Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 14 september 2023

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 14 september 2023

Conclusie van advocaat-generaal

M. Campos Sánchez-Bordona

van 14 september 2023⁽¹⁾

Zaak C‑421/22

SIA Dobeles autobusu parks,

AS CATA,

SIA VTU Valmiera,

SIA Jelgavas autobusu parks,

SIA Jēkabpils autobusu parks

in tegenwoordigheid van:

Iepirkumu uzraudzības birojs,

VSIA Autotransporta direkcija

[verzoek van de Augstākā tiesa (Senāts) (hoogste rechterlijke instantie, Letland) om een prejudiciële beslissing]

"„Prejudiciële verwijzing - Verordening (EG) nr. 1370/2007 - Openbare dienst op het gebied van personenvervoer per bus - Contract voor tien jaar - Openbaredienstverplichting - Compensatieparameters - Openbare aanbesteding”"

1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend in het kader van een geding waarin verschillende marktdeelnemers opkomen tegen het bestek van een openbare aanbesteding voor de gunning van een contract voor het verlenen van een openbare dienst inzake personenvervoer per bus. Volgens hen biedt het bestek onvoldoende bescherming tegen de mogelijke stijging van bepaalde kosten (brandstof, lonen en socialezekerheidsbijdragen) gedurende de tienjarige looptijd van het contract.

2. De verwijzende rechter wenst te vernemen of verordening (EG) nr. 1370/2007⁽²⁾ niet in de weg staat aan een „compensatieregeling” op grond waarvan de bevoegde instantie de contractprijs niet regelmatig indexeert met betrekking tot kostenstijgingen in verband met de dienstverlening waarop de geselecteerde inschrijver geen vat heeft.

3. Het Hof heeft zich reeds uitgesproken over compensaties voor openbaredienstverplichtingen in de vervoersector⁽³⁾, maar heeft zich nog niet uitdrukkelijk gebogen over de kwestie die in casu wordt voorgelegd.

I. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht – verordening nr. 1370/2007

4. Voor de onderhavige zaak zijn de overwegingen 27 en 34 relevant.

5. Lid 1 van artikel 1 („Doel en toepassingsgebied”) bepaalt:

„1. Deze verordening heeft tot doel vast te stellen op welke manier instanties die bevoegd zijn voor het openbaar personenvervoer er, in het licht van het Gemeenschapsrecht, voor kunnen zorgen dat, in vergelijking met een volledig vrije marktwerking, onder meer het aantal, de veiligheid en de kwaliteit van de diensten van algemeen belang toenemen en deze diensten worden verzekerd tegen een lagere kostprijs.
Daartoe worden in deze verordening de voorwaarden gesteld waaronder de bevoegde instanties, wanneer zij een openbaredienstverplichting opleggen of daartoe een contract afsluiten, aan exploitanten van openbare diensten een compensatie voor de kosten en/of exclusieve rechten verlenen als tegenprestatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen.”

6. Lid 2 van artikel 2 bis („Specificatie van openbaredienstverplichtingen”) schrijft voor:

„De specificaties inzake de openbaredienstverplichtingen en de daaraan gekoppelde compensatie van het netto financiële effect:

verwezenlijken de doelstellingen van het openbaarvervoerbeleid op een kostenefficiënte manier, en

houden het aanbod van openbaar personenvervoer financieel gaande, overeenkomstig de in het openbaarvervoerbeleid vastgestelde eisen op lange termijn.”

7. Lid 1 van artikel 3 („Openbaredienstcontracten en algemene regels”) luidt:

„Wanneer een bevoegde instantie besluit aan een bepaalde exploitant een exclusief recht en/of een compensatie, van welke aard ook, toe te kennen voor de naleving van openbaredienstverplichtingen, is zij verplicht een openbaredienstcontract te sluiten.”

8. Lid 1 van artikel 4 („Verplichte inhoud van openbaredienstcontracten en algemene regels”) bepaalt:

„In openbaredienstcontracten en algemene regels wordt:

duidelijk omschreven welke in deze verordening gedefinieerde en overeenkomstig artikel 2 bis gespecificeerde openbaredienstverplichtingen door de exploitant van openbare diensten [dienen] te worden nagekomen en in welke gebieden deze verplichtingen van toepassing zijn;

vooraf op objectieve en transparante wijze vastgesteld

op basis van welke parameters de eventuele compensaties moeten worden berekend, en

wat de aard en omvang van eventuele exclusieve rechten is, zodanig dat overcompensatie wordt voorkomen.

[…]”

9. In lid 1 van artikel 6 („Compensaties voor de openbare dienst”) is bepaald:

„Ongeacht de gunningswijze van een contract voldoet elke compensatie uit hoofde van een algemene regel of een openbaredienstcontract aan artikel 4. […]”

B. Nationaal recht

10. Artikel 10, leden 1 en 3, en artikel 11, lid 1, van de Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums⁽⁴⁾ en artikel 2, lid 1, en artikel 56 van Ministru kabineta 2015.gada 28.jūlija noteikumi Nr. 435 „Kārtība, kādā nosaka un kompensē ar sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanu saistītos zaudējumus un izdevumus un nosaka sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifu”⁽⁵⁾ zijn in casu van toepassing.

