP

tegen

Gemeente Ans

[verzoek van de tribunal du travail de Liège (arbeidsrechtbank Luik, België) om een prejudiciële beslissing]

"„Prejudiciële verwijzing - Sociale politiek - Richtlijn 2000/78/EG - Gelijke behandeling in arbeid en beroep - Verbod van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging - Artikel 2, lid 2, onder a) - Artikel 2, lid 2, onder b), i) - Artikel 2, lid 5 - Artikel 4, lid 1 - Arbeidsreglement van een overheidsinstantie die personeelsleden verbiedt om op het werk zichtbare tekens van politieke, levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging te dragen - Verbod voor een medewerkster om een islamitische hoofddoek te dragen - Beginsel van neutraliteit van de staat”"

Inleiding

In verschillende Europese landen wordt binnen het maatschappelijk middenveld, door de politiek en in de media regelmatig heftig gediscussieerd over het dragen van religieuze tekens in de openbare ruimte, op scholen en op het werk. Vooral de vraag of een werkgever zijn werknemers beperkingen mag opleggen bij de uitoefening van hun werkzaamheden, is een heet hangijzer. Deze vraag ligt gevoelig, en voor de beantwoording ervan moet het grondrecht van vrijheid van godsdienst, waarvan het verbod van elke vorm van discriminatie op grond van godsdienst een uitvloeisel vormt, worden afgewogen tegen andere beginselen en vrijheden, zoals de vrijheid van ondernemerschap, de scheiding van kerk en staat, het beginsel van neutraliteit en van onpartijdigheid en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De afgelopen jaren is het Hof van Justitie herhaaldelijk verzocht zich in het licht van het verbod van „discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging” in de zin van de artikelen 1 en 2 van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep^(*) te buigen over gevallen waarin moslima’s die in het bedrijfsleven werkzaam waren, van hun werkgever geen islamitische hoofddoek^(*) mochten dragen op het werk.^(*) Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing, dat is ingediend door de tribunal du travail de Liège (arbeidsrechtbank Luik, België), ligt in de lijn van die zaken, met als verschil dat het verbod op het dragen van religieuze tekens op het werk niet uitgaat van een particuliere werkgever, maar van een overheidsinstantie, in casu een gemeente. Het Hof wordt hiermee voor het eerst verzocht zich uit te spreken over een dergelijk geval, waarbij met name de vraag rijst of er in deze zaak, vanwege de aard en de specifieke kenmerken van de openbare dienst en de specifieke context van elke lidstaat, een andere oplossing moet worden gekozen dan in die eerdere zaken.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft die richtlijn tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging^(*), handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling kan worden toegepast. Volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 2000/78 „wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 [van die richtlijn] genoemde gronden”. Volgens artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78 is er voor de toepassing van artikel 2, lid 1, van deze richtlijn sprake van:

‚directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden;

‚indirecte discriminatie’, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt,

tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn […]”.

Krachtens artikel 2, lid 5, van richtlijn 2000/78 laat deze richtlijn de nationale wettelijke bepalingen onverlet die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de openbare veiligheid, de handhaving van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de volksgezondheid en de bescherming van de rechten en vrijheden van derden. De werkingssfeer van richtlijn 2000/78 wordt omschreven in artikel 3 ervan. Lid 1 van dat artikel luidt als volgt:

„Binnen de grenzen van de aan de [Unie] verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot:
[…]

werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning;

[…]”

Artikel 4 van die richtlijn, met als opschrift „Wezenlijke beroepsvereisten”, bepaalt in lid 1:

„Niettegenstaande artikel 2, leden 1 en 2, kunnen de lidstaten bepalen dat een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met een van de in artikel 1 genoemde gronden berust, geen discriminatie vormt, indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.”

Belgisch recht

De wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie^(*), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „algemene antidiscriminatiewet”), beoogt richtlijn 2000/78 om te zetten in Belgisch recht. Volgens artikel 3 van de algemene antidiscriminatiewet heeft deze wet tot doel met betrekking tot de in artikel 5 bedoelde aangelegenheden een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap of sociale afkomst. Artikel 4 van deze wet bevat de definities en bepaalt:

„Voor de toepassing van deze wet verstaat men onder:
1° arbeidsbetrekkingen: de betrekkingen die onder meer omvatten de werkgelegenheid, de voorwaarden voor toegang tot arbeid, de arbeidsvoorwaarden, en de ontslagregelingen, en dit:

zowel in de openbare als in de private sector;

[…]
4° beschermde criteria: leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap, sociale afkomst;
[…]
6° direct onderscheid: de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de beschermde criteria;
7° directe discriminatie: direct onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van titel II;
8° indirect onderscheid: de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen;
9° indirecte discriminatie: indirect onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van titel II;
[…]”

Volgens artikel 5, § 1, van de algemene antidiscriminatiewet is deze wet, met uitzondering van de aangelegenheden die onder de bevoegdheid van de Gemeenschappen of van de Gewesten vallen, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing, met name wat de arbeidsbetrekkingen betreft. Artikel 7 van die wet^(*) luidt als volgt:

„Elk direct onderscheid op grond van een van de beschermde criteria vormt een directe discriminatie, tenzij dit directe onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.”

In artikel 8 van de algemene antidiscriminatiewet is het volgende bepaald:

„§ 1.
In afwijking van artikel 7, en onverminderd de overige bepalingen van deze titel, kan een direct onderscheid op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap in de in artikel 5, §§ 1, 4°, 5° en 7°, bedoelde aangelegenheden uitsluitend gerechtvaardigd worden op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.
§ 2.
Van een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste kan slechts sprake zijn wanneer:

een bepaald kenmerk, dat verband houdt met leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing of een handicap, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is, en;

het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling.

