Conclusie van advocaat-generaal L. Medina van 16 mei 2024

1. Eerste onderdeel: verplichting van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure uit te breiden door een aanvullend of gecorrigeerd inleidingsbesluit bekend te maken

28. Met het eerste onderdeel van dit middel betoogt rekwirante dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was om het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure uit te breiden nadat de activiteiten van het oude HelB aan rekwirante waren overgedragen. Volgens rekwirante was een dergelijke overdracht een nieuw feit, dat niet in het inleidingsbesluit was opgenomen en de Commissie ertoe had moeten brengen de onderzoeksprocedure uit te breiden door een aanvullend inleidingsbesluit vast te stellen of, op zijn minst, het aanvankelijke inleidingsbesluit te corrigeren. Indien de Commissie voor die benadering had gekozen, zou rekwirante formeel zijn aangemaand om als belanghebbende haar opmerkingen in te dienen, in het bijzonder met betrekking tot de kwestie van de economische continuïteit met het oude HelB, zoals vereist in artikel 108, lid 2, VWEU.

29. De Commissie betwist deze argumenten. Evenals het Gerecht is de Commissie van mening dat het feit dat er sprake was van economische continuïteit tussen het oude en het nieuwe HelB niet resulteerde in een gewijzigd standpunt over de begunstigde ten aanzien van wie de Commissie moest beoordelen of er sprake was van steun en of deze verenigbaar was met de interne markt. De vaststelling dat er sprake was van economische continuïteit betekende evenmin dat de Commissie het voorwerp van de onderzoeksprocedure had uitgebreid. In deze omstandigheden is de Commissie van mening dat zij niet verplicht was de formele onderzoeksprocedure uit te breiden door een aanvullend inleidingsbesluit vast te stellen of door een gecorrigeerd besluit bekend te maken.

30. Artikel 108, lid 2, eerste alinea, VWEU bepaalt dat de Commissie, indien zij, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen in te dienen, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 107 VWEU niet verenigbaar is met de interne markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt dat de betrokken staat die steunmaatregel binnen de door haar vast te stellen termijn moet opheffen of wijzigen.

31. Volgens vaste rechtspraak is de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU onontbeerlijk wanneer de Commissie op ernstige moeilijkheden stuit als zij wil nagaan of een maatregel steun in de zin van artikel 107 VWEU vormt en bij de beoordeling of een steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt.⁽¹⁵⁾ Deze procedure heeft twee doelen: ten eerste de Commissie in staat stellen zich volledig te informeren over alle gegevens van de zaak voordat zij een besluit neemt en ten tweede de rechten van mogelijk belanghebbende derden beschermen.⁽¹⁶⁾

32. Wat dat laatste betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de procedure inzake staatssteun, gelet op de algemene opzet ervan, weliswaar een procedure is die enkel wordt ingeleid jegens de lidstaat die verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun⁽¹⁷⁾, maar dat artikel 108, lid 2, VWEU de Commissie verplicht om, wanneer zij beslist met betrekking tot een steunmaatregel de formele onderzoeksprocedure in te leiden, de belanghebbenden de gelegenheid te bieden hun opmerkingen in te dienen⁽¹⁸⁾.

33. De omvang van deze verplichting wordt bepaald door artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589, dat de categorie „belanghebbenden” definieert als onder meer een onderneming waarvan de belangen door de toekenning van steun kunnen worden geraakt, in het bijzonder de begunstigde van de steun.

34. Het Hof heeft ook duidelijk gemaakt dat een mededeling in het Publicatieblad van de Europese Unie een doeltreffend middel is om alle belanghebbenden in kennis te stellen van de inleiding van de procedure. Deze mededeling strekt ertoe bij belanghebbenden alle inlichtingen ter voorlichting van de Commissie met het oog op haar toekomstige beleid in te winnen. De mededeling biedt de belanghebbende kringen tevens de zekerheid dat zij zullen worden gehoord.⁽¹⁹⁾

35. Ten slotte zij eraan herinnerd dat de belanghebbenden zich tijdens de formele onderzoeksprocedure weliswaar niet kunnen beroepen op een recht van verweer, omdat die procedure niet contradictoir van aard is⁽²⁰⁾, maar wel het recht hebben om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de door de Commissie gevoerde administratieve procedure te worden betrokken⁽²¹⁾.