II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

11. Valsts SIA Autotransporta direkcija (hierna: „aanbestedende dienst”) heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven „voor de concessie van het recht om openbare busvervoersdiensten aan te bieden op het netwerk van routes van regionaal belang”. Deze aanbesteding voorzag in de sluiting van een overheidsopdracht met een looptijd van tien jaar met aanbieders van openbare vervoersdiensten.⁽⁶⁾

12. SIA Dobeles autobusu parks (hierna: „Dobeles”) en andere marktdeelnemers⁽⁷⁾ zijn tegen het bestek opgekomen omdat zij van mening zijn dat het voorziet in een onwettig compensatiemechanisme voor openbaarvervoersdiensten⁽⁸⁾. Zij betoogden met name het volgende:

In de offerte van de inschrijvers moet de prijs van de aangeboden dienst voor de volgende tien jaar worden vermeld, zonder dat het (toekomstige) contract een passende procedure voor prijsherziening bevat.
De enige prijsherziening waarin is voorzien, bestaat uit een indexering die zij ontoereikend achten: deze indexering dekt slechts drie elementen (brandstof, arbeidsbeloning en verplichte nationale socialezekerheidsbijdragen in geval van wetswijzigingen) wanneer deze met meer dan 5 % (brandstof) of 8 % (loonkosten) stijgen. Als de stijgingen van deze kosten deze drempels niet overschrijden, moeten zij door de dienstverlener worden gedragen.
De indexering heeft geen betrekking op de eerste vier jaar van de dienstverlening en evenmin is voorzien in een compensatie voor kostenstijgingen in de laatste drie jaar van de dienstverlening.

13. Op 11 november 2019 heeft de Iepirkumu uzraudzības biroja Iesniegumu izskatīšanas komisija (bezwaarcommissie van het bureau voor toezicht op overheidsopdrachten, Letland) het bezwaar van verzoeksters afgewezen.

14. Daarop hebben verzoeksters allemaal beroep ingesteld bij de Administratīvā rajona tiesa (bestuursrechter in eerste aanleg, Letland), die deze beroepen bij uitspraak van 29 mei 2020 heeft verworpen. Volgens die rechter is de staat op grond van verordening nr. 1370/2007 en de richtsnoeren van de Commissie ter uitlegging daarvan⁽⁹⁾, niet verplicht om alle kosten van aanbieders van openbaarvervoersdiensten volledig te dekken.

15. Verscheidene verzoeksters hebben tegen de uitspraak in eerste aanleg cassatieberoep ingesteld bij de Augstākā tiesa (Senāts) (hoogste rechterlijke instantie, Letland), waarbij zij in wezen dezelfde argumenten aanvoeren als in de bezwaarprocedure en het daaropvolgende beroep bij de bestuursrechter.

16. Gelet op de argumenten van partijen legt de Augstākā tiesa (Senāts) het Hof de volgende prejudiciële vraag voor:

„Staan artikel 1, lid 1, tweede alinea, artikel 2 bis, lid 2, en artikel 3, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 […] niet in de weg aan een compensatieregeling die de bevoegde instantie niet verplicht om de verlener van openbaarvervoersdiensten middels regelmatige indexering van de contractprijs (compensatiebedrag) volledig te compenseren voor kostenstijgingen in verband met de dienstverlening waarop deze geen vat heeft, hetgeen inhoudt dat het risico dat de dienstverlener verliezen lijdt die niet voor compensatie in aanmerking komen niet volledig wordt weggenomen?”

III. Procedure bij het Hof

17. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 22 juni 2022.

18. De Cypriotische en de Letse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

19. Op 8 juni 2023 heeft een terechtzitting plaatsgevonden, waaraan Dobeles, de aanbestedende dienst, de Cypriotische en de Letse regering alsmede de Commissie hebben deelgenomen.

IV. Beoordeling

A. Voorafgaande opmerkingen

1. Toepasselijke regelgeving

20. De verwijzende rechter is van oordeel dat verordening nr. 1370/2007 van toepassing is op het hoofdgeding en verzoekt om uitlegging van drie bepalingen ervan, namelijk:

artikel 1, lid 1, tweede alinea, waarin is bepaald dat „in deze verordening de voorwaarden [worden] gesteld waaronder de bevoegde instanties, wanneer zij een openbaredienstverplichting opleggen of daartoe een contract afsluiten, aan exploitanten van openbare diensten een compensatie voor de kosten en/of exclusieve rechten verlenen als tegenprestatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen”;
artikel 2 bis, lid 2, waarin de doelstellingen zijn vastgesteld betreffende de „specificaties inzake de openbaredienstverplichtingen en de daaraan gekoppelde compensatie van het netto financiële effect”;
artikel 3, lid 2, waarin wordt verwezen naar de in algemene regels vastgestelde tariefverplichtingen die „geen afbreuk [doen] aan het recht van de bevoegde instanties om in openbaredienstcontracten openbaredienstverplichtingen op te nemen waarbij maximumtarieven worden vastgesteld”⁽¹⁰⁾.