§ 3.
De rechter onderzoekt in elk concreet geval of een bepaald kenmerk een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt.
[…]”

Artikel 9 van deze wet luidt:

„Elk indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria vormt een indirecte discriminatie,

tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de grondslag ligt van dit indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn; […]

[…]”

Volgens artikel 11, § 1, van de algemene antidiscriminatiewet geeft „[d]irect of indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria […] nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door deze wet wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

Op 11 april 2016 is OP, een juriste, krachtens een overeenkomst voor bepaalde tijd als arbeidscontractant in dienst getreden bij de gemeente Ans (België) (hierna: „gemeente”). Op 11 oktober is zij bevorderd tot bureauchef en is haar overeenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Zij houdt zich bezig met overheidsopdrachten van de gemeente en komt bij de uitoefening van haar werkzaamheden, die de verwijzende rechter als „back office”-werkzaamheden aanmerkt, weinig in contact met het publiek.^(*) Op 8 februari 2021 heeft OP, die moslima is, de gemeente officieel laten weten dat zij voornemens was om vanaf 22 februari de islamitische hoofddoek te gaan dragen op het werk. Op 18 februari 2021 heeft de gemeente een eerste besluit vastgesteld waarbij het OP werd verboden om bij de uitoefening van haar werkzaamheden „tekens van een overtuiging”^(*) te dragen „totdat er een algemene regeling inzake het dragen van dergelijke tekens in overheidsfuncties is vastgesteld”^(*). Op 26 februari 2021 heeft de gemeente, na OP te hebben gehoord, die werd bijgestaan door haar raadsman, een tweede besluit vastgesteld dat in de plaats kwam van het eerste besluit en waarin het verbod uit het eerste besluit werd bevestigd. Op 29 maart 2021 heeft de gemeente artikel 9 van haar arbeidsreglement gewijzigd. In de gewijzigde versie bepaalt dit artikel, met als nieuw opschrift „Plicht tot neutraliteit en terughoudendheid”, met name het volgende:^(*)

„Een personeelslid heeft vrijheid van meningsuiting met inachtneming van het neutraliteitsbeginsel, zijn plicht tot terughoudendheid en zijn loyaliteitsplicht.
Een personeelslid dient het neutraliteitbeginsel te eerbiedigen, hetgeen inhoudt dat hij zich moet onthouden van elke vorm van bekeringsijver en geen enkel zichtbaar teken mag dragen dat kan wijzen op zijn ideologische of levensbeschouwelijke dan wel politieke of religieuze overtuiging. Deze regel geldt zowel bij contact met het publiek als ten opzichte van hiërarchische meerderen en onder collega’s.
[…]”

Vervolgens heeft OP verschillende procedures bij de nationale rechterlijke instanties ingesteld, met name om te doen vaststellen dat de gemeente haar godsdienstvrijheid had geschonden en om schorsing en nietigverklaring van de besluiten van de gemeente van 18 en 26 februari 2021 te verkrijgen. Op 26 mei 2021 heeft OP bij de verwijzende rechter, de tribunal du travail de Liège, een stakingsvordering^(*) ingesteld, die er onder meer toe strekt te doen vaststellen dat zij op grond van godsdienst en geslacht wordt gediscrimineerd en dat de besluiten van de gemeente van 18 en 26 februari 2021 en de regel in het hoofdgeding nietig zijn. Volgens de verwijzende rechter vormt het verbod op het dragen van de islamitische hoofddoek dat de gemeente in deze besluiten aan OP heeft opgelegd „directe discriminatie vanwege direct onderscheid op basis van het beschermde criterium ‚geloof of levensbeschouwing’”. Volgens deze rechter kan er weliswaar van worden uitgegaan dat er binnen de gemeente een ongeschreven regel bestond volgens welke er geen „duidelijk zichtbare of zelfs opvallende” tekens van een overtuiging, zoals een islamitische hoofddoek, mochten worden gedragen, maar blijkt uit foto’s die OP heeft overgelegd dat het dragen van discrete tekens van een overtuiging wel werd getolereerd. Dit directe onderscheid wordt niet gerechtvaardigd door wezenlijke en bepalende beroepsvereisten, aangezien OP bij haar werkzaamheden weinig contact heeft met gebruikers van openbare dienstverlening. Het onderscheid is evenmin objectief gerechtvaardigd door een legitiem doel waarvoor de middelen om dit te bereiken, passend en noodzakelijk zijn. De verwijzende rechter stelt vast dat de regel in het hoofdgeding een „collectieve draagwijdte” heeft en betrekking heeft op elk zichtbaar teken van een overtuiging, en dat de gemeente met de vaststelling van die regel heeft gekozen voor „exclusieve neutraliteit”^(*). De rechter is van mening dat deze regel geen directe discriminatie op grond van geloof of overtuiging vormt, maar dat er sprake lijkt te zijn van indirecte discriminatie op basis van deze criteria. De rechter merkt met name op dat, tenzij wordt aangenomen dat „exclusieve neutraliteit een wezenlijk en vanzelfsprekend beginsel van de [Belgische] rechtsstaat is dat door iedereen strikt dient te worden geëerbiedigd”, het onderscheid niet door een legitiem doel lijkt te worden gerechtvaardigd, aangezien OP bij haar werkzaamheden weinig contact heeft met gebruikers van openbare dienstverlening. Bovendien lijkt de gemeente een „wisselende” neutraliteit te hanteren, namelijk een exclusieve neutraliteit jegens OP en een meer inclusieve neutraliteit jegens haar collega’s met andere levensbeschouwelijke of religieuze overtuigingen. Bijgevolg staat de verwijzende rechter het OP voorlopig toe om een zichtbaar teken van een overtuiging te dragen, behalve wanneer zij contact heeft met gebruikers van openbare dienstverlening of wanneer zij een gezagsfunctie vervult. De verwijzende rechter wenst te vernemen of het opleggen van een „exclusieve en absolute” neutraliteit aan alle personeelsleden van een overheidsinstantie, ook degenen die geen direct contact met gebruikers van openbare dienstverlening hebben, een legitiem doel vormt en of de hiertoe aangewende middelen, namelijk een verbod op het dragen van tekens van een overtuiging, passend en noodzakelijk zijn. In deze omstandigheden heeft de tribunal du travail de Liège de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

Kan artikel 2, lid 2, onder a) en b), van richtlijn [2000/78] aldus worden uitgelegd dat het toelaat dat een overheidsdienst een volkomen neutrale overheidsomgeving creëert en derhalve alle personeelsleden, ongeacht of zij in direct contact komen met het publiek, verbiedt om tekens van een overtuiging te dragen?

Kan artikel 2, lid 2, onder a) en b), van richtlijn [2000/78] aldus worden uitgelegd dat het toelaat dat een overheidsdienst een volkomen neutrale overheidsomgeving creëert en derhalve alle personeelsleden, ongeacht of zij in direct contact komen met het publiek, verbiedt om tekens van een overtuiging te dragen, ook al lijkt dit neutrale verbod in meerderheid vrouwen te raken en is het dus mogelijk een verkapte discriminatie op grond van geslacht?”