36. In de onderhavige zaak heeft het Gerecht in de punten 36 tot en met 41 van het bestreden arrest rekwirantes argument verworpen dat de Commissie verplicht was om het inleidingsbesluit aan te vullen of te corrigeren na de verkoop van het oude HelB.⁽²²⁾

37. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat de Commissie ten eerste geen wijziging had aangebracht in haar in het inleidingsbesluit verrichte analyse van de vraag wie de begunstigde van de litigieuze maatregelen was, of in algemenere zin van de vraag of er sprake was van steun en of deze verenigbaar was met de interne markt.

38. Ten tweede heeft het Gerecht vastgesteld dat de omstandigheid dat de Commissie zich in het dispositief van het litigieuze besluit op het standpunt had gesteld dat de verplichting om de uit de litigieuze maatregelen voortvloeiende steun terug te vorderen moest worden uitgebreid tot het nieuwe HelB wegens de economische continuïteit met het oude HelB, niet kon worden gelijkgesteld met een wijziging van de begunstigde van de maatregelen ten aanzien van wie de Commissie moest beoordelen of er sprake was van steun en of deze verenigbaar was met de interne markt.

39. Volgens mij kan een dergelijke redenering niet worden aanvaard.

40. Artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 beschrijft welke gegevens het besluit om de formele onderzoeksprocedure in te leiden moet bevatten. Deze bepaling vereist dat de Commissie in dat besluit een samenvatting geeft van de feiten en rechtspunten die relevant zijn voor het in het kader van die procedure te verrichten onderzoek, een eerste beoordeling opneemt van de betrokken maatregel als steunmaatregel en de redenen uiteenzet waarom wordt getwijfeld aan de verenigbaarheid van die maatregel met de interne markt.

41. Wat betreft het in artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 gehanteerde begrip „relevante feiten en rechtspunten” volgt uit de rechtspraak van het Hof in wezen dat dit begrip moet worden uitgelegd in het licht van de doelstellingen van de formele onderzoeksprocedure, met name het doel om belanghebbenden in staat te stellen hun opmerkingen in te dienen over de elementen die de Commissie ertoe hebben gebracht om die procedure in te leiden en aldus de nuttige werking van artikel 108, lid 2, VWEU te waarborgen.⁽²³⁾

42. Bovendien heeft het Hof zich hierover in zijn rechtspraak weliswaar niet expliciet uitgesproken, maar het Gerecht heeft herhaaldelijk geoordeeld dat het vaststellen van de begunstigde van steun⁽²⁴⁾, indien dat in het stadium van de inleiding van de formele onderzoeksprocedure mogelijk is⁽²⁵⁾, een relevant feit in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening nr. 2015/1589 vormt. Wanneer de Commissie vaststelt dat er onrechtmatige steun ten uitvoer is gebracht, zal zij de betrokken lidstaat namelijk op basis van een dergelijke vaststelling van de begunstigde gelasten om alle maatregelen te nemen die voor de terugvordering ervan noodzakelijk zijn.⁽²⁶⁾

43. De grondslagen van deze rechtspraak – die het Hof volgens mij gemakkelijk kan overnemen – gelden ook met betrekking tot de werkelijke begunstigde van steun, aangezien op hem de verplichting rust tot terugbetaling in het geval dat de Commissie vaststelt dat er sprake is van economische continuïteit tussen deze begunstigde en de aanvankelijke ontvanger van die steun, zoals in de onderhavige zaak. De kwestie wie de werkelijke begunstigde is, moet dus worden beschouwd als een relevant feit in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589. Derhalve moet die begunstigde, mits zijn identificatie in dat stadium mogelijk is – en ook als dat voorlopig is – verplicht worden opgenomen in de overwegingen van het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure.

44. In casu rijst evenwel de vraag of een nieuw besluit of op zijn minst een gecorrigeerd besluit moet worden bekendgemaakt voordat het definitieve besluit wordt vastgesteld wanneer de werkelijke begunstigde pas bekend wordt nadat de termijn voor het indienen van opmerkingen die overeenkomstig artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 door de Commissie aan de betrokkenen wordt gesteld, is verstreken.

45. De teksten die de procedure inzake staatssteun beheersen, voorzien niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid om een aanvullend of gecorrigeerd inleidingsbesluit vast te stellen met betrekking tot een hangende procedure.