21. De toepassing van verordening nr. 1370/2007 zal echter afhangen van de kenmerken van het contract waarvan het bestek in het geding is. Die verordening:

ziet enkel op het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en bepaalt hoe kan worden ingegrepen in de algemene regelingen inzake overheidsopdrachten, zoals de regelingen van richtlijn 2014/24/EU⁽¹¹⁾ of richtlijn 2014/25/EU⁽¹²⁾;
bevat specifieke voorschriften die bedoeld zijn om de algemene voorschriften van richtlijn 2014/24 of richtlijn 2014/25 te vervangen of aan te vullen naargelang de toepasselijke richtlijn al dan niet voorziet in voorschriften op de gebieden die worden geregeld door die verordening.⁽¹³⁾

22. Op grond van artikel 5, lid 1, van verordening nr. 1370/2007 worden openbaredienstcontracten in beginsel gegund volgens de voorschriften van die verordening.

23. Wat betreft openbaar personenvervoer per bus of tram zoals gedefinieerd in de richtlijnen 2014/24 of 2014/25 worden opdrachten of overheidsopdrachten gegund overeenkomstig de procedures van die richtlijnen, voor zover deze opdrachten niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies.

2. Openbaredienstverplichtingen en aard van het contract

24. Gezien de onduidelijkheid hieromtrent is ter terechtzitting gedebatteerd over de vraag wat de aard van het aan de orde zijnde contract is. Dobeles, de aanbestedende dienst en de Letse regering waren het erover eens dat dit een openbaredienstcontract was, waarbij de geselecteerde inschrijver slechts enkele risico’s op zich nam, en geen concessieovereenkomst.⁽¹⁴⁾

25. Het is aan de verwijzende rechter om te bepalen of dat standpunt juist is. Hierbij moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de overdracht van het aan de exploitatie van de gegunde diensten verbonden risico.

26. Alle partijen zijn het er ook over eens dat er een werkelijke openbaredienstverplichting bestaat, waaraan met het contract in kwestie moet worden voldaan.

27. Nu deze twijfels zijn weggenomen, zal ik mijn analyse richten op het rechtskader van verordening nr. 1370/2007.

B. Compensatie voor openbaredienstverlening als tegenprestatie voor openbaredienstverplichting

28. In verordening nr. 1370/2007 wordt onder „openbaredienstverplichting” verstaan de „door een bevoegde instantie met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren”⁽¹⁵⁾.

29. Zoals ik elders heb uitgelegd⁽¹⁶⁾, voorziet verordening nr. 1370/2007 in een tegenprestatie voor de vervulling van openbaredienstverplichtingen die voor de betrokken ondernemingen belastend zijn. Deze tegenprestatie neemt de vorm aan van een compensatie of de verlening van een exclusief recht.⁽¹⁷⁾

30. Het begrip „compensatie voor openbaredienstverlening” verbindt een voordeel, met name een financieel voordeel, aan de vervulling van een openbaredienstverplichting, die de uitvoering van diensten zonder commercieel belang met zich meebrengt.

31. Aldus wordt ervoor gezorgd dat openbaredienstverplichtingen die belastend zijn, de exploitanten die deze moeten uitvoeren niet financieel benadelen en uiteindelijk niet ten koste gaan van de dienstverlening zelf. In dergelijke gevallen moet het gaan om compensaties – als tegenprestatie voor een openbaredienstverplichting – „voor diensten die in het Verdrag worden beschouwd als diensten van algemeen belang”⁽¹⁸⁾.

32. Verordening nr. 1370/2007 bepaalt dus niet dat de kosten van openbaredienstverplichtingen uitsluitend worden gedragen door de vervoersondernemingen: in dat geval is het waarschijnlijk dat geen van hen ermee zou instemmen om de dienst te verrichten, aangezien zij daar geen commercieel belang bij hebben.

1. Compensatiebedrag

33. Bij het berekenen van de compensatie (of het vaststellen van de mechanismen en parameters daartoe)⁽¹⁹⁾ moet de bevoegde instantie ernaar streven „de doelstellingen van het openbaarvervoerbeleid op een kostenefficiënte manier [te verwezenlijken]”⁽²⁰⁾ en „het aanbod van openbaar personenvervoer financieel gaande [te houden], overeenkomstig de in het openbaarvervoerbeleid vastgestelde eisen op lange termijn”⁽²¹⁾.

