Conclusie van advocaat-generaal T. Ćapeta van 9 november 2023

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 9 november 2023

Conclusie van advocaat-generaal

T. ĆAPETA

van 9 november 2023⁽¹⁾

Zaak C‑551/22 P

Europese Commissie

tegen

Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno,

Stiftung für Forschung und Lehre (SFL),

Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR)

"„Hogere voorziening - Economisch en monetair beleid - Bankenunie - Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme - Verordening (EU) nr. 806/2014 - Artikel 18, lid 7 - Ontvankelijkheid - Auteur van een handeling - Voor beroep vatbare handeling - Artikel 86, lid 2 - Beroep tot nietigverklaring - Afwikkeling van Banco Popular”"

I. Inleiding

1. Na de wereldwijde financiële crisis van 2008 is de Uniewetgever overgegaan tot een pakket maatregelen, aangeduid als de Bankenunie, met het doel de financiële markten van de EU te beschermen tegen toekomstige instabiliteit.

2. Eén van die maatregelen is het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (GAM), dat is ingesteld in 2014.⁽²⁾ Dit heeft voornamelijk tot doel om, zonder aanwending van belastinggelden, een ordelijke afwikkeling van falende banken mogelijk te maken en tegelijkertijd de financiële stabiliteit te bevorderen.⁽³⁾ In een notendop: wanneer een bank faalt of waarschijnlijk zal falen kan de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) onder bepaalde voorwaarden een afwikkelingsregeling opstellen die de Europese Commissie binnen 24 uur moet goedkeuren.

3. Op 6 juni 2017 werd het GAM voor de eerste maal toegepast, en wel voor de Banco Popular Español, S.A. (hierna: „Banco Popular”).

4. Deze hogere voorziening in de nasleep van die afwikkeling betreft hoofdzakelijk de vraag wie de juridische verantwoordelijkheid draagt voor de afwikkelingsregeling van Banco Popular, en tegen wie een beroep tot nietigverklaring bij de Unierechter derhalve moet worden gericht. Is dit de GAR, die de afwikkelingsregeling heeft vastgesteld?⁽⁴⁾ Of is dit de Commissie, die deze regeling in haar geheel heeft goedgekeurd?⁽⁵⁾ Of is de afwikkeling van Banco Popular een gezamenlijke handeling van beide?

5. Volgens het arrest van het Gerecht van 1 juni 2022, Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno en SFL/GAR (T‑481/17, EU:T:2022:311 ) (hierna: „bestreden arrest”)⁽⁶⁾, is de afwikkelingsregeling een voor beroep vatbare handeling waarvoor de GAR rechtens verantwoordelijk is.

6. In de onderhavige hogere voorziening bestrijdt de Commissie het oordeel dat beroep kan worden ingesteld tegen de GAR. Volgens haar had het beroep moeten worden gericht tegen de Commissie zelf, aangezien de afwikkelingsregeling pas in werking treedt nadat zij deze heeft goedgekeurd.

7. Het bestreden arrest is één van zes proefzaken bij het Gerecht die zijn geselecteerd als zijnde representatief voor meer dan honderd rechtstreekse beroepen, ingesteld door natuurlijke en rechtspersonen die vóór de afwikkeling van Banco Popular daarin kapitaal bezaten.⁽⁷⁾

II. Relevante bepalingen

8. Bij de in de GAM-verordening vastgelegde afwikkelingsprocedure zijn, in de onderscheiden fases ervan, de Europese Centrale Bank (ECB), de GAR, de Commissie en mogelijk ook de Raad van de Europese Unie betrokken. Overweging 24 van de GAM-verordening luidt als volgt:

„Aangezien alleen de instellingen van de Unie het afwikkelingsbeleid van de Unie mogen bepalen en aangezien er bij de vaststelling van elke specifieke afwikkelingsregeling een zekere beoordelingsmarge blijft bestaan, moeten de Raad en de Commissie naar behoren worden betrokken als de instellingen die ter zake uitvoeringsbevoegdheden mogen uitoefenen overeenkomstig artikel 291 VWEU. De beoordeling van de discretionaire elementen van de door de afwikkelingsraad genomen besluiten dient te worden uitgevoerd door de Commissie. Gezien de aanzienlijke impact van afwikkelingsbesluiten op de financiële stabiliteit van de lidstaten en van de Unie als zodanig, alsook op de budgettaire soevereiniteit van de lidstaten, is het van groot belang dat de uitvoeringsbevoegdheid om bepaalde besluiten met betrekking tot de afwikkeling te nemen, aan de Raad wordt toegekend. Het moet derhalve aan de Raad worden overgelaten om op voorstel van de Commissie effectief toezicht uit te oefenen op de evaluatie van de afwikkelingsraad omtrent het al dan niet bestaan van een openbaar belang en om een oordeel uit te spreken over wezenlijke verandering in het bedrag van het Fonds dat aan een specifieke afwikkelingsmaatregel dient te worden besteed. Voorts moet de Commissie de bevoegdheid krijgen om gedelegeerde handelingen vast te stellen ter bepaling van de nadere criteria en voorwaarden die de afwikkelingsraad bij de uitoefening van zijn diverse bevoegdheden in acht moet nemen. De aldus toegekende afwikkelingstaken mogen op generlei wijze de werking van de interne markt voor financiële diensten belemmeren. De [Europese Bankautoriteit (EBA)] moet derhalve haar rol blijven vervullen en haar al bestaande bevoegdheden en taken behouden: de EBA moet meewerken aan en bijdragen tot de consistente toepassing van de op alle lidstaten toepasselijke wetgeving van de Unie en de convergentie van afwikkelingspraktijken in de gehele Unie helpen vergroten.”

9. In artikel 18 van de GAM-verordening wordt de afwikkelingsprocedure gedetailleerd omschreven. De voor de onderhavige hogere voorziening relevante bepalingen luiden als volgt:

„7.
De afwikkelingsraad doet de afwikkelingsregeling onmiddellijk na de vaststelling ervan aan de Commissie toekomen.
Binnen 24 uur vanaf de toezending van de afwikkelingsregeling door de afwikkelingsraad bevestigt de Commissie de afwikkelingsregeling of maakt zij daartegen bezwaar met betrekking tot de discretionaire aspecten van de afwikkelingsregeling in de gevallen waarin niet is voorzien in de derde alinea van dit lid.
Binnen 12 uur na toezending van de afwikkelingsregeling door de afwikkelingsraad kan de Commissie de Raad voorstellen:

bezwaar te maken tegen de afwikkelingsregeling omdat de door de afwikkelingsraad vastgestelde afwikkelingsregeling niet voldoet aan het in lid 1, punt c), genoemde criterium van algemeen belang;

zijn goedkeuring te hechten aan of bezwaar te maken tegen een materiële wijziging van het in de afwikkelingsregeling van de afwikkelingsraad bepaalde bedrag uit het Fonds.