OP, de gemeente, de Belgische, de Franse en de Zweedse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Op 31 januari 2023 heeft een terechtzitting plaatsgevonden waaraan OP, de gemeente, de Franse regering en de Commissie hebben deelgenomen en waarbij de aanwezige partijen in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Hof zijn gehoord.

Analyse

Eerst zal ik de tweede prejudiciële vraag onderzoeken, die volgens de Franse regering niet-ontvankelijk is en volgens de meeste partijen in de procedure irrelevant is.

Tweede vraag

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de regel in het hoofdgeding kan worden geacht in overeenstemming te zijn met artikel 2, lid 2, onder a) en b), van richtlijn 2000/78 voor zover het daarin neergelegde verbod meer vrouwen dan mannen lijkt te treffen en derhalve indirecte discriminatie op grond van geslacht kan opleveren. Volgens vaste rechtspraak is de in artikel 267 VWEU ingestelde procedure een instrument voor de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, waarmee het Hof aan de nationale rechterlijke instanties de elementen betreffende de uitlegging van het Unierecht verschaft die zij nodig hebben voor de beslechting van het bij hen aanhangige geding.^(*) De noodzaak om te komen tot een uitlegging van het Unierecht die nuttig is voor de nationale rechter, impliceert dat deze rechter een omschrijving dient te geven van het feitelijke en juridische kader waarin zijn vragen moeten worden geplaatst, of op zijn minst de feitelijke hypothesen dient uiteen te zetten waarop die vragen zijn gebaseerd. Het Hof mag zich immers enkel op basis van het feitenrelaas van de nationale rechter uitspreken over de uitlegging van een tekst van de Unie.^(*) Het Hof benadrukt tevens dat het van belang is dat de nationale rechter de precieze redenen vermeldt waarom hij twijfelt over de uitlegging van het Unierecht en het noodzakelijk acht om het Hof prejudiciële vragen voor te leggen. Het is van essentieel belang dat die rechter in de verwijzingsbeslissing zelf een minimum aan uitleg geeft over de redenen voor de keuze van de bepalingen van Unierecht waarvan hij om uitlegging verzoekt en over het verband dat volgens hem bestaat tussen die bepalingen en de nationale wetgeving die toepasselijk is op het aan hem voorgelegde geding.^(*) In casu deel ik de mening van de Franse regering dat de tweede prejudiciële vraag in de verwijzingsbeslissing niet aan deze vereisten voldoet en daarom niet-ontvankelijk is. Ten eerste bevat de verwijzingsbeslissing namelijk geen feitelijke gegevens aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of er in de onderhavige zaak mogelijk sprake is van indirecte discriminatie op grond van geslacht. Ten tweede licht de verwijzende rechter niet toe waarom hij twijfelt over de uitlegging van de Unierechtelijke bepalingen waarnaar hij in de tweede prejudiciële vraag verwijst en geeft hij geen uitleg over het verband dat hij met betrekking tot die discriminatie ziet tussen die bepalingen en het aan hem voorgelegde geding. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de rechter zich in dit verband enkel heeft gebaseerd op bepaalde argumenten die OP heeft aangevoerd, en deze argumenten niet heeft toegelicht. Het bij artikel 267 VWEU ingevoerde systeem is echter geen rechtsmiddel ten behoeve van de partijen in een bij de nationale rechter aanhangig geschil. Het enkele feit dat een partij stelt dat het geschil een vraag van uitlegging van het Unierecht doet rijzen, is voor de betrokken rechter dus geen dwingende reden om aan te nemen dat een dergelijke vraag is opgeworpen in de zin van dat artikel.^(*) Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat discriminatie op grond van geslacht – zoals alle partijen in de procedure, behalve de gemeente, in hun schriftelijke opmerkingen aangeven – buiten de werkingssfeer valt van richtlijn 2000/78, de enige Unierechtelijke handeling die in de tweede prejudiciële vraag wordt aangehaald. Bijgevolg hoeft niet te worden onderzocht of er in casu sprake is van een dergelijke discriminatie.^(*) Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de tweede prejudiciële vraag niet-ontvankelijk te verklaren en te oordelen dat die vraag hoe dan ook niet hoeft te worden onderzocht.