46. Niettemin kan die vaststelling er volgens de rechtspraak van het Hof niet toe leiden dat wordt verhinderd dat de formele onderzoeksprocedure aldus wordt gecorrigeerd of in voorkomend geval wordt uitgebreid, wanneer het aanvankelijke besluit tot inleiding van die procedure op onvolledige feitelijke gegevens of op een onjuiste juridische kwalificatie van die feiten gebaseerd was.⁽²⁷⁾

47. Volgens de rechtspraak van het Hof moet tevens worden overwogen dat een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure niet alleen gebaseerd is op onvolledige feiten als er feiten in ontbreken die op het moment van vaststelling ervan bekend zijn, maar ook als zich in de loop van de procedure nieuwe of andere feiten voordoen.⁽²⁸⁾

48. Voor zover een feit een „relevant feit” in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 kan zijn, volgt hieruit dat de Commissie, indien dat feit ontbreekt of onvolledig of zelfs onjuist is opgenomen in de overwegingen van het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, verplicht is om een aanvullend besluit of een corrigerend besluit vast te stellen⁽²⁹⁾, los van de vraag of dat feit aan de inleiding van de procedure vooraf is gegaan of niet.

49. In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie sinds juni 2015 wist dat de activiteiten van het oude HelB zouden worden verkocht en er drieënhalf jaar is verstreken tussen die verkoop en de vaststelling van het litigieuze besluit, zoals uit de punten 42 tot en met 46 van het bestreden arrest naar voren komt. Bovendien heeft de verkoop tussen het oude en het nieuwe HelB de Commissie ertoe gebracht in artikel 2 van het litigieuze besluit vast te stellen dat er sprake was van economische continuïteit tussen beide ondernemingen en dat rekwirante op grond daarvan verplicht was om de betrokken in artikel 1 beschreven steun terug te betalen.

50. Naar mijn mening komt uit bovenstaande vaststellingen duidelijk naar voren dat de omvang van het onderzoek dat de Commissie tijdens de formele procedure daadwerkelijk heeft verricht – die in het dispositief van het litigieuze besluit concreet tot uitdrukking is gebracht – ruimer is dan de omvang die aanvankelijk werd gedefinieerd in het besluit tot inleiding van die procedure. Aangezien de overdracht tussen het oude en het nieuwe HelB zich later heeft voorgedaan, is zij namelijk niet genoemd in het inleidingsbesluit, terwijl de Commissie deze overgang tot een van de belangrijkste aspecten van haar onderzoek heeft gemaakt, teneinde rekwirante aan te merken als werkelijke begunstigde van de betrokken steun.

51. Hieruit blijkt ten eerste duidelijk dat de overdracht die heeft plaatsgevonden tussen het oude en het nieuwe HelB, zodra de Commissie daarvan op de hoogte was, een relevant feit van haar onderzoek in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 was geworden, en dat het besluit tot inleiding van de formele procedure derhalve gebaseerd was op een onvolledige uiteenzetting van de relevante feiten.

52. Aangezien het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure niet is aangevuld teneinde rekwirante als werkelijke begunstigde van de steun aan te merken, kan ten tweede een discrepantie worden vastgesteld tussen de omvang van het door de Commissie verrichte onderzoek en de verplichting van de Commissie om de belanghebbenden overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU en artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 aan te manen.

53. Aangezien rekwirante niet is aangemerkt als werkelijke begunstigde van de betrokken steun, is zij met name in geen enkel stadium van de procedure voor de Commissie aangemaand om overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU haar opmerkingen in te dienen, terwijl zij een belanghebbende was die rechtstreeks werd geraakt door een van de relevante feiten van de formele onderzoeksprocedure. Zoals rekwirante heeft betoogd, heeft zij, ook al bevond zij zich in een situatie die vergelijkbaar was met die van de aanvankelijke begunstigde van de steun, niet de geringste mogelijkheid gehad om haar eigen opmerkingen, relevante informatie en bewijsmateriaal met betrekking tot de werkelijke begunstigde van de betrokken steun in te dienen voordat de Commissie een besluit over de terugvordering daarvan vaststelde.

54. Ook de andere belanghebbende partijen in de procedure hadden moeten worden aangemaand hun opmerkingen in te dienen over de economische continuïteit tussen het oude en het nieuwe HelB. In dat verband volstaat het om er bijvoorbeeld op te wijzen dat het heel goed mogelijk is dat de concurrenten van rekwirante, die aan de oorsprong van de klacht bij de Commissie lagen, opmerkingen hadden willen indienen over de terugvordering van de steun van het nieuwe HelB, dat na de verkoop van de activiteiten van het oude HelB hun concurrent op de markt was geworden. Aangezien de Commissie geen aanvullend besluit heeft bekendgemaakt om te informeren over dit nieuwe feit dat zich tijdens de formele onderzoeksprocedure had voorgedaan, zijn zij evenmin in de gelegenheid gesteld om zich over deze kwestie uit te spreken.

55. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat een aanvullend besluit had moeten worden bekendgemaakt om te voldoen aan de verplichtingen van artikel 108, lid 2, VWEU en artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589, aangezien het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure aanvankelijk niet alle relevante feiten bevatte waarop de Commissie vervolgens haar analyse heeft gebaseerd.⁽³⁰⁾

56. Aan deze vaststelling kan geen afbreuk worden gedaan door de argumenten van de Commissie.

57. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat, anders dan de Commissie betoogt, in het in het litigieuze besluit verrichte onderzoek weliswaar is vastgesteld dat rekwirante de begunstigde is die verantwoordelijk is voor de terugbetaling van de betrokken steun, maar dat het Gerecht niet zonder blijk te geven van een onjuiste opvatting kon vaststellen dat de analyse betreffende de begunstigde van de litigieuze maatregelen die de Commissie in haar inleidingsbesluit had verricht niet was gewijzigd. De aanvankelijke begunstigde van de steun is in wezen verdwenen en beschikte nog slechts over een restvermogen, waardoor rekwirante, die volgens de Commissie de werkelijke begunstigde van de steun is, de enige onderneming is geworden waarvan de steun kan worden teruggevorderd.

58. In de tweede plaats kan de benadering die ik het Hof in overweging geef geen afbreuk doen aan het bilaterale karakter van de formele onderzoeksprocedure tussen de Commissie en de betrokken lidstaat dat in de vaste rechtspraak van het Hof is beschreven, zoals de Commissie stelt. Integendeel, met deze benadering wordt beoogd de verplichtingen na te leven die door de bewoordingen van artikel 108, lid 2, VWEU en die van artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 uitdrukkelijk aan de Commissie worden opgelegd wat betreft de door die bepalingen aan de belanghebbenden toegekende rechten.

59. In de derde plaats kan het feit dat de Commissie bevoegd is om bijbehorende en aanvullende besluiten ten aanzien van de werkelijke begunstigde van steun vast te stellen, zoals zij aanvoert, niet afdoen aan de voorgaande beoordeling. Ten eerste heeft de Commissie een dergelijk besluit namelijk niet vastgesteld in de onderhavige zaak, waarin zij heeft besloten om zich na de formele onderzoeksprocedure direct in het litigieuze besluit uit te spreken over de werkelijke begunstigde van de steun. Ten tweede kan de werkelijke begunstigde van de steun bij de vaststelling van de bijbehorende en aanvullende besluiten opmerkingen indienen over de economische continuïteit met een andere onderneming, wat in dit geval zeker niet is gebeurd.

60. Hieruit volgt dat het Gerecht van eerste aanleg blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 41 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie niet verplicht was om een aanvullend inleidingsbesluit bekend te maken na de overdracht van de activiteiten tussen het oude HelB en rekwirante.

61. In deze context moet het eerste onderdeel van het eerste middel mijns inziens worden toegewezen, zodat het Hof het bestreden arrest dient te vernietigen, zonder dat het zich hoeft uit te spreken over de twee andere onderdelen van dit middel of over het tweede middel van rekwirante.

62. Bovendien kan het Hof de zaak op grond van artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

63. Aangezien het beroep tot nietigverklaring dat rekwirante bij het Gerecht had ingesteld, gebaseerd was op middelen waarover voor het Gerecht de standpunten zijn uitgewisseld en waarvan het onderzoek mijns inziens niet vereist dat enige extra maatregel tot organisatie van de procesgang of van instructie van het dossier wordt vastgesteld, ben ik in casu van mening dat het Hof in staat is deze zaak zelf af te doen.

64. Het eerste middel tot nietigverklaring dat rekwirante voor het Gerecht heeft aangevoerd, was namelijk ontleend aan een ernstige procedurefout, aangezien het litigieuze besluit in strijd met haar procedurele rechten was vastgesteld.

65. In dat verband komt uit de rechtspraak van het Hof naar voren dat de verplichting om de belanghebbenden bij de inleiding van de formele onderzoeksprocedure aan te manen om hun opmerkingen in te dienen, een wezenlijk vormvoorschrift is en dat het ontbreken van een relevant feit in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 in het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure moet worden beschouwd als een schending van een dergelijk vormvoorschrift, die van rechtswege tot nietigverklaring van dat besluit leidt.⁽³¹⁾

66. Een dergelijke consequentie moet uiteraard eveneens worden getrokken in het geval dat de Commissie ten onrechte heeft nagelaten een aanvullend inleidingsbesluit bekend te maken nadat zich een nieuw feit heeft voorgedaan dat een relevant feit in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 vormt.