Voor de toepassing van de derde alinea besluit de Raad met eenvoudige meerderheid van stemmen.
De afwikkelingsregeling kan enkel in werking treden als de Raad noch de Commissie binnen 24 uur na toezending van de regeling door de afwikkelingsraad bezwaar heeft gemaakt.
De Raad of de Commissie, naargelang van het geval, motiveert de uitoefening van de bevoegdheid om bezwaar te maken.
Indien de Raad binnen 24 uur na toezending van de afwikkelingsregeling door de afwikkelingsraad het voorstel van de Commissie tot wijziging van de afwikkelingsregeling op de in de derde alinea, punt b), genoemde grond heeft goedgekeurd of indien de Commissie overeenkomstig de tweede alinea bezwaar heeft gemaakt, wijzigt de afwikkelingsraad de afwikkelingsregeling binnen acht uur in overeenstemming met de aangegeven redenen.
Indien de door de afwikkelingsraad goedgekeurde afwikkelingsregeling voorziet in de uitsluiting van bepaalde passiva in de in artikel 27, lid 5, bedoelde uitzonderlijke gevallen en wanneer deze uitsluiting een bijdrage uit het Fonds of een alternatieve financieringsbron vereist, kan de Commissie ter bescherming van de integriteit van de interne markt de voorgestelde uitsluiting verbieden of wijziging ervan verlangen onder opgave van overtuigende redenen die verband houden met een inbreuk op de voorschriften als opgenomen in artikel 27 en in de gedelegeerde handeling die door de Commissie uit hoofde van artikel 44, lid 11, van richtlijn 2014/59/EU is vastgesteld.
8.
Indien de Raad bezwaar maakt tegen het in afwikkeling plaatsen van een instelling omdat niet is voldaan aan het in lid 1, punt c), genoemde criterium van algemeen belang, wordt de betrokken entiteit op ordelijke wijze geliquideerd overeenkomstig het toepasselijke nationale recht.”

III. Feitelijke achtergrond van de procedure bij het Gerecht

10. De voor de onderhavige hogere voorziening relevante feiten, zoals in meer detail besproken in het bestreden arrest, kunnen als volgt worden samengevat.

11. De problemen van Banco Popular zijn begonnen in 2016 en vonden hun culminatie op 3 juni 2017, toen de GAR besloot de procedure voor de verkoop van Banco Popular in te leiden en het Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria [fonds voor ordelijke herstructurering van bankinstellingen (hierna: „FROB”)] in te lichten over de voorwaarden voor de verkoop.

12. Op 6 juni 2017 heeft de ECB vastgesteld dat Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen in de zin van artikel 18, lid 4, onder c), van de GAM-verordening, en die constatering meegedeeld aan de GAR, in overeenstemming met artikel 18, lid 1, tweede alinea, van de GAM-verordening.⁽⁸⁾

13. Op 7 juni 2017 informeerde het FROB de GAR dat het diezelfde dag om 3.12 uur een bindend bod van Banco Santander, S.A. (hierna: „Banco Santander”), had ontvangen, waarin deze aanbood de aandelen van Banco Popular te kopen voor een bedrag van 1 EUR. Het FROB heeft de GAR voorgesteld dat bod te aanvaarden.

14. Op 7 juni 2017 heeft de GAR het bod van Banco Santander aanvaard en de afwikkelingsregeling vastgesteld.⁽⁹⁾ Op diezelfde dag om 5.13 uur werd die regeling ter goedkeuring voorgelegd aan de Commissie. Om 6.30 uur heeft de Commissie, bij tot de GAR gericht besluit, de afwikkelingsregeling goedgekeurd.

IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

15. Op 2 augustus 2017 hebben Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno en Stiftung für Forschung und Lehre (SFL) bij het Gerecht tegen de GAR beroep tot nietigverklaring van de afwikkelingsregeling ingesteld.⁽¹⁰⁾

16. Het Gerecht heeft ambtshalve besloten de ontvankelijkheid van het beroep te onderzoeken en geoordeeld dat het terecht was gericht tegen de GAR.

17. Het Gerecht achtte doorslaggevend dat de Commissie niet de aan de GAR verleende bevoegdheden kan uitoefenen door de afwikkelingsregeling of de rechtsgevolgen ervan te wijzigen.⁽¹¹⁾ De goedkeuring wordt immers slechts vereist voor de discretionaire aspecten van de afwikkelingsregeling, waarmee een werkelijke delegatie van bevoegdheden, in de zin van het arrest van het Hof in de zaak Meroni, wordt vermeden.⁽¹²⁾

18. Het Gerecht beriep zich bij de verwerping van het betoog van de Commissie dat de afwikkelingsregeling slechts een voorbereidende handeling is, tot goedkeuring waarvan zij niet gehouden is, op het arrest [van het Hof] in de zaak ABLV Bank e.a.⁽¹³⁾ Het maakte onderscheid tussen het oordeel van de ECB omtrent het „falen of waarschijnlijk zullen falen” en de afwikkelingsregeling: in het arrest ABLV Bank e.a. had het Hof namelijk geoordeeld dat de eerste beoordeling geen bindende rechtsgevolgen teweegbracht voor de rekwiranten, terwijl dat wel het geval is voor de afwikkelingsregeling en de uitvoering ervan.⁽¹⁴⁾ Het Gerecht staafde deze gevolgtrekking met het feit dat, anders dan bij de positie van de GAR ten opzichte van de ECB, de Commissie geen bezwaar kan maken tegen de puur technische aspecten van de afwikkelingsregeling en deze evenmin kan wijzigen.

19. Het Gerecht wees ook het argument van het Parlement en de Raad van de hand dat artikel 86 van de GAM-verordening enkel verwijst naar de besluiten van de GAR die geen goedkeuring van de Commissie behoeven. Het lichtte toe dat de afwikkelingsregeling niet behoort tot de besluiten waartegen bezwaar kan worden aangetekend bij het beroepspanel, en dat er geen ander voorbehoud wordt gemaakt op grond waarvan deze regeling zou kunnen worden uitgesloten van de mogelijkheden van beroep bij de Unierechter volgens artikel 86 van de GAM-verordening.⁽¹⁵⁾

20. Ten slotte verwees het Gerecht naar de beginselen van rechtszekerheid en effectieve rechterlijke bescherming⁽¹⁶⁾ ter onderbouwing van zijn oordeel dat de afwikkelingsregeling een voor beroep vatbare handeling is in de zin van artikel 263 VWEU.

V. Procedure bij het Hof

21. Met haar hogere voorziening, neergelegd ter griffie op 17 augustus 2022, verzoekt de Commissie het Hof:

het bestreden arrest te vernietigen voor zover het Gerecht het beroep tot nietigverklaring ontvankelijk heeft verklaard;
het in zaak T‑481/17 ingestelde beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk te verklaren en het derhalve in zijn geheel te verwerpen;
de Fundación Tatiana Pérez de Guzmán en de SFL (verzoeksters in eerste aanleg) te verwijzen in de kosten van de Commissie in de onderhavige procedure en in de procedure bij het Gerecht.

22. De GAR verzoekt het Hof:

de hogere voorziening af te wijzen;
de Commissie te verwijzen in de kosten.

23. De SFL verzoekt het Hof:

de hogere voorziening van de Commissie tegen het bestreden arrest af te wijzen wegens ontbreken van procesbevoegdheid;
subsidiair, de hogere voorziening van de Commissie af te wijzen;
de Commissie te verwijzen in de kosten in het kader van de onderhavige hogere voorziening.

24. Het Parlement, interveniërend aan de zijde van de Commissie, betoogt dat het Hof de hogere voorziening van de Commissie in haar geheel gegrond zou moeten verklaren.

25. De Raad heeft geïntervenieerd ter ondersteuning van de conclusie tot verwerping van het beroep tot nietigverklaring van de afwikkelingsregeling ten gronde.

26. Op 13 juni 2023 heeft de hoorzitting plaatsgevonden, waar het Parlement, de Raad, de Commissie, de SFL en de GAR pleidooi hebben gehouden.

VI. Analyse

27. De Commissie voert in hogere voorziening drie middelen aan. Ten eerste betoogt zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te concluderen dat de afwikkelingsregeling, zoals vastgesteld door de GAR, bindende rechtsgevolgen sorteert. Ten tweede betoogt de Commissie dat het Gerecht heeft aanvaard dat beroep wordt ingesteld tegen de verkeerde verweerder, en daarmee de rechten van verdediging van de Commissie heeft geschonden. Ten slotte betoogt de Commissie dat de motivering van het Gerecht tegenstrijdig is.