Eerste vraag

Opmerkingen vooraf

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de regel in het hoofdgeding aanleiding geeft tot directe of indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging die strijdig is met artikel 2, lid 2, onder a) en b), van richtlijn 2000/78. Zoals het is geformuleerd, geldt het in deze regel neergelegde verbod om op het werk tekens van een overtuiging te dragen, algemeen en absoluut voor de personeelsleden van de gemeente, dat wil zeggen ongeacht de aard van hun werkzaamheden (een gezagsfunctie of louter uitvoerende werkzaamheden) en de context waarin deze worden uitgevoerd (al dan niet direct contact met het publiek). Opgemerkt zij dat de verwijzende rechter het Hof niet verzoekt om te beoordelen of deze algemeen toepasselijke regel verenigbaar is met voormelde bepalingen van richtlijn 2000/78, en daarbij een onderscheid te maken tussen deze gevallen. De rechter wenst veeleer te vernemen of deze richtlijn aldus kan worden uitgelegd dat een overheidsinstantie op grond daarvan een „volkomen neutrale overheidsomgeving” tot stand mag brengen en derhalve „alle personeelsleden, ongeacht of zij in contact komen met het publiek” mag verbieden dergelijke tekens te dragen. Overigens lijkt het mij zinvol om een aantal elementen in herinnering te brengen die volgens de rechtspraak als vaststaand kunnen worden beschouwd en die voor de onderhavige zaak van belang zijn. Om te beginnen is duidelijk dat de regel in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt. Ten eerste is de richtlijn van toepassing op zowel de overheidssector als de particuliere sector, zoals volgt uit artikel 3, lid 1, ervan. Ten tweede moet een regel volgens welke bij beroepswerkzaamheden geen zichtbare tekens van met name levensbeschouwelijke of religieuze overtuigingen mogen worden gedragen, onder „werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden” in de zin van punt c) van die bepaling worden geacht te vallen. Voorts moet het begrip „godsdienst” in artikel 1 van richtlijn 2000/78 aldus worden uitgelegd dat het zowel betrekking heeft op het forum internum, dat wil zeggen het hebben van een overtuiging, als het forum externum, dat wil zeggen de belijdenis in het openbaar van de religieuze overtuiging.^(*) Wanneer een vrouw een islamitische hoofddoek draagt, geeft zij daarmee uiting aan het feit dat zij moslima is. In casu blijkt uit de door de verwijzende rechter uiteengezette feiten dat dit geldt voor OP, wier oprechte overtuiging niet in twijfel kan worden getrokken. Ten slotte zij in herinnering gebracht dat richtlijn 2000/78 enkel een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep instelt, dat de lidstaten een beoordelingsmarge laat, gezien hun diverse benaderingen wat betreft de plaats die zij binnen hun staat aan godsdienst of overtuiging toekennen. Die richtlijn biedt dus de mogelijkheid om rekening te houden met de specifieke context van elke lidstaat en om elke lidstaat een beoordelingsmarge toe te kennen in het kader van de noodzakelijke afstemming tussen de verschillende betrokken rechten en belangen, teneinde een juist evenwicht daartussen te verzekeren.^(*) Aansluitend op de overwegingen in het voorgaande punt deel ik het standpunt van de Franse regering dat die beoordelingsmarge des te ruimer is wanneer er beginselen in het geding zijn die onder de nationale identiteit van de lidstaten in de zin van artikel 4, lid 2, VEU kunnen vallen.^(*) Krachtens deze bepaling dient de Unie de nationale identiteit van haar lidstaten, die besloten ligt in hun politieke en constitutionele basisstructuren, te eerbiedigen. Dit kan volgens advocaat-generaal Kokott worden opgevat als een verplichting om de pluraliteit van opvattingen en daarmee de verschillen die elk van de lidstaten kenmerken, te eerbiedigen.^(*) In navolging van advocaat-generaal Emiliou^(*) ben ik van mening dat het niet aan de Europese Unie is om voor elke lidstaat te bepalen welke elementen deel uitmaken van de kern van nationale identiteit als bedoeld in artikel 4, lid 2, VEU. De lidstaten hebben wat dit betreft een aanzienlijke speelruimte, die evenwel niet onbeperkt is.^(*) Daarnaast moet de door een lidstaat ingeroepen opvatting van nationale identiteit verenigbaar zijn met de waarden waarop de Unie berust (artikel 2 VEU).^(*) Zonder vooruit te lopen op de vraag of dit in casu het geval is, ben ik het in dit verband ook eens met de Franse regering dat beperking van de vrijheid van functionarissen in de openbare sector om hun politieke, levensbeschouwelijke of religieuze overtuigingen bij de uitoefening van hun werkzaamheden kenbaar te maken, in sommige lidstaten van zodanig belang kan zijn dat zij behoort tot de nationale identiteit die besloten ligt in hun politieke en constitutionele basisstructuren. In datzelfde verband lijkt het mij ook zinvol erop te wijzen dat de nationale identiteit onder meer is bedoeld „ter beperking van de impact van het Unierecht op de domeinen die als essentieel voor de lidstaten worden beschouwd”^(*) en dat de instellingen, organen en instanties van de Unie daarmee dus naar behoren rekening moeten houden bij de uitlegging en toepassing van het Unierecht.^(*) Mijn antwoord op de eerste prejudiciële vraag is als volgt opgebouwd. Allereerst zal ik onderzoeken of de regel in het hoofdgeding directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging kan vormen. Vervolgens zal ik analyseren of deze regel op basis van diezelfde criteria indirecte discriminatie kan opleveren. Ten slotte zal ik, hoewel dit aspect niet uitdrukkelijk in de verwijzingsbeslissing aan bod komt, onderzoeken of in casu bepaalde afwijkingen van het in richtlijn 2000/78 neergelegde verbod op deze discriminatie kunnen worden toegepast.