67. Aangezien het feit dat de Commissie geen aanvullend inleidingsbesluit heeft bekendgemaakt schending van een wezenlijk vormvoorschrift van de procedure vormde, moet het eerste middel tot nietigverklaring dat rekwirante in de onderhavige zaak voor het Gerecht heeft aangevoerd mijns inziens worden toegewezen en moet het litigieuze besluit overeenkomstig haar conclusies in haar hogere voorziening nietig worden verklaard.

68. Gelet op een en ander zal ik, voor zover het Hof het niet eens is met mijn eerdere voorstellen, slechts subsidiair kort ingaan op het tweede en het derde onderdeel van het onderhavige middel.

2. Tweede onderdeel: kwalificatie van de door het Gerecht vastgestelde schending van artikel 108, lid 2, VWEU als procedurele onregelmatigheid

69. In het tweede onderdeel van haar eerste middel betoogt rekwirante dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de schending van haar recht om te worden betrokken bij de administratieve procedure geen schending van een wezenlijk vormvoorschrift van de procedure was, maar slechts een procedurele onregelmatigheid, die enkel tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze besluit kon leiden indien vaststond dat dit besluit zonder die onregelmatigheid anders zou kunnen hebben geluid.

70. De Commissie betwist deze argumenten. Hoewel zij het eens is met de conclusie van het Gerecht dat er geen sprake was van schending van een wezenlijk vormvoorschrift van de procedure, is zij van mening dat het Hof de motivering van het bestreden arrest moet vervangen, omdat zij meent dat zij geen enkele onregelmatigheid heeft begaan door rekwirante niet nauwer bij de formele onderzoeksprocedure te betrekken.

71. Vooraf zij opgemerkt dat dit onderdeel van het eerste middel is gestoeld op de veronderstelling dat de Commissie, anders dan ik uit mijn voorgaande analyse concludeer, niet was gehouden een aanvullend inleidingsbesluit bekend te maken na de verkoop van de activiteiten van het oude HelB aan rekwirante. Een dergelijke vaststelling sluit evenwel niet uit dat de Commissie rekwirante niettemin op grond van artikel 108, lid 2, VWEU bij de procedure had moeten betrekken.

72. In dat verband heeft het Gerecht in punt 48 van het bestreden arrest vastgesteld dat de bijzondere omstandigheden van het geval rechtvaardigden dat de Commissie, die de bedoeling had te onderzoeken of er sprake was van economische continuïteit tussen de activiteiten van het oude en het nieuwe HelB, rekwirante als werkelijke begunstigde van de litigieuze maatregelen nauwer bij de procedure zou betrekken. Door rekwirante niet in staat te stellen haar opmerkingen in te dienen over de kwestie van de economische continuïteit heeft de Commissie inbreuk gemaakt op het door artikel 108, lid 2, VWEU gewaarborgde recht, zo oordeelt het Gerecht.

73. Wat in de eerste plaats het verzoek van de Commissie om vervanging van de motivering betreft, ben ik het eens met het oordeel van het Gerecht dat rekwirante nauwer bij de formele onderzoeksprocedure had moeten worden betrokken en dat er sprake is van schending van haar procedurele rechten nu dit niet is gebeurd.

74. Zoals ik in punt 47 van deze conclusie heb opgemerkt, heeft het Hof voor recht verklaard dat er omstandigheden zijn waarin de vaststelling van feiten die nieuw zijn of afwijken van de in het inleidingsbesluit vermelde feiten ertoe kan nopen om de belanghebbenden nauwer bij de procedure te betrekken.⁽³²⁾

75. In casu heeft het Gerecht in het licht van voormelde rechtspraak op goede gronden geoordeeld dat de overdracht van de activiteiten van het oude HelB aan het nieuwe HelB een omstandigheid vormde die betrokkenheid van rekwirante bij de formele onderzoeksprocedure rechtvaardigde, met name omdat de Commissie tijdens deze procedure de kwestie van de economische continuïteit tussen de activiteiten van het oude en het nieuwe HelB heeft onderzocht, en dat zij de motivering en het dispositief van het litigieuze besluit op de gevolgtrekkingen van dit onderzoek heeft gebaseerd.

76. Aangezien de Commissie rekwirante, in haar hoedanigheid van werkelijke begunstigde van de litigieuze maatregelen, op geen enkel moment bij de procedure heeft betrokken, hoewel zij aan het einde van die procedure heeft besloten de verplichting tot terugvordering van de betrokken steun tot rekwirante uit te breiden, is zij haar procedurele verplichtingen jegens rekwirante niet nagekomen.