28. Alle drie middelen in hogere voorziening komen neer op één vraag: heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat een beroep tegen de afwikkelingsregeling van Banco Popular kan worden ingesteld tegen de GAR? Ik zal de middelen daarom samen bespreken.

29. Mijn analyse zal aantonen dat de beslissing van het Gerecht onjuist was. De Commissie is rechtens verantwoordelijk voor de afwikkelingsregeling en, in een situatie als in de onderhavige zaak waarin de Commissie de afwikkelingsregeling heeft goedgekeurd, kan beroep tot nietigverklaring alleen tegen die instelling worden ingesteld.

30. Deze conclusie volgt uit de GAM-verordening, waarin de Uniewetgever de afwikkelingsprocedure heeft geregeld en taken heeft toebedeeld aan verschillende actoren. Anders dan de Commissie onder meer betoogt, ben ik echter niet van mening dat de Meroni-doctrine tot deze oplossing dwingt.⁽¹⁷⁾

31. De Uniewetgever had aan de GAR de bevoegdheid kunnen delegeren om in individuele zaken zelfstandig afwikkelingsregelingen vast te stellen, onder in de delegerende norm gestelde voorwaarden en onderworpen aan rechterlijk toezicht. De wetgever heeft dit evenwel niet gedaan, en heeft ervoor gekozen om de GAR geen zelfstandige bevoegdheid toe te kennen maar deze aan de goedkeuring van de Commissie te onderwerpen.

32. Ik zal mijn conclusie als volgt onderbouwen. Eerst beschrijf ik de GAR en de rol daarvan, evenals die van de Commissie en de Raad, overeenkomstig de GAM-verordening (deel A.1). Hieruit zal blijken dat er vier verschillende scenario’s zijn voor de inwerkingtreding van een afwikkelingsprocedure (deel A.2). Ik zal daarna uiteenzetten waarom de Meroni-doctrine in haar huidige vorm niet vereist dat de Commissie of de Raad betrokken wordt bij de besluitvorming van de GAR in individuele gevallen (deel B.1). Ik zal vervolgens aantonen dat de keuze van de wetgever om dit wel te doen, tot gevolg heeft dat de Commissie rechtens verantwoordelijk is voor de afwikkelingsregeling (deel B.2). Verzoeksters hebben hun beroep derhalve ten onrechte ingesteld tegen de GAR en het Gerecht is hierin ten onrechte meegegaan.

A. GAR en de rol van verschillende actoren in de afwikkelingsprocedure

1. GAR

33. Volgens overweging 31 van de GAM-verordening moet de GAR „een specifiek Unieagentschap met een op zijn specifieke taken toegesneden specifieke structuur zijn dat op het model van alle overige agentschappen van de Unie is geënt”.⁽¹⁸⁾ De GAR is een van meer dan 35 agentschappen op het niveau van de Unie, elk met hun eigen specifieke structuur, taken, en bevoegdheden. Zoals verschillende auteurs hebben benadrukt, hebben de Verdragen nog geen afdoende antwoord op dit proces van „agencification”⁽¹⁹⁾, waarvan de GAR slechts één voorbeeld is.

34. Artikel 16, lid 1, van de GAM-verordening geeft de GAR de bevoegdheid om te besluiten om over te gaan tot afwikkeling. De GAR begint een afwikkelingsprocedure na de vaststelling van de ECB dat een kredietinstelling faalt of waarschijnlijk zal falen.⁽²⁰⁾ Onder bepaalde voorwaarden kan de GAR echter ook zelf beoordelen of er sprake is van falen of waarschijnlijk falen.⁽²¹⁾ Hoewel de beoordeling door de ECB dus in beginsel het startschot geeft voor de afwikkelingsprocedure, kan de GAR deze ook zelf starten.

35. De GAR mag alleen besluiten om over te gaan tot afwikkeling wanneer dit in het algemeen belang is.⁽²²⁾ Wanneer de GAR hiertoe besluit, stelt hij tevens het te gebruiken afwikkelingsinstrument vast.⁽²³⁾

36. Alle partijen in de procedure bij het Hof waren het eens dat deze keuzen van de GAR van discretionaire aard zijn, en enkel zijn onderworpen aan het toezicht van de Commissie.⁽²⁴⁾

37. Wanneer de GAR tot de bevinding komt dat de afwikkeling in het algemeen belang is, kan de Commissie binnen 12 uur na ontvangst van de afwikkelingsregeling de Raad voorstellen bezwaar te maken tegen de bevinding dat de afwikkeling voldoet aan het criterium van het algemeen belang.⁽²⁵⁾ In dat opzicht wordt de discretionaire bevoegdheid van de GAR ingeperkt door de Commissie en de Raad.

38. Wanneer de GAR daarentegen constateert dat de afwikkeling niet in het algemeen belang is, voorziet de GAM-verordening niet in een mogelijkheid van de Commissie of de Raad om hiertegen bezwaar te maken. Zonder de toekomstige beslissing van het Hof dienaangaande te willen beïnvloeden⁽²⁶⁾, ben ik van mening dat de vaststelling dat een afwikkeling niet in het algemeen belang is, alleen kan worden bestreden in een beroep tegen de GAR, aangezien de GAR het lichaam is dat hierover het uiteindelijke besluit neemt.

39. Afgezien van de beslissing om al dan niet over te gaan tot afwikkeling, is de GAR bevoegd om in de afwikkelingsprocedure een aantal andere individuele besluiten te nemen.⁽²⁷⁾

40. Zo stelt de GAR afwikkelingsplannen op⁽²⁸⁾ en vaardigt hij richtsnoeren en instructies uit voor de nationale afwikkelingsautoriteiten om een doeltreffende en consistente toepassing van zijn bevoegdheden krachtens de GAM-verordening te waarborgen.⁽²⁹⁾ Hij is bevoegd om, bij wijze van vroegtijdige interventie, van de kredietinstelling of haar moederonderneming te verlangen dat deze met potentiële kopers contact opneemt, en om van de bevoegde nationale autoriteit te verlangen dat zij een voorlopige afwikkelingsregeling opstelt.⁽³⁰⁾

41. De GAR besluit ook wie een eerlijke, prudente en realistische waardering van de activa en passiva van een kredietinstelling zal verrichten alvorens een besluit over afwikkeling te nemen, en selecteert daarvoor een persoon die onafhankelijk is van een overheidsinstantie.⁽³¹⁾ Tijdens de uitvoering van de afwikkeling heeft de GAR toezichthoudende bevoegdheden en kan hij aanwijzingen geven aan de nationale afwikkelingsautoriteiten.⁽³²⁾ Ten slotte beschikt de GAR over onderzoeksbevoegdheden⁽³³⁾ en kan hij sancties opleggen aan entiteiten die geen gehoor geven aan zijn besluiten inzake het verrichten van onderzoek.⁽³⁴⁾

42. De afwikkelingsregeling van de GAR moet worden goedgekeurd door de Commissie, of – voor bepaalde vraagstukken – door de Raad. Vóór de verlening van die goedkeuring is de door de GAR vastgestelde afwikkelingsregeling niet rechtens bindend. Dat brengt me tot de bespreking van de vier mogelijke scenario’s voor inwerkingtreding van een afwikkelingsregeling.

2. Vier mogelijke scenario’s na vaststelling van een afwikkelingsregeling door de GAR

43. Volgens artikel 18, lid 7, vijfde alinea, van de GAM-verordening kan de afwikkelingsregeling „enkel in werking treden als de Raad noch de Commissie binnen 24 uur na toezending van de regeling door de afwikkelingsraad bezwaar heeft gemaakt”. De rest van artikel 18, lid 7, van de GAM-verordening beschrijft vier scenario’s voor de inwerkingtreding van de afwikkelingsregeling, waarbij de GAR, de Commissie en eventueel de Raad betrokken zijn.