Bestaan van directe discriminatie

Onder verwijzing naar het arrest G4S Secure Solutions is de verwijzende rechter van oordeel dat de regel in het hoofdgeding geen directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging vormt. Niettemin verzoekt de rechter het Hof zich over dit punt uit te spreken. In de zaak die tot voormeld arrest heeft geleid, werd het Hof verzocht om een uitspraak over de vraag of een interne regel van een particuliere onderneming die voorziet in een algemeen verbod op het zichtbaar dragen van enig politiek, levensbeschouwelijk of religieus teken op het werk, directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78 vormt.^(*) In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijke regel geen directe discriminatie oplevert wanneer die zonder onderscheid voor alle uitingen van dergelijke overtuigingen geldt en alle werknemers van de onderneming op dezelfde wijze behandelt door hen op algemene en niet-gedifferentieerde wijze met name te verplichten zich neutraal te kleden, wat het dragen van dergelijke tekens uitsluit.^(*) Het Hof heeft deze benadering in het arrest WABE en MH Müller Handel en het arrest S.C.R.L. bevestigd, en daaraan toegevoegd dat aangezien iedereen hetzij een godsdienst hetzij een religieuze, levensbeschouwelijke of spirituele overtuiging kan hebben, een dergelijke regel, voor zover die op algemene en niet-gedifferentieerde wijze wordt toegepast, geen verschil in behandeling creëert op grond van een criterium dat onlosmakelijk met godsdienst of overtuiging verbonden is.^(*) In het arrest WABE en MH Müller Handel heeft het Hof er ook op gewezen dat aan deze beoordelingen niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat bepaalde werknemers religieuze geboden volgen die hen verplichten bepaalde kleding te dragen. Volgens het Hof kan een interne regel op grond waarvan werknemers zich neutraal dienen te kleden voor hen weliswaar onaangenaam zijn, maar doet dit niet af aan de vaststelling dat die regel in beginsel geen verschil in behandeling van werknemers creëert op basis van een criterium dat onlosmakelijk verbonden is met godsdienst of overtuiging.^(*) Net als de gemeente en de Franse regering ben ik het volledig eens met de benadering van het Hof in bovengenoemde arresten en zie ik geen enkele reden om daarvan af te wijken in de onderhavige zaak, die, zoals reeds is opgemerkt, betrekking heeft op de openbare en niet op de particuliere sector. Aangezien de interne regel in het hoofdgeding zonder onderscheid betrekking heeft op elke uiting van met name religieuze overtuigingen, moet hij dus worden geacht alle personeelsleden van de gemeente gelijk te behandelen door hen op algemene en niet-gedifferentieerde wijze met name te verplichten zich neutraal te kleden, wat het dragen van dergelijke tekens uitsluit. Een dergelijke regel vormt dus geen directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78. Er zou wel sprake zijn van directe discriminatie indien de regel in het hoofdgeding aldus zou moeten worden opgevat dat die enkel het dragen van grote, opvallende tekens van met name religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging verbiedt, waartoe de islamitische hoofddoek mijns inziens zou kunnen behoren. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, kan een interne regel van een onderneming die enkel het dragen van dergelijke opvallende tekens verbiedt, immers directe discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78 opleveren indien dit criterium onlosmakelijk verbonden is met een of meer bepaalde godsdiensten of overtuigingen.^(*) De regel in het hoofdgeding heeft betrekking op elk teken dat „zichtbaar” (in de Franse taalversie: „ostensible”) is, een kwalificatie die de verwijzende rechter – in mijn ogen terecht – gelijkstelt met „zichtbaar” (in de Franse taalversie: „visible”), en lijkt dus niet beperkt tot grote, opvallende (in de Franse taalversie: „ostentatoire”) tekens, hetgeen aan die rechter staat om na te gaan. Het staat eveneens aan de verwijzende rechter om na te gaan of de gemeente de regel in het hoofdgeding in de praktijk daadwerkelijk op algemene en niet-gedifferentieerde wijze toepast, en met name of zij OP dezelfde wijze behandelt als ieder ander personeelslid dat zijn godsdienst of levensbeschouwelijke of religieuze overtuigingen door het dragen van zichtbare tekens van een overtuiging tot uitdrukking zou hebben gebracht. De verwijzende rechter merkt in de verwijzingsbeslissing inderdaad op dat de gemeente „een in ruimte en tijd wisselende neutraliteit hanteert, namelijk een exclusieve neutraliteit jegens OP en een minder exclusieve, of meer inclusieve, neutraliteit jegens haar collega’s met andere overtuigingen”, en dat OP dienaangaande „voldoende bewijs” heeft aangedragen. In hun schriftelijke opmerkingen betogen OP en de Zweedse regering dat er dus redenen zijn om te concluderen dat er in casu sprake is van directe discriminatie. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om op de eerste prejudiciële vraag in de eerste plaats te antwoorden dat artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat een regel van een arbeidsreglement van een overheidsinstantie die personeelsleden met het oog op een volkomen neutrale overheidsomgeving verbiedt om op het werk zichtbare tekens van politieke, levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging te dragen, geen directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging in de zin van deze richtlijn vormt voor personeelsleden die hun vrijheid van godsdienst en geweten wensen uit te oefenen door zichtbaar een teken of kledingstuk met een religieuze connotatie te dragen, mits die regel op algemene en niet-gedifferentieerde wijze wordt toegepast.

Bestaan van indirecte discriminatie

Volgens de verwijzende rechter levert de regel in het hoofdgeding indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging op. Volgens vaste rechtspraak kan een interne regel als die in het hoofdgeding een verschil in behandeling creëren dat indirect is gebaseerd op godsdienst of op overtuiging, in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), van richtlijn 2000/78, indien vaststaat dat de daarin opgenomen ogenschijnlijk neutrale verplichting in feite tot gevolg heeft dat personen die een bepaalde godsdienst aanhangen of een bepaalde overtuiging hebben, bijzonder worden benadeeld.^(*) Naar mijn mening, en zoals de Zweedse regering en de Commissie hebben betoogd, is de regel in het hoofdgeding weliswaar ogenschijnlijk neutraal, maar kan niet worden uitgesloten dat die regel in de praktijk vooral personeelsleden van de gemeente treft die vanwege religieuze geboden bepaalde kledingvoorschriften volgen, met name vrouwelijke personeelsleden die wegens hun islamitische geloofsovertuiging een hoofddoek dragen. Op dit punt schaar ik mij achter de opmerking van advocaat-generaal Sharpston in haar conclusie in de zaak Bougnaoui en ADDH dat deze personeelsleden, „[i]ndien zij getrouw willen blijven aan hun godsdienstige overtuigingen, […] geen andere optie [hebben] dan inbreuk te maken op de regel en de consequenties daarvan te dragen”.^(*) Het staat uiteindelijk echter aan de verwijzende rechter om dit in het licht van de hem voorgelegde feiten te onderzoeken.^(*) Volgens artikel 2, lid 2, onder b), i), van richtlijn 2000/78 kan een dergelijk verschil in behandeling echter geen indirecte discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), van deze richtlijn opleveren indien het objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Deze voorwaarden moeten strikt worden uitgelegd.^(*) Ook hier staat het aan de verwijzende rechter om vast te stellen of en in hoeverre de regel in het hoofdgeding aan die voorwaarden voldoet.^(*) Wel is het Hof, dat deze rechter een nuttig antwoord dient te verschaffen dat hem in staat stelt uitspraak te doen, bevoegd om hem op basis van het dossier en de schriftelijke opmerkingen waarover het beschikt, aanwijzingen te geven.^(*) Daarop zal ik mij hieronder toespitsen.

Bestaan van een legitiem doel

Wat de voorwaarde inzake een legitiem doel^(*) betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing en uit de schriftelijke en mondelinge opmerkingen van de gemeente dat zij het voor personeelsleden geldende verbod op het dragen van tekens van politieke, levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging bij de uitoefening van hun werkzaamheden rechtvaardigt met het beginsel van neutraliteit van de staat (of van de openbare dienstverlening)^(*) en met haar wens om een „volkomen neutrale overheidsomgeving” te creëren^(*). Net als de meeste partijen in de procedure ben ik van mening dat de wens van een overheidsinstantie, zoals de gemeente, om een beleid van politieke, levensbeschouwelijke en religieuze neutraliteit te voeren, in absolute zin een legitiem doel kan vormen. Het is juist dat, anders dan het Hof in de arresten G4S Secure Solutions, WABE en MH Müller Handel en S.C.R.L. heeft geoordeeld^(*), in een geval als het onderhavige, dat de openbare en niet de particuliere sector betreft, de wens van de overheid als werkgever om een dergelijk beleid te voeren, niet kan worden aangeknoopt bij de in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie erkende vrijheid van ondernemerschap^(*). Volgens mij kan die wens meer in het algemeen echter wel worden gekoppeld aan de noodzaak om de rechten en vrijheden van anderen te beschermen, die met name inhoudt dat alle levensbeschouwelijke of religieuze overtuigingen van burgers worden geëerbiedigd en dat gebruikers van openbare dienstverlening niet-discriminerend en op gelijke voet worden behandeld. Zoals de Belgische regering in haar schriftelijke opmerkingen aangeeft door een passage uit een arrest van de Raad van State (België) van 27 maart 2013 aan te halen, dient de overheid in een democratische rechtsstaat neutraal te zijn „omdat zij de overheid is van en voor alle burgers en omdat zij hen in beginsel gelijk dient te behandelen zonder te discrimineren op grond van hun religie, hun levensbeschouwing of hun voorkeur voor een gemeenschap of partij”^(*).