34. Verordening nr. 1370/2007 vereist niet dat de compensatie de nettokosten van de openbaredienstverplichting volledig dekt. Middels de in overweging 33 gemaakte verwijzing naar het arrest Altmark wordt eraan herinnerd dat, om uit te sluiten dat compensatie voor openbaredienstverlening een voordeel is in de zin van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag (thans artikel 107, lid 1, VWEU), die compensatie „niet hoger [mag] zijn dan nodig is om de kosten voor de uitvoering van openbaredienstverplichtingen […] geheel of gedeeltelijk te dekken”⁽²²⁾.

35. In dezelfde geest vereist artikel 4, lid 1, onder c), van verordening nr. 1370/2007 dat zowel in openbaredienstcontracten als in de algemene regels wordt vastgesteld hoe de kosten van de dienstverlening worden verdeeld. Dit vereiste veronderstelt dat er op de bevoegde instantie geen verplichting berust om alle kosten te compenseren die de exploitant draagt door het feit dat hij de openbaredienstverplichting aangaat.

36. Wanneer de kosten in verband met de openbaredienstverplichting slechts gedeeltelijk worden gecompenseerd, houdt dit een risico in voor de exploitant. Wanneer een dergelijke compensatie verband houdt met een algemene regel of een onderhands gegund contract, moet de bevoegde instantie hiermee rekening houden bij het berekenen van de redelijke winst voor het uitvoeren van de openbaredienstverplichting.⁽²³⁾

37. Bovendien mag de compensatie voor een openbaredienstverplichting in de sector vervoer over land geen overcompensatie inhouden. Aan het voorkomen van overcompensatie ligt een dubbele logica ten grondslag: aan de ene kant het vermijden van subsidies die staatssteun vormen; aan de andere kant het verbeteren van de kwaliteit en efficiëntie van de dienst.

38. Deze laatste doelstelling wordt vermeld in overweging 27 van verordening nr. 1370/2007 en in punt 7 van de bijlage daarbij⁽²⁴⁾ alsmede, zij het ruimer geformuleerd, in het voornoemde artikel 2 bis, lid 2, onder a), van de verordening, zoals ingevoerd bij verordening 2016/2338.

39. Verordening nr. 1370/2007 bevat geen richtsnoeren over hoe compensatie een efficiënt beheer van de vervoersdienst kan bevorderen⁽²⁵⁾: de bevoegde instanties beschikken op dit punt over een zekere handelingsvrijheid.⁽²⁶⁾

40. De Commissie waarschuwt in haar richtsnoeren voor compensatieregelingen die „simpelweg zijn bedoeld om de werkelijke kosten te dekken wanneer die zich aandienen” (te weten, achteraf) omdat zij „het vervoerbedrijf maar weinig zullen stimuleren de kosten te beheersen of efficiënter te werken”.⁽²⁷⁾

41. Vanuit dit perspectief kan een compensatie die lager is dan de nettokosten van de openbaredienstverplichting dienen om de exploitant van de openbare dienst aan te zetten tot efficiënt beheer door hem aan te moedigen de uitgaven waarover hij controle heeft, te verminderen.

42. Bij de voorbereidende werkzaamheden voor verordening 2016/2338 werden amendementen ingediend houdende een verbod op „ondercompensatie” of op compensaties die „minder [bedragen] dan het bedrag dat nodig is om het netto financieel effect op de kosten en inkomsten van de nakoming van de openbaredienstverplichtingen te dekken”⁽²⁸⁾. De Raad was uitdrukkelijk tegen deze amendementen gekant, omdat zij indruisten tegen de algemene oriëntatie⁽²⁹⁾ doordat alle risico’s dan bij de aanbestedende diensten zouden terechtkomen en er geen ruimte zou zijn voor de invoering van prikkels ten behoeve van een efficiënt beheer van de dienst⁽³⁰⁾.

2. Passende compensatie?

43. In verordening nr. 1370/2007 verwijst geen enkel artikel letterlijk naar een „passende” of „voldoende” compensatie.⁽³¹⁾ Naar deze begrippen wordt wel verwezen in de considerans en, indirect, in de bijlage.

44. In de in 2007 goedgekeurde tekst staat in overweging 27, na een herinnering dat overcompensatie moet worden voorkomen, het volgende: „Wanneer een bevoegde instantie een contract zonder openbare aanbestedingsprocedure wenst te gunnen, dient ze gedetailleerde regels na te leven teneinde te waarborgen dat een passende vergoeding wordt vastgesteld […].”