77. Bijgevolg ben ik van mening dat het Gerecht op goede gronden heeft geoordeeld dat de Commissie het door artikel 108, lid 2, VWEU gewaarborgde recht van rekwirante heeft geschonden.

78. De door de Commissie gevraagde vervanging van de motivering moet naar mijn mening worden afgewezen.

79. In de tweede plaats heeft het Gerecht, met betrekking tot de rechtsgevolgen die moeten worden verbonden aan de schending door de Commissie van haar procedurele verplichtingen jegens rekwirante, die schending in de punten 49 tot en met 51 van het bestreden arrest als „procedurele onregelmatigheid” gekwalificeerd.

80. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat de schending die erin bestaat dat rekwirante niet bij de formele onderzoeksprocedure is betrokken, geen betrekking had op de verplichtingen die op de Commissie rustten bij de inleiding van die procedure, in welk geval het schending van een wezenlijk vormvoorschrift zou hebben vastgesteld, maar op de verplichtingen die zij had wegens een bijzondere omstandigheid die het gevolg was van een gebeurtenis die had plaatsgevonden nadat de belanghebbenden waren verzocht om hun opmerkingen in te dienen maar voordat het litigieuze besluit was vastgesteld. In dat verband verwijst het Gerecht naar het arrest Commissie/Freistaat Bayern e.a.⁽³³⁾

81. In deze omstandigheden heeft het Gerecht geoordeeld dat het litigieuze besluit enkel geheel of gedeeltelijk nietig kon worden verklaard indien was komen vast te staan dat dit besluit bij gebreke van deze onregelmatigheid anders zou kunnen hebben geluid.

82. Mijns inziens steunt het door het Gerecht gemaakte onderscheid teneinde vast te stellen of er sprake is van schending van een wezenlijk vormvoorschrift dan wel van een procedurele onregelmatigheid op kunstmatige veronderstellingen, aangezien schending van de procedurele rechten van de belanghebbenden niet verschillend kan worden bestraft naargelang van het moment waarop deze heeft plaatsgevonden. Zoals rekwirante betoogt, zouden de belanghebbenden die deze hoedanigheid vóór de inleiding van de formele onderzoeksprocedure hadden verkregen, anders worden bevoordeeld ten opzichte van hen die deze hoedanigheid later hebben verkregen – zoals in casu na een gebeurtenis die zich na die inleiding heeft voorgedaan – en voor wie derhalve een strengere bewijsplicht zou gelden teneinde nietigverklaring van de betrokken handeling te verkrijgen.

83. Zoals in punt 48 van deze conclusie is opgemerkt, is de enige doorslaggevende omstandigheid om schending van een wezenlijk vormvoorschrift vast te stellen evenwel dat de Commissie de belanghebbenden niet de mogelijkheid heeft geboden om hun standpunt kenbaar te maken over een „relevant feit” in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 (ten minste in eerste instantie), dat vervolgens in het kader van het definitieve besluit is gebruikt, ongeacht de vraag of dat feit dateert van vóór of van na de inleiding van de formele onderzoeksprocedure.

84. Dat geldt temeer indien de belanghebbende van wie de opmerkingen niet door de Commissie in aanmerking zijn genomen, juist degene is die wordt geconfronteerd met de volledige terugbetaling van de steun die in het litigieuze besluit onrechtmatig en onverenigbaar met de interne markt is verklaard, zoals in casu.

85. Naar aanleiding van een ter terechtzitting door het Hof aan de Commissie voorgelegde vraag heeft de Commissie namelijk verklaard dat de voorwaarden van het litigieuze besluit het niet mogelijk maakten om de hoedanigheid van werkelijke begunstigde van rekwirante opnieuw te onderzoeken en het steunbedrag dat zij volgens het dispositief van het litigieuze besluit aan Finland moest terugbetalen, te wijzigen. Rekwirante zelf heeft bevestigd dat zowel de autoriteiten die verantwoordelijk zijn voor de tenuitvoerlegging van het litigieuze besluit op nationaal niveau als de hoogste nationale rechters overeenkomstig deze uitlegging van dat besluit hebben gehandeld.

86. Hieruit volgt dat rekwirante niet in de gelegenheid is gesteld om haar opmerkingen te maken voor de Commissie, aangezien de Commissie haar die mogelijkheid niet heeft gegeven, of voor de nationale autoriteiten, doordat de motivering en de overwegingen van het litigieuze besluit die autoriteiten geen beoordelingsmarge laat om te onderzoeken wat het werkelijke voordeel is dat rekwirante na de verkoop van de activiteiten door het oude HelB heeft ontvangen.