44. Op de afwikkeling van Banco Popular is enkel het eerste scenario van toepassing. Mijn analyse, die tot de conclusie leidt dat de Commissie de enige rechtens verantwoordelijke actor is, waartegen het beroep tegen een afwikkelingsregeling moet worden gericht, geldt voor dat scenario. Het is niet mijn voornemen om over de gehele breedte oplossingen te bieden, maar het is mijns inziens dienstig om het onderhavige scenario van de andere te onderscheiden. Dat draagt bij tot een beter begrip van de verhouding tussen de Commissie en de GAR in het kader van de onderhavige zaak.

a) Scenario één: de afwikkelingsregeling van de GAR wordt goedgekeurd door de Commissie

45. De Commissie kan de afwikkelingsregeling binnen 24 uur na de toezending door de GAR goedkeuren.⁽³⁵⁾

46. Dat was het geval in de afwikkeling van Banco Popular. De Commissie had geen bezwaar en keurde de afwikkelingsregeling in haar geheel goed.

47. Aangezien er in dit scenario geen bezwaren waren geuit, trad de afwikkelingsregeling in werking.⁽³⁶⁾

48. Bij de afwikkeling van Banco Popular bepaalde artikel 12.1 van de afwikkelingsregeling dat deze in werking zou treden op 7 juni 2017 om 6.30 uur. Dat is het tijdstip waarop de Commissie de afwikkelingsregeling goedkeurde en niet het tijdstip waarop de GAR deze heeft voorgelegd aan de Commissie (5.13 uur).

49. In het onderhavige geding zijn evenwel verschillende opvattingen over de inwerkingtreding de revue gepasseerd.⁽³⁷⁾ Enerzijds merkte het Gerecht op dat het tijdstip van inwerkingtreding werd vermeld in artikel 12 van de afwikkelingsregeling, op grond waarvan het Gerecht constateerde dat de afwikkelingsregeling een handeling is die in werking kan treden.⁽³⁸⁾ Anderzijds betoogt de Commissie dat het haar goedkeuring is die beslissend is voor de inwerkingtreding van de afwikkelingsregeling.⁽³⁹⁾

50. Zoals ik in deel B.2 zal bespreken, blijkt duidelijk uit de bewoordingen en de opzet van de GAM-verordening dat het in dit scenario specifiek de goedkeuring van de Commissie is die de afwikkelingsregeling tot een rechtens bindende handeling maakt.

b) Scenario twee: stilzwijgen

51. Het tweede scenario – op de terechtzitting door de Commissie omschreven als bijzonder onwaarschijnlijk – is dat de Commissie 24 uur lang na ontvangst van de afwikkelingsregeling blijft zwijgen.

52. De vijfde alinea van artikel 18, lid 7, van de GAM-verordening zou kunnen worden opgevat als argument voor de conclusie dat de afwikkelingsregeling, bij het ontbreken van bezwaren (zelfs al blijkt dit uit volstrekt stilzwijgen), in werking treedt zonder de goedkeuring van de Commissie.

53. Een mogelijke uitlegging is, dat de enige handeling die in deze situatie bindende rechtsgevolgen sorteert, de afwikkelingsregeling zelf is. Dit zou ingaan tegen het argument van de Commissie dat haar goedkeuring de essentiële voorwaarde vormt voor de inwerkingtreding van een afwikkelingsregeling.

54. Volgens een andere kijk op dit scenario is de goedkeuring van de Commissie hier stilzwijgend, en fungeert deze evenzeer als noodzakelijke voorwaarde voor de inwerkingtreding van de afwikkelingsregeling. Dat is het argument van de Commissie in de onderhavige hogere voorziening.

55. Ik kan het met de Commissie eens zijn dat dit scenario kan worden gelijkgesteld aan het eerste, en dat ondanks het ontbreken van uitdrukkelijke goedkeuring, een beroep moet worden gericht tegen de Commissie aangezien zij rechtens verantwoordelijk is voor de afwikkelingsregeling.

56. Bij het ontbreken van uitdrukkelijk optreden van de Commissie is echter voorzichtigheid geboden, aangezien dit de indruk zou kunnen wekken dat haar rol in de goedkeuring van de door de GAR opgestelde afwikkelingsregeling niet reëel zou zijn, maar louter symbolisch.⁽⁴⁰⁾ Gegeven het feit dat de afwikkeling van Banco Popular de eerste toepassing van de GAM-verordening betrof, kan onmogelijk gezegd worden of de Commissie in de toekomst afwikkelingsregelingen stilzwijgend zal goedkeuren. Voorlopig kunnen we er slechts op vertrouwen dat dit niet de handelwijze van de Commissie zal zijn.⁽⁴¹⁾

c) Scenario drie: de Commissie maakt bezwaar tegen de discretionaire aspecten van de afwikkelingsregeling

57. De Commissie kan bezwaar maken tegen de discretionaire aspecten⁽⁴²⁾ van de afwikkelingsregeling.⁽⁴³⁾ In dat geval moet zij haar bezwaar motiveren.⁽⁴⁴⁾

58. In het bestreden arrest overwoog het Gerecht dat de Commissie geen bezwaar kan maken tegen de puur technische aspecten van de afwikkelingsregeling en deze aspecten evenmin kan wijzigen.⁽⁴⁵⁾ Het Gerecht concludeerde daaruit dat de afwikkelingsregeling zelfstandige rechtsgevolgen sorteert. In zijn memorie van antwoord nam de GAR een vergelijkbaar standpunt in.

59. De bezwaren van de Commissie zouden inderdaad slechts discretionaire kwesties kunnen betreffen. Het discretionaire gedeelte van de regeling is evenwel gebaseerd op conclusies die worden getrokken uit de niet-discretionaire onderdelen ervan. Zo zou de Commissie bezwaar kunnen hebben tegen de keuze van het door de GAR voorgestelde afwikkelingsinstrument, omdat zij een andere conclusie trekt uit de waardering van de bank.

60. In dit scenario heeft de GAR acht uur de tijd om de afwikkelingsregeling aan te passen aan de door de Commissie aangegeven redenen.⁽⁴⁶⁾

61. In elk geval kan de afwikkelingsregeling, wanneer de Commissie daartegen bezwaar heeft gemaakt, niet in werking treden zonder dat de bezwaren worden verwerkt. Het lijkt mij redelijk om ook in dit scenario de Commissie verantwoordelijk te houden voor de afwikkelingsregeling.

d) Scenario vier: betrokkenheid van de Raad

62. De afwikkeling moet noodzakelijk zijn in het algemeen belang.⁽⁴⁷⁾ Voorts behoort bail-in tot de mogelijke afwikkelingsinstrumenten, waarvoor de middelen van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (hierna: „Fonds”) kunnen worden gebruikt.⁽⁴⁸⁾ Op deze twee aspecten van de afwikkelingsregeling oefent de Raad toezicht uit.

63. Binnen 12 uur na toezending van de afwikkelingsregeling kan de Commissie⁽⁴⁹⁾ aan de Raad voorstellen, ten eerste, om bezwaar te maken tegen de afwikkelingsregeling wanneer de afwikkeling niet in het algemeen belang is, of, ten tweede, om een door de Commissie voorgestelde materiële wijziging van het uit het Fonds te gebruiken bedrag goed te keuren of daartegen bezwaar te maken.

64. De Raad besluit in dit scenario bij eenvoudige meerderheid⁽⁵⁰⁾ en motiveert de uitoefening van zijn bevoegdheid om bezwaar te maken⁽⁵¹⁾.

65. Wanneer de Raad bezwaar maakt tegen het oordeel dat er sprake is van een algemeen belang, wordt de betrokken entiteit geliquideerd volgens het nationale recht.⁽⁵²⁾ De Raad kan de afwikkeling dus geheel tegenhouden.