45. In het dispositief komt de bezorgdheid over ondercompensatie eveneens tot uiting, zij het slechts als een vermelding in de bijlage, met betrekking tot de invloed die de naleving van de openbaredienstverplichting kan hebben op andere activiteiten van de exploitant of op zijn netten.⁽³²⁾

46. In de richtsnoeren van de Commissie wordt eraan herinnerd dat een „passende” compensatie nodig is zodat de eigen middelen van de exploitant die een openbaredienstverplichting nakomt op de lange termijn niet worden uitgehold en hij niet langer in staat zou zijn naar behoren aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen en niet langer de hoogwaardige personenvervoersdiensten zou kunnen leveren.⁽³³⁾

47. De Commissie voegt eraan toe dat onvoldoende compensatie ook het risico met zich meebrengt dat er minder inschrijvers zullen zijn bij aanbestedingen voor de gunning van openbaredienstcontracten.⁽³⁴⁾

48. In haar voorstel tot wijziging van verordening nr. 1370/2007 heeft de Commissie expliciet gewezen op de noodzaak om te waarborgen dat het openbaar vervoer financieel houdbaar is.⁽³⁵⁾

49. Deze bezorgdheid komt duidelijk naar voren in de tekst zoals gewijzigd bij verordening 2016/2338. In artikel 2 bis, lid 2, onder b), van verordening nr. 1370/2007 wordt benadrukt dat de compensatie onder meer erop gericht moet zijn „het aanbod van openbaar personenvervoer financieel gaande [te houden], overeenkomstig de in het openbaarvervoerbeleid vastgestelde eisen op lange termijn”.

50. Overweging 11 van verordening 2016/2338 legt een verband tussen financiële houdbaarheid en de plicht om het vervullen van openbaredienstverplichtingen door de exploitanten van openbare diensten „op passende wijze” te compenseren.

51. Of de compensatie passend is in die zin, moet worden beoordeeld in het kader van de evenredigheidstoets⁽³⁶⁾ die de specificaties voor de openbaredienstverplichtingen voor het verstrekken van diensten voor personenvervoer moeten doorstaan overeenkomstig artikel 2 bis, lid 1, van verordening nr. 1370/2007.

52. De compensatie moet de met de openbaredienstverplichting belaste exploitant dus in staat stellen de openbaredienstverlening met succes uit te voeren. Om de redenen die ik hierboven heb uiteengezet, betekent dit niet dat het bedrag van de compensatie gelijk is aan de netto financiële kosten om aan die verplichting te voldoen.

3. Compenseerbare kosten (posten)

53. Volgens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1370/2007 moet in openbaredienstcontracten worden vastgesteld hoe de kosten van de verlening van vervoersdiensten worden verdeeld.⁽³⁷⁾

54. Volgens die bepaling behoren tot deze kosten onder meer personeelsuitgaven, energiekosten, rechten voor het gebruik van infrastructuur, onderhouds- en herstellingskosten van voertuigen gebruikt voor openbaar vervoer, rollend materieel en installaties die noodzakelijk zijn voor de exploitatie van personenvervoersdiensten, vaste kosten en een passende vergoeding voor het eigen kapitaal.

55. De eerste voorstellen voor de verordening legden de exploitant de verplichting op om ten minste „de kosten van de verrichting van de onder het openbaredienstcontract vallende diensten [te] dragen, inclusief personeelskosten, energiekosten en onderhouds- en reparatiekosten van voertuigen en rollend materieel”⁽³⁸⁾.

56. Verordening nr. 1370/2007 vereist daarentegen niet dat bepaalde kosten aan de ene of de andere partij worden toegewezen; zij vereist dus geen compensatie voor concrete kosten.⁽³⁹⁾ De bevoegde instantie beschikt over flexibiliteit in dit opzicht.⁽⁴⁰⁾

4. Tussenconclusie

57. Een compensatie voor openbaredienstverlening in de zin van verordening nr. 1370/2007 is een compensatie die, gezien het bedrag ervan, geen financieel voordeel oplevert dat als staatssteun kan worden aangemerkt. Met dit bedrag moet voorts een evenwicht worden gevonden tussen de doelstellingen van efficiënt beheer van de vervoersdienst en de financiële houdbaarheid van de verlening van deze vervoersdienst op lange termijn.

58. Een compensatie die lager is dan de nettokosten voor de nakoming van de openbaredienstverplichting is niet in strijd met verordening nr. 1370/2007. De overdracht van risico’s aan de dienstverlener is op zich niet in strijd met die verordening.

59. De bevoegde instantie heeft een ruime marge om te beslissen voor welke posten zij al dan niet een compensatie toekent en dus welke risico’s in het bijzonder door de exploitant van de dienst worden gedragen.

C. Compensatie en openbare aanbestedingen

60. Ter terechtzitting werd besproken welke invloed de compensatie kan ondervinden van het feit dat de gunning van het contract wordt voorafgegaan door een openbare aanbestedingsprocedure (zoals in het onderhavige geval).