87. Hoewel ik begrijp welke pragmatische overwegingen ten grondslag liggen aan de rechtspraak over het vereiste om na de vaststelling van een procedurele onregelmatigheid aan te tonen dat een bestreden besluit een ander resultaat had kunnen hebben – te weten de noodzaak om de door de Commissie gevoerde administratieve procedures niet onnodig te belemmeren – ben ik bijgevolg van mening dat de situatie van rekwirante in de onderhavige zaak niet wordt versterkt door een dergelijke benadering, waarvan de verenigbaarheid met artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie mij zeer discutabel voorkomt.

88. Gelet op het voorgaande verzoek ik het Hof dan ook te oordelen dat de schending van het recht van rekwirante om bij de procedure te worden betrokken, schending van een wezenlijk vormvoorschrift oplevert, die op zichzelf de nietigverklaring van het litigieuze besluit meebrengt, zonder dat rekwirante aanvullend bewijs hoeft te leveren.

89. Voorts kan de benadering die ik het Hof in overweging geef overeenkomstig het in punt 58 van deze conclusie uiteengezette standpunt geen afbreuk doen aan het bilaterale karakter van de formele onderzoeksprocedure tussen de Commissie en de betrokken lidstaat. Integendeel, deze benadering beoogt passende rechtsbescherming te bieden voor de door artikel 108, lid 2, VWEU gewaarborgde procedurele rechten van rekwirante als belanghebbende, die niet de geringste mogelijkheid heeft gekregen om opmerkingen in te dienen over een van de beslissende elementen van het litigieuze besluit, dat haar rechtstreeks raakt.

90. Bovendien is deze benadering niet in strijd met het arrest Commissie/Freistaat Bayern e.a., dat het Gerecht ter ondersteuning van zijn redenering heeft aangehaald. In dat arrest heeft het Hof namelijk verklaard dat het ontbreken van een relevant feit in het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure moet worden beschouwd als schending van een wezenlijk vormvoorschrift. Het Hof heeft evenwel in het geheel niet uitgesloten dat die juridische kwalificatie ook van toepassing kan zijn op schending door de Commissie van het in artikel 108, lid 2, VWEU gewaarborgde recht, niet aan het begin maar in de loop van de formele onderzoeksprocedure.

91. Ten slotte is de voorgestelde benadering evenmin in strijd met de arresten van het Hof in de zaken Commissie/Gmina Miasto Gdynia en Port Lotniczy Gdynia Kosakowo⁽³⁴⁾ en Autostrada Wielkopolska/Commissie en Polen⁽³⁵⁾, die eveneens zijn aangehaald in het bestreden arrest. De zaken die tot die twee arresten hebben geleid, hadden betrekking op een wijziging van het rechtskader tijdens de formele onderzoeksprocedure met betrekking tot de steunmaatregel. Het Hof heeft, in het licht van zijn eerdere rechtspraak⁽³⁶⁾, in wezen geoordeeld dat het loutere feit dat deze partijen niet om nieuwe opmerkingen is gevraagd in geval van een wijziging van de rechtsregeling nadat de Commissie de belanghebbenden de mogelijkheid heeft geboden om opmerkingen in te dienen en voordat de Commissie een definitief besluit heeft genomen met betrekking tot een steunvoornemen, als zodanig niet kan leiden tot nietigverklaring van dat besluit. Nogmaals, in de onderhavige zaak heeft rekwirante evenwel, anders dan in de genoemde zaken, niet de geringste mogelijkheid gekregen om bij de Commissie opmerkingen in te dienen.

92. In die omstandigheden moet het tweede onderdeel van het eerste middel mijns inziens worden toegewezen.

93. Aangezien toewijzing van dit onderdeel dezelfde rechtsgevolgen voor het litigieuze besluit heeft als toewijzing van het eerste onderdeel, zoals ik heb voorgesteld, zijn in dat geval tevens de overwegingen in de punten 62 tot en met 67 van deze conclusie van toepassing.

3. Derde onderdeel: onjuiste rechtsopvatting doordat het Gerecht heeft geoordeeld dat de door de Commissie begane administratieve onregelmatigheid niet tot een ander besluit had kunnen leiden

94. Met het derde onderdeel van het eerste middel betwist rekwirante de vaststelling van het Gerecht dat het litigieuze besluit niet anders zou kunnen hebben geluid indien zij tijdens de administratieve procedure in staat was geweest haar opmerkingen in te dienen over de kwestie van de economische continuïteit. Rekwirante betoogt in wezen dat zij aanvullende opmerkingen had kunnen indienen over de vraag of de betrokken steun daadwerkelijk aan haar was overgedragen en met name informatie had kunnen geven over de verkoop van de activiteiten, de omstandigheden van de betrokken markt, de marktconformiteit van de koopprijs en de economische continuïteit.