66. Wanneer het voorstel van de Commissie om bezwaar te maken of het gebruik van het Fonds te wijzigen, door de Raad wordt overgenomen, wijzigt de GAR binnen acht uur de afwikkelingsregeling dienovereenkomstig.⁽⁵³⁾

67. Net als in het derde scenario uit de Commissie bezwaren, maar anders dan in dat scenario kan zij deze niet aan de GAR opleggen zonder de instemming van de Raad. Er zijn derhalve verschillende verdere ontwikkelingen mogelijk: de Raad kan met het voorstel van de Commissie instemmen, maar kan dit ook verwerpen en aldus instemmen met de oorspronkelijke regeling van de GAR.

68. Wat is in dit vierde scenario de voor beroep vatbare handeling? Wanneer het standpunt van de Raad leidt tot de verwerping van een afwikkelingsregeling (bijvoorbeeld wegens het ontbreken van een algemeen belang), is alleen het standpunt van de Raad vatbaar voor beroep. In dat scenario is er geen afwikkelingsregeling.

69. Wanneer de Raad het evenwel met de Commissie oneens is en bevestigt dat afwikkeling in het algemeen belang is, kan de regeling in werking treden. Toch werd deze niet goedgekeurd door de Commissie. Wie wordt dan de verweerder in een actie waarbij de regeling wordt bestreden: alleen de Raad? De Raad en de Commissie samen? Een soortgelijke vraag doet zich voor wanneer het uit het Fonds te gebruiken bedrag wordt gewijzigd zonder dat de Raad en de Commissie het hierover eens zijn.

70. De GAM-verordening zwijgt over deze vragen.

71. Nogmaals: zonder een andere oplossing te willen uitsluiten wanneer zich een concreet geval voordoet, en vanuit een puur abstract oogpunt, neig ik tot de conclusie dat de Commissie altijd partij dient te zijn (naast de Raad of zelfs alleen) in een beroep tegen een afwikkelingsregeling. Zoals ik in deel B.2 zal toelichten, is de mate waarin de Commissie (anders dan de Raad) aan de afwikkelingsprocedure deelneemt een argument hiervoor.

B. De Commissie is rechtens verantwoordelijk voor de afwikkelingsregeling van Banco Popular

72. Zoals reeds opgemerkt, stel ik het Hof voor te verklaren dat het Gerecht de GAM-verordening verkeerd heeft uitgelegd door te oordelen dat de afwikkelingsregeling van Banco Popular moet worden toegerekend aan de GAR in plaats van aan de Commissie. Ik stel daarom voor dat het Hof de hogere voorziening gegrond verklaart en het bestreden arrest vernietigt. Mijn argumenten hiervoor zijn echter niet helemaal gelijk aan die van de Commissie.

73. Ik ben het bovenal niet eens met het argument van de Commissie dat de Meroni-doctrine voorschrijft dat de afwikkelingsregeling aan de Commissie moet worden toegerekend. Niettemin volgt die uitlegging wel uit de formulering en opzet van de GAM-verordening.

74. Alvorens de redenen voor deze lezing van de GAM-verordening te bespreken (2), zal ik eerst uiteenzetten hoe de Meroni-doctrine tegenwoordig dient te worden opgevat (1).

1. Delegatie van discretionaire bevoegdheden: van het arrest Meroni naar het arrest ESMA

75. Een van de argumenten waarop de Commissie zich in de onderhavige hogere voorziening beroept, is dat toekenning van discretionaire bevoegdheden aan de GAR zou indruisen tegen de Meroni-doctrine en het beginsel van institutioneel evenwicht.⁽⁵⁴⁾ Blijkens de wetgevingsgeschiedenis werd aan de GAR, na de interventie van de Raad in de wetgevingsprocedure⁽⁵⁵⁾, geen bevoegdheid verleend om bindende rechtsgevolgen voor particulieren in het leven te roepen. Dit werd noodzakelijk geacht om naleving van de Meroni-doctrine te verzekeren.

76. De doctrine is vernoemd naar het arrest in de zaak Meroni, dat lang geleden, in 1958, is gewezen.⁽⁵⁶⁾ De Commissie zoals wij die nu kennen bestond destijds nog niet, maar wel de Hoge Autoriteit van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal. De Hoge Autoriteit had haar bevoegdheden inzake de financiële werking van het schrootregime aan een particulier lichaam gedelegeerd. Het Hof oordeelde dat de Hoge Autoriteit slechts uitvoerende bevoegdheden mocht overdragen die nauwkeurig waren omschreven en in hun uitoefening geheel aan de controle van de Hoge Autoriteit waren onderworpen.⁽⁵⁷⁾

77. Het arrest Meroni werd de blauwdruk voor de beoordeling van de delegatie van bevoegdheden in het Unierecht.⁽⁵⁸⁾ Het wordt dikwijls opgevat als de formulering van een regel dat discretionaire bevoegdheden niet mogen worden overgedragen.⁽⁵⁹⁾

78. Het verbod van delegatie van discretionaire bevoegdheden aan andere lichamen dan de Commissie is echter niet meer van deze tijd.⁽⁶⁰⁾ Veel op het Unieniveau ingestelde agentschappen zijn bevoegd om rechtens bindende besluiten te nemen waarbij noodzakelijkerwijs een zekere beoordelingsmarge komt kijken.⁽⁶¹⁾

79. Lord Diplock heeft een definitie van discretionaire beoordelingsmarges gegeven die ik nuttig en toepasselijk vind voor de context van de Unie: „Het hele concept van bestuurlijke discretionaire bevoegdheid draait om het recht een keuze te maken uit meerdere handelwijzen over de verkieslijkheid waarvan redelijke mensen van mening kunnen verschillen.”⁽⁶²⁾

80. Een beoordelingsmarge vormt een noodzakelijk onderdeel van regelgeving: de vaststelling van regels die in het algemeen voor iedereen onder dezelfde omstandigheden bindend zijn, als uitkomst van beleidsbeslissingen. Een dergelijke bevoegdheid wordt steeds meer gedelegeerd aan de uitvoerende macht.⁽⁶³⁾ In de context van de Europese Unie mag de vaststelling van algemene regels alleen gedelegeerd worden aan de Commissie.⁽⁶⁴⁾ Het is verdedigbaar dat het vaststellen van regelgeving in de Unie voorbehouden moet blijven aan instellingen van de Unie.

81. In de besluitvorming over individuele gevallen is echter ook sprake van een beoordelingsmarge.⁽⁶⁵⁾ Toepassing van een bepaalde regel op een individuele feitelijke situatie is zelden of nooit een automatisch proces⁽⁶⁶⁾: er komen meestal keuzen aan te pas. De beoordeling van individuele gevallen wordt geleid en afgebakend door hogere algemene regels.

82. De ontwikkeling van het recht met betrekking tot delegatie in de EU hield niet op in 1958. Mijn betoog komt erop neer dat de hedendaagse Meroni-doctrine vraagt om een onderscheid tussen delegatie van regelgevende bevoegdheid en die van de discretionaire bevoegdheid om individuele besluiten vast te stellen. De eerste kan niet aan agentschappen worden gedelegeerd. De laatste daarentegen wel, maar de uitoefening van deze bevoegdheid moet in het delegatiebesluit voldoende aan banden worden gelegd.

83. Dit volgt uit de ontwikkeling van de rechtspraak na het arrest Meroni.

84. De eerste relevante zaak is de zaak Romano.⁽⁶⁷⁾ Daar was de Administratieve commissie van de Europese Gemeenschappen voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers (hierna: „Administratieve commissie”) door de Raad gemachtigd om de omrekeningskoersen vast te stellen aan de hand waarvan nationale lichamen de verschuldigde bedragen moesten bepalen om de verschillen in de pensioenuitkeringen van meerdere lidstaten te verrekenen.