Bestaan van een objectieve rechtvaardiging

Onderzocht moet worden of de wens van de overheid als werkgever, in casu de gemeente, om een op neutraliteit gebaseerd beleid te voeren, een objectieve rechtvaardiging kan vormen voor een mogelijk verschil in behandeling dat indirect op godsdienst of overtuiging berust. Op dit punt lijkt de rechtspraak van het Hof, die met betrekking tot de particuliere sector is ontwikkeld^(*) en volgens welke de rechtvaardiging slechts objectief kan zijn indien er sprake is van een werkelijke behoefte van die werkgever, waarbij het aan hem staat om dit aan te tonen, mij ook in de onderhavige context volstrekt relevant. Uit de schriftelijke opmerkingen van de Commissie en de debatten ter terechtzitting blijkt dat er in België verschillende, zelfs tegengestelde opvattingen over het beginsel van neutraliteit van de staat bestaan, namelijk in wezen „inclusieve neutraliteit”, „exclusieve neutraliteit” en opvattingen daartussenin. Inclusieve neutraliteit is gebaseerd op de gedachte dat het voorkomen van een ambtenaar los moet worden gezien van de wijze waarop hij de openbare dienst verleent. In deze opvatting is het van belang dat een ambtenaar neutraal handelt, niet dat hij een neutraal voorkomen heeft, en kan het hem dus niet worden verboden om tekens van met name levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging te dragen. Exclusieve neutraliteit houdt daarentegen in dat een ambtenaar niet alleen strikt neutraal dient te handelen, maar ook een strikt neutraal voorkomen dient te hebben. In deze opvatting moet het iedere ambtenaar worden verboden om dergelijke tekens op het werk te dragen, ongeacht de aard van zijn werkzaamheden en de context waarin die werkzaamheden worden verricht. Er bestaan ook opvattingen van neutraliteit die tussen de twee hierboven beschreven opvattingen in liggen. Volgens die opvattingen moet een dergelijk verbod bijvoorbeeld alleen gelden voor ambtenaren die direct contact hebben met het publiek of voor ambtenaren die gezagsfuncties vervullen, in tegenstelling tot ambtenaren die louter uitvoerende werkzaamheden verrichten. Zoals de verwijzende rechter uitdrukkelijk vermeldt, heeft de gemeente met de vaststelling van de regel in het hoofdgeding bewust gekozen voor „exclusieve neutraliteit” om een „volkomen neutrale overheidsomgeving” te creëren.^(*) Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de gemeente zich ter rechtvaardiging van dit doel in wezen enkel op een „dwingende maatschappelijke behoefte” beroept, die zij slechts met summiere en abstracte stellingen tracht aan te tonen.^(*) Mijns inziens moet de verwijzende rechter vanuit twee oogpunten, die verschillend en niet noodzakelijkerwijs cumulatief zijn, beoordelen of de gemeente, waarop in dit verband de bewijslast rust^(*), rechtens genoegzaam aantoont dat haar keuze voor een exclusieve opvatting van het beginsel van neutraliteit van de staat aan een werkelijke behoefte beantwoordt. In de eerste plaats dient deze vraag vanuit juridisch oogpunt te worden onderzocht. Aangezien het niet aan het Hof staat om een standpunt in te nemen over het nationale recht, laat staan om te beslissen over de verschillende interpretaties van een nationaalrechtelijk begrip of beginsel en te bepalen wat de juiste interpretatie is, zal ik hierna enkel ingaan op bepaalde overwegingen die naar voren komen uit het dossier en uit de opmerkingen die ter terechtzitting zijn gemaakt. Zo stel ik vast dat geen van de partijen in de procedure een nationale wettelijke regeling heeft aangehaald volgens welke de gemeente exclusieve neutraliteit dient te hanteren en haar personeelsleden derhalve absoluut dient te verbieden om bij de uitoefening van hun werkzaamheden tekens van met name levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging te dragen. Voorts is het beginsel van neutraliteit van de staat, ook al wordt het algemeen als een grondwettelijk beginsel beschouwd, kennelijk niet als zodanig in de Belgische Grondwet verankerd, met uitzondering van het zeer specifieke gebied van onderwijs, en zijn vooral de reikwijdte en de omvang ervan niet duidelijk en uniform afgebakend in de Belgische rechtsorde. Hieruit leid ik af dat dit beginsel als zodanig niet verlangt dat het ambtenaren wordt verboden om op het werk tekens van met name levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging te dragen, net zomin als het de mogelijkheid van een dergelijk verbod uitsluit. Op grond van het voorgaande ben ik tevens van mening dat artikel 4, lid 2, VEU, anders dan de Franse regering stelt, in casu geen specifieke rol speelt. Het feit dat de reikwijdte en de inhoud van het beginsel van neutraliteit van de staat kennelijk niet in de Belgische Grondwet zijn omschreven, in combinatie met het feit dat de Belgische regering het niet zinvol heeft geacht om een antwoord op de eerste prejudiciële vraag voor te stellen en zich in dit verband liever op de wijsheid van het Hof heeft verlaten, en evenmin om aan de terechtzitting deel te nemen, lijkt erop te wijzen dat dit beginsel, althans de exclusieve variant ervan, niet valt onder de nationale identiteit, in de zin van die bepaling, van het Koninkrijk België. In de tweede plaats moet worden nagegaan of de keuze van de gemeente om de neutraliteit van de staat exclusief op te vatten, door feitelijke elementen wordt gerechtvaardigd. In dit verband stel ik vast dat deze opvatting volgens de schriftelijke opmerkingen van de Commissie niet door alle Belgische gemeenten wordt gedeeld. Als voorbeelden noemt de Commissie de steden Gent en Mechelen, waar personeelsleden op het werk zonder voorbehoud tekens van met name levensbeschouwelijke of religieuze overtuigingen mogen dragen. De Commissie is op dit punt ter terechtzitting door geen enkele partij weersproken. Het valt niet uit te sluiten dat een dergelijke oplossing niet op de gemeente kan worden toegepast, bijvoorbeeld omdat er zich hevige communautaire spanningen of ernstige sociale problemen op haar grondgebied kunnen voordoen, of omdat er binnen haar eigen gemeentelijke dienst sprake kan zijn van bekeringsijver of een concreet gevaar kan bestaan dat zich conflicten tussen ambtenaren voordoen die verband houden met dergelijke overtuigingen. In dat verband herhaal ik dat de gemeente daar concreet bewijs van dient aan te dragen en de verwijzende rechter dient te beoordelen of dat bewijs relevant is.