95. De Commissie weerlegt deze argumenten. Volgens haar betwist rekwirante in feite de feitelijke beoordeling die het Gerecht heeft verricht in het kader van het eerste middel dat in het bestreden arrest is onderzocht. Een dergelijke betwisting is niet toelaatbaar in het kader van een hogere voorziening, tenzij er een onjuiste voorstelling van de feiten wordt aangevoerd, hetgeen volgens de Commissie in casu niet het geval is.

96. Om te beginnen ga ik bij de behandeling van dit onderdeel uit van de veronderstelling dat het Hof van oordeel is dat er, doordat rekwirante door de Commissie niet bij de formele onderzoeksprocedure is betrokken, sprake is van een procedurele onregelmatigheid en niet van schending van een wezenlijk vormvereiste, zoals ook het Gerecht in het bestreden arrest heeft vastgesteld.

97. Een rekwirant die zich beroept op schending van zijn procedurele rechten hoeft volgens vaste rechtspraak niet aan te tonen dat het besluit van de betrokken instelling van de Unie anders zou hebben geluid, maar wel dat zulks niet helemaal is uitgesloten.⁽³⁷⁾ Of dat het geval is, moet hoe dan ook worden nagegaan aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.⁽³⁸⁾

98. Bovendien komt uit vaste rechtspraak naar voren dat de economische continuïteit tussen de ondernemingen die bij een overdracht van activa partij zijn, wordt beoordeeld op basis van meerdere factoren die verband houden met het voorwerp van de overdracht (activa en passiva, continuïteit inzake werknemers en gebundelde activa), de verkoopprijs, de identiteit van de aandeelhouders of de eigenaren van de overnemende onderneming en van de oorspronkelijke onderneming, het tijdstip waarop de overname plaatsvond (na het begin van het onderzoek, de inleiding van de procedure of het eindbesluit) of de economische logica van de transactie.⁽³⁹⁾

99. In casu heeft het Gerecht in de punten 52 tot en met 63 van het bestreden arrest de argumenten onderzocht die rekwirante heeft aangevoerd om aan te tonen dat de in die procedure vervatte beoordeling van de economische continuïteit tussen het oude en het nieuwe HelB anders had kunnen zijn indien zij tijdens de door de Commissie gevoerde administratieve procedure en vóór de vaststelling van het litigieuze besluit de gelegenheid had gehad om haar standpunt kenbaar te maken. Het Gerecht heeft evenwel geconcludeerd dat rekwirante, anders dan zij zelf stelt, er niet in is geslaagd om dat aan te tonen.

100. In het kader van de onderhavige hogere voorziening volstaat het om met de Commissie vast te stellen dat rekwirante geen andere argumenten aanvoert dan voor het Gerecht. Net zoals in het kader van het beroep tot nietigverklaring beperkt zij zich namelijk tot de verklaring dat zij de Commissie aanvullende doorslaggevende informatie zou hebben verstrekt over de vraag of de betrokken steun aan haar was overgedragen. Daarbij verzuimt zij echter met name uit te leggen in welke zin de beoordeling van het Gerecht onjuist zou zijn.

101. In die omstandigheden ben ik van mening dat rekwirante er niet in slaagt om de gevolgtrekking in punt 64 van het bestreden arrest dat haar opmerkingen het besluit van de Commissie niet hadden kunnen wijzigen indien zij tijdens de formele onderzoeksprocedure de mogelijkheid had gehad om die in te dienen, aan te tasten.

102. Het derde onderdeel van het eerste middel moet mijns inziens niet worden toegewezen.

4. Voorlopige conclusie

103. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging het eerste onderdeel van het eerste middel of, subsidiair, het tweede onderdeel van het eerste middel toe te wijzen.

104. In beide gevallen zou het Hof, indien het beslist om een van deze onderdelen toe te wijzen, het bestreden arrest moeten vernietigen, het door rekwirante bij het Gerecht ingestelde beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie moeten toewijzen en het litigieuze besluit nietig moeten verklaren.

105. Indien het Hof daarentegen de voorgaande overwegingen niet deelt en het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel afwijst, moet ook het derde onderdeel en dus het middel in zijn geheel worden afgewezen.