61. Voor het opleggen van een openbaredienstverplichting zijn in verordening nr. 1370/2007 twee soorten juridische instrumenten vastgesteld: openbaredienstcontracten en algemene regels.⁽⁴¹⁾ In beginsel moet voor de eerste optie worden gekozen wanneer in een compensatie wordt voorzien.⁽⁴²⁾ Verplichtingen met betrekking tot maximumtarieven kunnen bij wijze van uitzondering eenzijdig via algemene regels worden opgelegd.⁽⁴³⁾

62. Overeenkomstig artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 hebben aanbestedende diensten de keuze tussen onderhandse gunning (aan een interne exploitant of, onder voorwaarden, aan een derde) of een openbare aanbestedingsprocedure. Hoe gedetailleerd de bepalingen van verordening nr. 1370/2007 met betrekking tot de berekeningsmethode van de tegenprestatie zijn, varieert naargelang de gunningwijze.

63. De tekst bevat een aantal algemene richtsnoeren. Artikel 6, dat betrekking heeft op „compensaties voor de openbare dienst”, bepaalt in lid 1, eerste streepje, dat deze compensaties aan de bepalingen van artikel 4 van verordening nr. 1370/2007 moeten voldoen.⁽⁴⁴⁾

64. Wat de berekeningsmethode voor de compensatie van een openbaredienstverplichting betreft, specificeert verordening nr. 1370/2007 alleen wat er moet gebeuren wanneer die verplichting wordt opgelegd via een algemene regel of in het kader van een onderhands gegund contract.

65. Verordening nr. 1370/2007 bevat met andere woorden geen specifieke regels voor de berekeningsmethode van de compensatie wanneer het contract wordt gegund via een openbare aanbestedingsprocedure. Dat dergelijke regels ontbreken is mijns inziens te wijten aan het feit dat de wetgever erop vertrouwt dat openbare procedures vanzelf beter tot een evenwicht tussen concurrerende belangen kunnen komen.

66. Bij dit type aanbesteding staat het de aanbestedende diensten vrij om al dan niet prijsherzieningsregelingen op basis van indexering of soortgelijke formules in het bestek op te nemen. Zoals het Hof verklaarde⁽⁴⁵⁾ met betrekking tot nationale regels die niet voorzagen in een periodieke herziening van de contractprijzen na de gunning, verzet het recht van de Unie⁽⁴⁶⁾ zich niet tegen dergelijke regels.

67. In de richtsnoeren van de Commissie wordt in punt 2.4.1 benadrukt hoe „[e]en open, transparante en niet-discriminatoire openbare aanbestedingsprocedure in de zin van artikel 5, lid 3, [van verordening nr. 1370/2007] […] de compensatie die de bevoegde instanties aan de dienstverlener moeten betalen om het in de aanbesteding verlangde niveau van openbare dienstverlening te bereiken [zal] drukken, waardoor overcompensatie wordt voorkomen. In dergelijke gevallen hoeven de gedetailleerde voorschriften inzake compensatie uit de bijlage niet te worden toegepast.”

68. Openbare aanbestedingsprocedures voor de gunning van het contract vormen in dit opzicht ideale systemen om de openbare dienst onder de beste kwaliteits- en prijsvoorwaarden te gunnen aan een gekwalificeerde marktdeelnemer. In deze context wordt de tussenkomst van de regelgever minder noodzakelijk.

69. De richtsnoeren van de Commissie ondersteunen dit idee: het samenspel van concurrerende marktkrachten maakt het mogelijk om een tot een minimum beperkte compensatie vast te stellen⁽⁴⁷⁾, zodat de aanbestedende dienst de offerte kan kiezen die de laagste kosten voor de gemeenschap met zich meebrengt (of de offerte die qua prijs en kwaliteit de meest efficiënte optie is)⁽⁴⁸⁾.

70. In verordening nr. 1370/2007 is de overtuiging dat de openbare aanbestedingsprocedure een automatische aanpassing van de tegenprestatie mogelijk maakt, niet alleen gekoppeld aan het vereiste om overcompensatie te vermijden. Openbare aanbestedingen worden ook gepresenteerd als een geschikte manier om een passende compensatie te bewerkstelligen met het oog op de financiële houdbaarheid op lange termijn van openbaar personenvervoer, overeenkomstig de voorschriften van het openbaarvervoerbeleid.⁽⁴⁹⁾

71. Dit is echter gebaseerd op de veronderstelling dat de opzet van de aanbesteding daadwerkelijke en effectieve concurrentie mogelijk maakt, zowel wat betreft de procedure als de inhoud van het contract:

Wat de openbare aanbestedingsprocedure betreft, bevat verordening nr. 1370/2007 weinig nadere voorschriften.⁽⁵⁰⁾ Volgens de richtsnoeren van de Commissie moeten de specifieke regels van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten worden toegepast.⁽⁵¹⁾
Wat de inhoud van het openbaredienstcontract betreft, bevat artikel 4 van verordening nr. 1370/2007 een opsomming van de minimale informatie die moet worden opgenomen. Mijns inziens moet deze informatie omwille van de transparantie in het bestek worden opgenomen.