Vraag of de voor het legitieme doel ingezette middelen passend en noodzakelijk zijn

Indien de verwijzende rechter in het licht van de aanwijzingen in de voorgaande punten van deze conclusie tot de slotsom komt dat de wens van de gemeente om een „volkomen neutrale overheidsomgeving” tot stand te brengen door een beleid van exclusieve neutraliteit te voeren, een objectieve rechtvaardiging kan vormen voor een verschil in behandeling dat indirect op godsdienst of overtuiging is gebaseerd, dient die rechter nog te beoordelen of het verbod dat in de regel in het hoofdgeding is opgenomen, passend en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van dat doel. Wat het eerste vereiste betreft, staat het mijns inziens buiten kijf dat wanneer alle personeelsleden van de gemeente hun werkzaamheden zouden moeten verrichten zonder daarbij zichtbare tekens van met name levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging te tonen, dit zou bijdragen tot de tenuitvoerlegging van het beleid van exclusieve neutraliteit waarvoor de gemeente heeft gekozen. Dan moet echter nog worden onderzocht of dit beleid daadwerkelijk coherent en systematisch wordt toegepast.^(*) Zoals ik in punt 55 van deze conclusie reeds heb opgemerkt, is de verwijzende rechter daar niet zeker van. Mochten zijn twijfels gegrond blijken, dan zou de regel in het hoofdgeding niet alleen het vereiste schenden dat de middelen voor de verwezenlijking van het legitieme doel passend zijn, maar ook directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging opleveren. Wat het tweede vereiste betreft, dient te worden beoordeeld of het verbod dat in de regel in het hoofdgeding is neergelegd, niet verder gaat dan „strikt noodzakelijk” is.^(*) In dit verband herinner ik eraan dat dit verbod algemeen en absoluut van toepassing is, dat wil zeggen ongeacht de aard van de door het personeelslid verrichte werkzaamheden en ongeacht de context waarin die werkzaamheden plaatsvinden, en dat het Hof wordt verzocht te beoordelen of dit verbod, in zijn geheel beschouwd, verenigbaar is met richtlijn 2000/78.^(*) De verwijzende rechter dient de noodzakelijkheidstoets dus op het aldus opgevatte verbod toe te passen. Daartoe kan rekening worden gehouden met de feitelijke overwegingen die ik in punt 73 hierboven heb uiteengezet, waarbij een billijk evenwicht tussen de betrokken belangen wordt nagestreefd. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om op de eerste prejudiciële vraag in de tweede plaats te antwoorden dat artikel 2, lid 2, onder b), van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat een indirect op godsdienst of overtuiging gebaseerd verschil in behandeling als gevolg van een regel van een arbeidsreglement van een overheidsinstantie die personeelsleden verbiedt op het werk zichtbare tekens van politieke, levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging te dragen, kan worden gerechtvaardigd door de wens van die instantie om een volkomen neutrale overheidsomgeving te creëren, op voorwaarde dat: 1) die wens beantwoordt aan een werkelijke behoefte van die instantie, hetgeen zij dient aan te tonen; 2) het verschil in behandeling geschikt is om een goede toepassing van die wens te verzekeren, en 3) dit verbod niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is.

Mogelijke afwijkingen

Indien wordt geconcludeerd dat de regel in het hoofdgeding directe of indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging vormt, zou voor die regel een uitzondering op het verbod in richtlijn 2000/78 kunnen gelden, indien een van de in deze richtlijn voorziene afwijkingen, meer bepaald die van artikel 2, lid 5, en artikel 4, lid 1, ervan, van toepassing is. Het is juist dat de verwijzende rechter het Hof niet uitdrukkelijk bevraagt over deze twee afwijkingen, waarop de gemeente zich als zodanig ook niet lijkt te hebben beroepen. De vraag of deze afwijkingen van toepassing zijn is echter, wat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 betreft, door OP en de Franse regering in hun schriftelijke opmerkingen opgeworpen en is ter terechtzitting besproken, waarbij tevens artikel 2, lid 5, van deze richtlijn aan de orde was. Om de verwijzende rechter een volledig antwoord te geven, zal ik hierna onderzoeken of deze bepalingen in het onderhavige geval van toepassing kunnen zijn.

Artikel 2, lid 5, van richtlijn 2000/78

Artikel 2, lid 5, van richtlijn 2000/78, dat een afwijking vormt van het beginsel van het verbod van discriminatie, moet strikt worden uitgelegd.^(*) Het Hof heeft geoordeeld dat het begrip „nationale wettelijke bepalingen” in de zin van deze bepaling niet beperkt is tot bepalingen die voortvloeien uit een handeling die is vastgesteld na afloop van een wetgevingsprocedure, maar ook bepalingen omvat die zijn vastgesteld op basis van een voldoende nauwkeurig voorschrift inzake machtiging.^(*) Indien in het onderhavige geval een verschil in behandeling zou worden vastgesteld, zou dit voortvloeien uit het verbod dat in de regel in het hoofdgeding is vastgelegd. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft benadrukt, vormt deze regel overduidelijk geen handeling die is vastgesteld na afloop van een wetgevingsprocedure, dat wil zeggen een wet in formele zin. Hoewel het uiteindelijk aan de verwijzende rechter staat om hierover te beslissen, lijkt het betrokken verbod voorts op het eerste gezicht niet te zijn ingesteld „op basis van een voldoende nauwkeurig voorschrift inzake machtiging” in de zin van de in punt 81 hierboven aangehaalde rechtspraak. In dit verband stel ik vast dat geen van de partijen in de procedure heeft kunnen verwijzen naar nationale wet- of regelgeving op grond waarvan een overheidsinstantie als de gemeente bevoegd zou zijn om regels vast te stellen „die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor […] de bescherming van de rechten en vrijheden van derden”. Het door de gemeente ter terechtzitting aangevoerde feit dat zij uit hoofde van de Belgische Grondwet bevoegd is om aangelegenheden van gemeentelijk belang te regelen, behoudens het optreden van de toezichthoudende overheid, kan mijns inziens niet met een dergelijke bevoegdheid worden gelijkgesteld. Onder voorbehoud van toetsing door de verwijzende rechter ben ik derhalve geneigd te concluderen dat de in artikel 2, lid 5, van richtlijn 2000/78 geregelde afwijking in casu niet van toepassing is.

Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78

Volgens de Franse regering kan de regel in het hoofdgeding op grond van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 worden gerechtvaardigd. Functionarissen in de openbare sector zijn wegens de aard van hun beroepswerkzaamheden immers gebonden aan een strikte neutraliteitsplicht waaruit het wezenlijke en bepalende beroepsvereiste voortvloeit dat zij geen uiting geven aan hun politieke, ideologische, levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging. OP verzet zich tegen deze uitlegging. Zij voert in wezen aan dat voor de toepassing van deze bepaling rekening moet worden gehouden met de aard van de betrokken beroepsactiviteit en de context waarin deze wordt uitgevoerd. In het onderhavige geval verricht OP juridische werkzaamheden in verband met overheidsopdrachten van de gemeente en komt daarbij niet in aanraking met het publiek. In casu kan dus geen sprake zijn van een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste. Er zij aan herinnerd dat wanneer is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4, lid 1, van deze richtlijn, die ik hierna achtereenvolgens zal onderzoeken, een verschil in behandeling dat anders directe of indirecte discriminatie zou opleveren, buiten de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt. Tevens breng ik in herinnering dat voormelde bepaling strikt moet worden uitgelegd, aangezien het op grond van die bepaling – gelezen in het licht van overweging 23 van deze richtlijn, waarin wordt vermeld dat een dergelijk verschil in behandeling in „een zeer beperkt aantal omstandigheden” gerechtvaardigd kan zijn – toegestaan is om af te wijken van het non-discriminatiebeginsel.^(*) In de eerste plaats staat het aan de lidstaten om in voorkomend geval te „bepalen” dat een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met een van de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 genoemde gronden berust, geen discriminatie vormt. In casu lijkt het Koninkrijk België, althans wat de gevallen van een direct verschil in behandeling betreft, van deze mogelijkheid gebruik te hebben gemaakt door de vaststelling van artikel 8 van de algemene antidiscriminatiewet, hetgeen evenwel aan de verwijzende rechter staat om na te gaan. In de tweede plaats moet een verschil in behandeling volgens artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 „op een kenmerk in verband met een van de in artikel 1 [van die richtlijn] genoemde gronden” berusten om niet als discriminatie te worden aangemerkt. Het Hof heeft in dit verband verduidelijkt dat niet de grond voor het verschil in behandeling, maar een met die grond verband houdend kenmerk een wezenlijk vereiste moet vormen.^(*) In mijn ogen is dat in de onderhavige zaak het geval. Het verbod voor personeelsleden van de gemeente om tekens te dragen waaruit kan blijken dat zij met name een bepaalde godsdienst aanhangen, zoals de islamitische hoofddoek, die een uiting is van een islamitische geloofsovertuiging, vormt namelijk een met godsdienst verband houdend kenmerk. In de derde plaats moet het betrokken kenmerk „een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste” vormen en moet dit vereiste „objectief”^(*) zijn ingegeven door de aard van de betrokken beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgevoerd. In dit verband sluit ik mij volledig aan bij het standpunt van advocaat-generaal Sharpston, die van mening is dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 moet worden toegepast op een wijze die specifiek is en niet kan worden gebruikt ter rechtvaardiging van een algemene uitzondering voor alle activiteiten die een bepaalde werknemer potentieel zal verrichten.^(*) Wat het concrete geval van de onderhavige zaak betreft, zie ik moeilijk in hoe OP haar taken als jurist bij een gemeente om enigerlei reden niet volledig zou kunnen vervullen doordat zij een islamitische hoofddoek draagt. De verwijzingsbeslissing bevat ook geen enkele aanwijzing in die richting. Dit geldt te meer daar personeelsleden in andere Belgische gemeenten dezelfde taken verrichten, zonder dat hun enige beperking met betrekking tot kledij wordt opgelegd en ongeacht of zij in contact komen met het publiek. Wat in de vierde plaats de voorwaarde betreft dat het nagestreefde doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is, verwijs ik voor zover die voorwaarde in het licht van het voorgaande moet worden onderzocht, naar mijn analyse in de punten 62 tot en met 64 en punt 76 van deze conclusie. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter ben ik dan ook van mening dat de afwijking van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/78 in casu evenmin van toepassing is.

Conclusie

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de tribunal du travail de Liège te beantwoorden als volgt:

Artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep
moet aldus worden uitgelegd dat
een regel van een arbeidsreglement van een overheidsinstantie die personeelsleden met het oog op een volkomen neutrale overheidsomgeving verbiedt om op het werk zichtbare tekens van politieke, levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging te dragen, geen directe discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging in de zin van deze richtlijn vormt voor personeelsleden die hun vrijheid van godsdienst en geweten wensen uit te oefenen door zichtbaar een teken of kledingstuk met een religieuze connotatie te dragen, mits die regel op algemene en niet-gedifferentieerde wijze wordt toegepast.

Artikel 2, lid 2, onder b), van richtlijn 2000/78
moet aldus worden uitgelegd dat
een indirect op godsdienst of overtuiging gebaseerd verschil in behandeling als gevolg van een regel van een arbeidsreglement van een overheidsinstantie die personeelsleden verbiedt op het werk zichtbare tekens van politieke, levensbeschouwelijke of religieuze overtuiging te dragen, kan worden gerechtvaardigd door de wens van die instantie om een volkomen neutrale overheidsomgeving te creëren, op voorwaarde dat: 1) die wens beantwoordt aan een werkelijke behoefte van die instantie, hetgeen zij dient aan te tonen; 2) het verschil in behandeling geschikt is om een goede toepassing van die wens te verzekeren, en 3) dit verbod niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is.”