85. Het Hof was van oordeel dat een lichaam als de Administratieve commissie niet kon zijn gemachtigd om „normatieve besluiten” vast te stellen.⁽⁶⁸⁾ Het Hof verwees naar artikel 155 van het EEG-Verdrag, dat de bevoegdheden van de Commissie regelde. De fout van de Raad was dan mogelijk dat hij deze bevoegdheid niet aan de Commissie had gedelegeerd.⁽⁶⁹⁾ Het Hof motiveerde zijn beslissing met een verwijzing naar de artikelen 173 en 177 van het EEG-Verdrag (thans de artikelen 263 en 267 VWEU), die destijds niet repten van rechterlijk toezicht ten aanzien van besluiten van lichamen als de Administratieve commissie.

86. Derhalve was de door de Administratieve commissie vastgestelde omrekeningskoers niet bindend voor nationale lichamen die de bedragen van verschuldigde pensioenuitkeringen moesten bepalen.

87. De volgende relevante zaak is de zaak ESMA, ook bekend als de „Short Selling”-zaak.⁽⁷⁰⁾ De Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) werd opgericht als onderdeel van het antwoord van de EU op de financiële crisis, met als doel het toezicht op de financiële markten op Unieniveau te versterken.⁽⁷¹⁾ In 2012 werd aan ESMA ook de bevoegdheid verleend om besluiten te nemen met betrekking tot individuele marktdeelnemers, wanneer zij van oordeel was dat sprake was van een „bedreiging voor het ordelijk functioneren en de integriteit van de financiële markten of voor de stabiliteit van het gehele financiële systeem van de Unie”.⁽⁷²⁾

88. Het Verenigd Koninkrijk verzocht om nietigverklaring van de bepaling waarbij die bevoegdheid aan ESMA werd verleend. Het betoogde dat deze bepaling inbreuk vormde op de leer van de arresten Meroni en Romano, aangezien aan ESMA een discretionaire bevoegdheid werd toegekend om normatieve maatregelen van algemene strekking vast te stellen. Het Verenigd Koninkrijk betoogde voorts dat de artikelen 290 en 291 VWEU delegatie en uitvoering in het Unierecht uitputtend regelen en uitsluiten dat aan agentschappen een dergelijke bevoegdheid wordt toegekend.⁽⁷³⁾

89. Het Hof besprak in het arrest ESMA de vereisten uit het arrest Meroni in de context van het Verdrag van Lissabon en concludeerde dat het nog steeds verboden is om „een ruime discretionaire bevoegdheid” toe te kennen aan een agentschap.⁽⁷⁴⁾ Het oordeelde dat de aan ESMA verleende bevoegdheden echter nauwkeurig omkaderd zijn en door de rechter kunnen worden getoetst. ESMA mag alleen optreden wanneer er sprake is van een „bedreiging [...] voor het ordelijk functioneren en de integriteit van de financiële markten of voor de stabiliteit van het gehele financiële systeem van de Unie of een deel ervan en er [...] grensoverschrijdende gevolgen [zijn]”.⁽⁷⁵⁾

90. Het Hof achtte het niet relevant dat de invulling van deze ruime begrippen zelf een discretionaire keuze kan impliceren.⁽⁷⁶⁾ Het benadrukte in plaats daarvan de noodzaak voor ESMA om specifieke professionele en technische deskundigheid aan te wenden.⁽⁷⁷⁾ Gekoppeld aan wat het Hof aanmerkte als voldoende omkadering van de uitoefening van de bevoegdheden van ESMA, was het Hof van oordeel dat er geen inbreuk werd gemaakt op het in het arrest Meroni geformuleerde verbod op delegatie van discretionaire bevoegdheden.

91. Het Hof besprak vervolgens het arrest Romano. In navolging van de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen⁽⁷⁸⁾, oordeelde het Hof dat de artikelen 263 en 267 VWEU thans uitdrukkelijk voorzien in rechterlijk toezicht op handelingen van agentschappen, zodat de beperking uit het arrest Romano niet langer geldt.⁽⁷⁹⁾

92. Bij de vaststelling van een individueel besluit over een specifieke marktdeelnemer maakt ESMA zeker gebruik van een beoordelingsmarge, ongeacht de beperkingen van de delegerende regel. Ik constateer derhalve dat na het arrest ESMA delegatie van discretionaire bevoegdheden aan agentschappen voor besluitvorming ten aanzien van particulieren toelaatbaar is, mits deze aan rechterlijk toezicht zijn onderworpen.

93. Al met al kan uit de arresten Romano en ESMA worden afgeleid dat de bevoegdheid om handelingen van algemene strekking vast te stellen niet aan agentschappen kan worden overgedragen, maar dat verlening van duidelijk afgebakende uitvoerende bevoegdheden aan agentschappen toelaatbaar is, mits zij aan rechterlijk toezicht zijn onderworpen.⁽⁸⁰⁾

94. Toekenning aan de GAR van de bevoegdheid om zonder goedkeuring van de Commissie over een afwikkelingsregeling te beslissen, zou dan ook niet indruisen tegen de Meroni-doctrine. De GAM-verordening beperkt en stuurt de uitoefening van de bevoegdheden van de GAR voldoende nauwkeurig: de GAR kan alleen overgaan tot afwikkeling wanneer hij dit in het algemeen belang acht. Dat oordeel is van discretionaire aard, maar niet willekeurig: de GAM-verordening bindt dit immers aan het vereiste dat daarmee één van de afwikkelingsdoelstellingen uit artikel 14, lid 2, wordt verwezenlijkt.⁽⁸¹⁾ De verordening vereist voorts een beoordeling of afbreuk zou worden gedaan aan die doelstellingen indien de bank volgens het nationale recht zou worden geliquideerd.⁽⁸²⁾

95. Dit laat ruimte voor verschillende oplossingen in individuele gevallen, maar de voornaamste beleidskeuzen werden gemaakt in de GAM-verordening: de situaties waarin marktinterventie nodig is, zijn daarin opgesomd, terwijl wordt vereist dat de gevolgen van het feit dat een bank wordt overgelaten aan zijn lot op de markt worden afgewogen tegen de gevolgen van EU-interventie. Indien de individuele beslissing alleen aan de GAR was overgelaten, dan zou deze voorts zijn onderworpen aan rechterlijk toezicht door de Unierechter.

96. Delegatie aan de GAR van de bevoegdheid om individuele discretionaire besluiten te nemen zou in overeenstemming zijn met de in de rechtspraak van het arrest Meroni tot en met het arrest ESMA geformuleerde maatstaven, zelfs zonder dat voor inwerkingtreding van de afwikkelingsregeling vereist is dat de Commissie daaraan haar goedkeuring hecht.

97. Toch is dat niet hoe de Uniewetgever de afwikkelingsprocedure heeft georganiseerd. In het volgende deel zal ik laten zien dat niet de Meroni-doctrine, maar de in de GAM-verordening gemaakte wetgevingskeuzen van belang zijn voor de uitkomst van de onderhavige hogere voorziening.

2. Waarom is de Commissie rechtens verantwoordelijk voor de afwikkelingsregeling van Banco Popular?

98. De conclusie dat de Commissie rechtens verantwoordelijk is voor de afwikkelingsregeling, en in het onderhavige beroep tot nietigverklaring de verweerder hoort te zijn, volgt uit de bewoordingen en de opzet van de GAM-verordening. Met andere woorden: uit een keuze van de Uniewetgever.

99. Zodra de GAR gebruikmaakt van zijn discretionaire bevoegdheid en een afwikkelingsregeling vaststelt, moet hij die regeling voor goedkeuring voorleggen aan de Commissie.