72. Met deze informatie kunnen exploitanten kiezen of zij al dan niet inschrijven op de aanbesteding en als zij een inschrijving indienen, kunnen zij de offerte voorbereiden door er de prijs van alle relevante factoren in op te geven.⁽⁵²⁾

73. De hoogte van de compensatie – of het mechanisme en de parameters ter bepaling daarvan – behoort vanzelfsprekend tot deze relevante factoren. Wordt de compensatie te laag berekend, dan kan dit potentiële inschrijvers afschrikken of zullen er minder inschrijvers zijn, wat in strijd is met artikel 5, lid 3, van verordening nr. 1370/2007.⁽⁵³⁾

74. De aanbestedende dienst moet daarom vermijden om compensatieparameters in het bestek op te nemen die potentiële dienstverleners zouden ontmoedigen deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure, doordat die parameters de openbaredienstverplichting zonder objectieve rechtvaardiging te zwaar maken. Wanneer dit gebeurt, beantwoordt de procedure niet aan haar voornaamste doelstelling, te weten de selectie van de voordeligste offerte mogelijk maken (met het oog op de uitvoering van de openbaredienstverplichting).

75. Om te bepalen of er al dan niet sprake is van een onevenwichtigheid tussen de prestaties van beide partijen en of dit al dan niet gerechtvaardigd is, is een beoordeling per geval noodzakelijk in het licht van de doelstellingen die met verordening nr. 1370/2007 worden nagestreefd door middel van compensatie.

D. Toepassing op het hoofdgeding

76. In de verwijzingsbeslissing zet de verwijzende rechter argumenten voor en tegen hetgeen verzoeksters vorderen uiteen. Voor de toewijzing van de vordering worden de volgende argumenten aangevoerd:

Het gekozen model en de instrumenten voor de toepassing ervan verplichten de inschrijvers om bij de vaststelling van de prijs van de dienst een te groot risico te nemen, zodat de staat in feite zou kunnen worden geacht zich te onttrekken aan de verplichting om de kosten in verband met het verrichten van de openbaarvervoersdienst op passende wijze te compenseren.
Het is niet mogelijk om in een tienjarenperspectief precies te voorspellen wat de prijzen van energiebronnen (brandstoffen), de gemiddelde lonen in de sector of de aan het nationale socialezekerheidsstelsel af te dragen premies zullen zijn. Bij een compensatieregeling waarbij de prijzen slechts met tussenpozen van verscheidene jaren en slechts voor enkele posten naar behoren kunnen worden herberekend, bestaat het risico dat kostenstijgingen ten gevolge van onnauwkeurige prognoses tot verliezen voor de exploitant zullen leiden, zelfs in het geval van een efficiënte economische activiteit.

77. Tegen de toewijzing van de vordering pleiten volgens de verwijzende rechter de volgende argumenten:

In de richtsnoeren van de Commissie wordt de nadruk gelegd op de kwaliteit en de efficiëntie van de dienstverlening. De bevoegde instanties moeten een model vinden dat een hoogwaardige dienstverlening garandeert en tegelijkertijd de dienstverleners ertoe aanzet het rendement van hun prestaties te verbeteren. De in verordening nr. 1370/2007 vastgestelde compensatieregels laten de bevoegde instanties enige speelruimte.
De aankondiging van een openbare aanbestedingsprocedure maakt deel uit van de ontwikkeling van nationale openbaarvervoersdiensten in Letland. Bij het ontwerpen van één busroutenetwerk met uniforme kwaliteitseisen heeft de staat besloten dat de compensatie voor het verlenen van die diensten vanaf 2021 zal berusten op een contractueel model dat gebaseerd zal zijn op het verschil tussen de door de vervoerder in de openbare aanbestedingsprocedure voorgestelde contractprijs en de door de openbaarvervoersdienst gegenereerde inkomsten.⁽⁵⁴⁾
Het is de inschrijvers niet verboden om in de berekening van de inschrijvingsprijs de kosten op te nemen van het risico dat zij op zich nemen bij de vaststelling van een bepaalde prijs voor een bepaalde periode. Van inschrijvers wordt dus niet verlangd dat zij de kosten die deel uitmaken van de inschrijvingsprijs voor de volgende tien jaar nauwkeurig voorspellen, maar zij worden aangemoedigd na te gaan wat de inschrijvingsprijs zou zijn gelet op veranderende economische en zakelijke omstandigheden.
Desalniettemin is het mogelijk dat deze risico-overwegingen niet volledig uitsluiten dat de voorgestelde compensatieregeling niet alle verliezen dekt die de exploitant bij de uitvoering van het contract lijdt. In het kader van een aanbesteding kunnen inschrijvers, in de hoop te worden geselecteerd, terughoudend zijn om een contractprijs te bieden die dit risico kan voorkomen. Als gevolg hiervan valt te vrezen dat de beschikbaarheid of de kwaliteit van de dienst wordt verminderd.

78. In overeenstemming met het bovenstaande zijn de bevoegde instanties volgens mij niet verplicht om ten gunste van de verlener van de openbaarvervoersdienst mechanismen in te stellen voor de volledige indexering van de kosten die gemoeid zijn met de totstandkoming van de contractprijs.

79. Verordening nr. 1370/2007 vereist namelijk niet dat de dienstenovereenkomst clausules inzake volledige indexering bevat, die fungeren als „verzekering” tegen stijgingen van brandstofkosten, lonen of socialezekerheidsbijdragen. Binnen zijn beoordelingsmarge kan de aanbestedende dienst voorzien in een gedeeltelijke indexering die alleen bepaalde perioden bestrijkt en alleen van toepassing wordt wanneer de kostenstijgingen een bepaald maximum overschrijden.⁽⁵⁵⁾

80. Nogmaals, er bestaat geen verplichting om een volledige compensatie te garanderen voor eventuele kostenstijgingen in verband met de verlening van de dienst. Een nationale regeling voor via openbare aanbesteding gegunde contracten voor openbaarvervoersdiensten die, in tegenstelling tot de regeling die voordien in Letland van toepassing was⁽⁵⁶⁾, het risico van verlies voor de dienstverlener niet volledig uitsluit, is bijgevolg verenigbaar met verordening nr. 1370/2007.

81. Het kan niet worden uitgesloten dat zich bij dit model situaties voordoen waarin risico’s aan de exploitant worden overgedragen. In abstracto is het model echter in overeenstemming met verordening nr. 1370/2007, die zich niet verzet tegen een compensatie die niet volledig is, mits deze dient als efficiëntieprikkel.

82. Op de vraag of een dergelijk model inschrijvers verplicht om bij de vaststelling van de prijs van de dienst een al te groot risico te nemen, luidt het antwoord in eerste instantie dat deelname aan de aanbesteding niet verplicht is en dat gegadigden moeten afwegen of zij er al dan niet belang bij hebben aan de aanbesteding deel te nemen.⁽⁵⁷⁾

83. In tweede instantie, en zoals ik hierboven heb uitgelegd, stellen inschrijvers aan de hand van de passende informatie hun offerte op in het licht van alle relevante elementen, waaronder een toekomstige kostenstijging die van invloed is op de dienst en de desbetreffende risicotoeslag. Zij moeten voor een bepaalde periode een prognose maken van de kosten die de prijs van de dienst beïnvloeden, met inbegrip van de kosten waarvan de ontwikkeling (naar boven of naar beneden) buiten hun controle valt.

84. Het is onvermijdelijk dat een dergelijke beoordeling van toekomstige kosten ook betrekking heeft op kosten waarvan de stijging niet afhangt van de exploitanten, te weten kosten die niet rechtstreeks verband houden met de „operationele (in)efficiëntie van de vervoerder”⁽⁵⁸⁾. Maar, zoals reeds gezegd, verordening nr. 1370/2007 houdt geen verplichting tot compensatie van concrete kosten in. Indien de compensatie als gevolg van dergelijke stijgingen lager is dan de berekende kosten van de exploitant, moet de exploitant proberen te besparen op andere posten die wel binnen zijn controle liggen.

85. De bovenstaande overwegingen staan er niet aan in de weg dat de verwijzende rechter, gelet op de voorwaarden van het bestek (en de daaraan ten grondslag liggende economische berekeningen), eventuele afschrikkende effecten in de algemene context van de aanbesteding beoordeelt.⁽⁵⁹⁾ Op grond van die analyse kan hij oordelen dat de compensatie voor de openbaredienstverplichting, doordat zij kennelijk ontoereikend is, de beschikbaarheid of de kwaliteit van de dienst op onredelijke wijze vermindert of het aantal inschrijvers kunstmatig beperkt.

86. Het Hof mag niet in de plaats van de verwijzende rechter treden bij de beoordeling of de inhoud van het aan de orde zijnde bestek op deze punten gebreken vertoonde en het dus niet mogelijk maakte de voordeligste inschrijving te selecteren. Alles lijkt erop te wijzen dat dit in casu niet het geval was (er hebben immers verschillende inschrijvers deelgenomen die hun offertes vrij hebben opgesteld), maar nogmaals, het staat alleen aan de verwijzende rechter om hierover uitspraak te doen.

V. Conclusie

87. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van de Augstākā tiesa (Senāts) te beantwoorden als volgt:

„Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad, zoals gewijzigd bij verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016,
moet aldus worden uitgelegd dat
zij er niet aan in de weg staat dat het bestek voor de gunning via openbare aanbesteding van een contract voor personenvervoer per bus geen clausule bevat volgens welke alle kosten, waaronder de kosten waarop de dienstverlener geen vat heeft, periodiek worden geïndexeerd ter compensatie voor de openbaredienstverplichting waarin dat contract voorziet.”