100. Die afwikkelingsregeling kan alleen in werking treden wanneer de Commissie of de Raad binnen een tijdvak van 24 uur na de toezending door de GAR geen bezwaar kenbaar hebben gemaakt. Het is derhalve duidelijk dat de afwikkelingsregeling zoals vastgesteld door de GAR geen rechtens bindende handeling kan worden zonder goedkeuring van de Commissie (of, in bepaalde situaties, de Raad).

101. Het Gerecht heeft op grond van zowel artikel 16, lid 1,⁽⁸³⁾ als artikel 47⁽⁸⁴⁾ van de GAM-verordening geconcludeerd dat de GAR de werkelijke auteur is en derhalve vanaf dat moment de verweerder behoort te zijn in procedures tot nietigverklaring. De Uniewetgever heeft de afwikkelingsprocedure echter zo ingericht dat de onafhankelijkheid van de GAR bij het vaststellen van de afwikkelingsregeling niet volstaat om hem rechtens het auteurschap van die handeling toe te schrijven. Juridisch gezien bestaat de afwikkelingsregeling niet indien zij niet door de Commissie is goedgekeurd.

102. De Commissie betoogt, mijns inziens volkomen terecht, dat de gedachtegang van het Gerecht tegenstrijdig is. Enerzijds erkende het Gerecht het besluit tot goedkeuring van de afwikkelingsregeling als een noodzakelijke voorwaarde voor de inwerkingtreding ervan⁽⁸⁵⁾, maar anderzijds beschouwde het de afwikkelingsregeling als een handeling die in werking kon treden en zelfstandige rechtsgevolgen kon sorteren⁽⁸⁶⁾.

103. De afwikkelingsregeling had in de onderhavige zaak duidelijk geen zelfstandige rechtsgevolgen, maar werd pas rechtens bindend vanaf het moment waarop de Commissie deze uitdrukkelijk goedkeurde.

104. Een deel van de verwarring in het bestreden arrest komt voort uit het feit dat de afwikkelingsprocedure twee formele handelingen behelst: de afwikkelingsregeling die wordt vastgesteld door de GAR en de goedkeuring door de Commissie. Als er twee formele handelingen zijn, tegen welke kan dan beroep worden ingesteld?

105. Deze vraag is misleidend. Het concept van een voor beroep vatbare handeling is niet een kwestie van vorm, maar van inhoud. De juiste vraag is eerder: waartegen wordt in deze zaak opgekomen? Het belang van verzoeksters ligt overduidelijk bij nietigverklaring van de afwikkelingsregeling zelf, of delen daarvan. De goedkeuring is voor hen slechts relevant voor zover de afwikkelingsregeling zonder die handeling niet zou bestaan.

106. In die zin is het goedkeuringsbesluit geen zelfstandige handeling. Het heeft betrekking op de afwikkelingsregeling als overgelegd door de GAR en ontleent zijn betekenis aan de inhoud daarvan. Dus, hoewel de goedkeuring door de Commissie niet meer dan een halve pagina beslaat, is de afwikkelingsregeling daarvan het voorwerp, en daarmee een integraal onderdeel van dat besluit.

107. De afwikkelingsregeling kan dan ook niet los worden gezien van de goedkeuring ervan, die een voorwaarde voor het bestaan ervan is. Geen van beide handelingen is afzonderlijk vatbaar voor beroep.

108. Mijns inziens kan alleen de afwikkelingsregelingzoals goedgekeurd door de Commissie de voor beroep vatbare handeling zijn. Omgekeerd is het goedkeuringsbesluit een voor beroep vatbare handeling, maar maakt de afwikkelingsregeling daarvan integraal deel uit.

109. De vraag is vervolgens wie moet worden aangemerkt als de rechtens relevante auteur van deze onscheidbare handelingen.

110. De Commissie betoogt dienaangaande dat het Gerecht geheel is voorbijgegaan aan de rechtspraak van het Hof betreffende samengestelde procedures. Volgens die rechtspraak sorteert alleen de handeling die de afsluiting vormt van de gehele procedure, bindende rechtsgevolgen.⁽⁸⁷⁾ Die rechtspraak is, zoals de Commissie stelt, niet alleen van toepassing op verticale samengestelde procedures (waarbij zowel lichamen van de Unie als nationale lichamen betrokken zijn), maar ook op horizontale, zoals de afwikkelingsprocedure. Zo betoogt de Commissie dat haar goedkeuring de afwikkelingsprocedure afsluit en derhalve de voor beroep vatbare handeling vormt. Dat is echter alleen aanvaardbaar wanneer de goedkeuring niet wordt losgemaakt van de goedgekeurde handeling.

111. Volgens die rechtspraak is de rechtens relevante auteur van een handeling het lichaam dat met zijn beslissing een einde maakt aan de procedure. Aangezien de onderhavige procedure eindigt met de goedkeuring van de afwikkelingsregeling, is dat de Commissie.⁽⁸⁸⁾

112. Met de goedkeuring ervan bevestigt de Commissie de gehele afwikkelingsregeling, met alle technische en discretionaire aspecten ervan. Zoals de Commissie terecht opmerkte ter terechtzitting, hangen die aspecten met elkaar samen en kunnen zij niet van elkaar worden losgemaakt.

113. Niets in de bewoordingen van de GAM-verordening wijst erop dat de Commissie alleen de discretionaire onderdelen van de afwikkelingsregeling goedkeurt, integendeel. Volgens de tweede alinea van artikel 18, lid 7, van de GAM-verordening „bevestigt de Commissie de afwikkelingsregeling of maakt zij daartegen bezwaar met betrekking tot de discretionaire aspecten van de afwikkelingsregeling [...]”⁽⁸⁹⁾. Anders dan een bezwaar, dat alleen is gericht tegen de discretionaire aspecten, heeft de goedkeuring derhalve betrekking op de afwikkelingsregeling in haar geheel.

114. Het Gerecht heeft zijn beslissing derhalve ten onrechte doen steunen op de bevoegdheid van de Commissie om enkel bezwaar te maken tegen de discretionaire aspecten van de afwikkelingsregeling.⁽⁹⁰⁾ Niet-discretionaire onderdelen zijn van feitelijke aard, en kunnen onjuist zijn, maar er komen geen keuzen aan te pas. Wanneer de Commissie de afwikkelingsregeling goedkeurt, bevestigt zij noodzakelijkerwijs ook de feitelijke bevindingen waarop de discretionaire keuzen berusten.

115. Nadat de Commissie haar goedkeuring heeft gegeven, begint de afwikkelingsregeling rechtsgevolgen voor derden te sorteren en wordt de Commissie rechtens verantwoordelijk voor deze regeling in haar geheel. Het is derhalve niet noodzakelijk dat de GAR wordt ingeschakeld als medeverweerder.

116. Om haar betoog betreffende haar auteurschap van de voor beroep vatbare handeling in de onderhavige zaak te staven, beroept de Commissie zich in haar tweede middel in hogere voorziening op haar rechten van verdediging. Zij betoogt dat haar recht om de afwikkelingsregeling te verdedigen beperkt zou worden indien zij niet als verweerder wordt aangemerkt.⁽⁹¹⁾

117. Dit argument zet de zaken op zijn kop. De volledige mogelijkheid om de handeling te verdedigen is alleen van belang indien de Commissie hiervoor rechtens verantwoordelijk is. De rechten van de verdediging hebben niet het effect dat de Commissie het rechtens verantwoordelijke lichaam is, maar zijn daarvan het gevolg. Het auteurschap van de Commissie vloeit voort uit de bewoordingen en de opzet van de GAM-verordening, volgens welke het juridisch bestaan van de afwikkelingsregeling aanvangt met de goedkeuring door de Commissie. Haar recht om de regeling te verdedigen vloeit voort uit dat auteurschap.

118. Om dezelfde reden kan ook het parallelle argument van de GAR dat zijn rechten van verdediging worden geschonden tenzij hij als verweerder wordt aangemerkt, niet slagen. Indien het niet de bedoeling was dat de GAR rechtens verantwoordelijk is voor de afwikkelingsregeling, is er geen reden waarom deze de volledige rechten van de verdediging zou genieten. Dat wil echter niet zeggen dat de GAR niet kan interveniëren in een tegen de afwikkelingsregeling gerichte zaak.

119. De voor beroep vatbare handeling is derhalve het besluit van de Commissie tot goedkeuring van de afwikkelingsregeling van Banco Popular. Die goedkeuring, waarvan de afwikkelingsregeling integraal deel uitmaakt, heeft rechtsgevolgen en kan daarom in rechte worden getoetst.⁽⁹²⁾

120. De redenering van het Gerecht op basis van artikel 86, lid 2, van de GAM-verordening⁽⁹³⁾, dat de afwikkelingsregeling die de GAR heeft vastgesteld een voor beroep vatbare handeling is, omdat tegen zijn besluiten beroep kan worden ingesteld, doet niet af aan deze conclusie. Aan de GAR kunnen andere besluiten worden toegeschreven die onder die bepaling vallen, zoals dat om de afwikkelingsprocedure niet in te leiden.⁽⁹⁴⁾

121. Het Gerecht oordeelde verder dat de afwikkelingsregeling op zichzelf bindende rechtsgevolgen sorteert omdat het FROB verplicht is tot uitvoering ervan.⁽⁹⁵⁾ Het Gerecht lijkt in deze gevolgtrekking te zijn voorbijgegaan aan artikel 13 van de afwikkelingsregeling, volgens welke bepaling die regeling is gericht tot het FROB en daaraan zal worden meegedeeld na de goedkeuring ervan door de Commissie of de Raad. Dit artikel pleit derhalve voor het betoog van de Commissie dat haar goedkeuring ten aanzien van de geadresseerde ervan, de nationale afwikkelingsautoriteit, beslissend is voor de inwerkingtreding van de afwikkelingsregeling.

122. Alle bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de Commissie de rechtens verantwoordelijke auteur van de afwikkelingsregeling is.

123. Er is echter nog een andere kwestie die bespreking behoeft. Om een effectief rechterlijk toezicht door de Unierechter te verzekeren, moeten rechtens bindende maatregelen een motivering bevatten.⁽⁹⁶⁾ Voor degene die wordt geraakt door een maatregel is het moeilijk om deze op zinvolle wijze aan te vechten indien hij de redenen ervan niet kent.

124. De motivering waarom de afwikkeling van Banco Popular voldoet aan de voorwaarden van de GAM-verordening, is gegeven in de afwikkelingsregeling zelf. Met de goedkeuring van die afwikkelingsregeling hecht de Commissie ook haar goedkeuring aan de gronden waarop deze berust, en moet zij bereid zijn deze voor de Unierechter te verdedigen.⁽⁹⁷⁾

125. Het is niet zonder belang of de Commissie de rechtvaardiging voor de afwikkeling van Banco Popular inderdaad volledig mag verdedigen. Dat is alleen mogelijk wanneer de Commissie als werkelijke auteur van die handeling geldt.

126. Volgens artikel 43, lid 3, van de GAM-verordening heeft de Commissie (evenals de ECB) een vertegenwoordiger die gerechtigd is om als permanent waarnemer deel te nemen aan bestuursvergaderingen en plenaire vergaderingen van de GAR en toegang heeft tot alle documenten.⁽⁹⁸⁾

127. In het arrest Algebris⁽⁹⁹⁾, eveneens in de context van de afwikkeling van Banco Popular, oordeelde het Gerecht dat de Commissie volop had deelgenomen aan de voorbereiding van de afwikkeling en de door de GAR aan haar voorgelegde afwikkelingsregeling naar behoren had beoordeeld. Het feit dat zij dit in 77 minuten had gedaan, werd gecompenseerd door haar betrokkenheid bij de gehele procedure die voorafging aan de afwikkelingsregeling, die naar haar aard een urgente situatie is.⁽¹⁰⁰⁾

128. Het goedkeuringsbesluit van de afwikkelingsregeling voor Banco Popular lijkt niet louter een kwestie van afstempelen te zijn geweest. Met haar goedkeuring bekrachtigde de Commissie de inhoud van de afwikkelingsregeling.

129. De afwikkelingsregeling zelf was evenwel niet aan die goedkeuring gehecht.⁽¹⁰¹⁾ In het arrest Algebris oordeelde het Gerecht, niet zonder discrepantie met het bestreden arrest, dat de Commissie met de verwijzing naar de afwikkelingsregeling en de daarin vermelde redenen had voldaan aan haar motiveringsplicht. Het Gerecht oordeelde dat „[d]e afwikkelingsregeling en de motivering ervan [moesten] worden geacht deel uit te maken van de context” waarin het goedkeuringsbesluit was vastgesteld.⁽¹⁰²⁾

130. Niettemin rees op de terechtzitting in de onderhavige zaak de vraag hoe belanghebbenden rechtstreeks beroep krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU moeten instellen indien zij niet in het goedkeuringsbesluit zelf de gronden kunnen vernemen waarop de Commissie die goedkeuring heeft gebaseerd.

131. De Commissie heeft hierop geantwoord dat het niet praktisch was de afwikkelingsregeling samen met de goedkeuring bekend te maken, omdat deze vertrouwelijke informatie bevat. Zij bleef bij haar standpunt dat uit de goedkeuring niettemin duidelijk bleek dat deze betrekking had op de afwikkeling van Banco Popular, welke door de GAR op zijn website was gepubliceerd en derhalve publiekelijk beschikbaar was.⁽¹⁰³⁾

132. Ik ben van mening dat de Commissie in de toekomst een niet-vertrouwelijke versie van de afwikkelingsregeling aan haar in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakte goedkeuring moet hechten. Hoewel het grote aantal thans bij het Gerecht aanhangige rechtstreekse beroepen aantoont dat de betrokken personen op de hoogte waren van de afwikkelingsregeling, zou bekendmaking van de goedkeuring samen met de afwikkelingsregeling duidelijk maken dat de Commissie met haar goedkeuring de gehele afwikkelingsregeling bekrachtigt, met inbegrip van de gronden waarop deze berust.

133. Concluderend ben ik van mening dat de afwikkelingsregeling rechtens geen zelfstandig bestaan heeft en derhalve niet afzonderlijk van de goedkeuring door de Commissie kan worden bestreden. Een rechtstreeks beroep dient te zijn gericht tegen de goedkeuring van de afwikkelingsregeling van de GAR door de Commissie. Dan is er één voor beroep vatbare handeling, waarvan de Commissie de auteur is.

VII. Conclusie

134. Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:

het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 1 juni 2022, Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno en SFL/GAR (T‑481/17, EU:T:2022:311 ), te vernietigen voor zover daarin een beroep tegen de afwikkelingsregeling, zoals vastgesteld door de GAR, ontvankelijk wordt verklaard;
het door Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno en de SFL ingediende beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk te verklaren;
Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno en de SFL te verwijzen in hun eigen kosten en de voor het Gerecht gemaakte kosten van de GAR en Banco Santander, S.A.;
Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno en de SFL te verwijzen in hun eigen kosten en de door de GAR en de Commissie in de hogere voorziening gemaakte kosten;
de interveniënten voor het Gerecht te verwijzen in hun eigen kosten betreffende dat beroep en de interveniënten voor het Hof in hun eigen kosten in verband met de hogere voorziening.