Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 4 oktober 2024

A. Richtlijn 2014/59

2 Artikel 38 van richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (PB 2014, L 173, blz. 190), met als opschrift „Het instrument van verkoop van de onderneming”, bepaalt in lid 2:

„Een overdracht overeenkomstig lid 1 wordt verricht onder commerciële voorwaarden, rekening houdend met de omstandigheden en in overeenstemming met het kader voor staatssteun van de Unie.”

3 Artikel 39 van deze richtlijn („Instrument van verkoop van de onderneming: procedurevoorschriften”) bepaalt in lid 2:

„Onverminderd de staatssteunregels van de Unie, voor zover deze van toepassing zijn, vindt de in lid 1 bedoelde verkoop plaats met inachtneming van de volgende voorwaarden:

1. de verkoop is zo transparant mogelijk en er wordt geen wezenlijk onjuiste voorstelling gegeven van de activa, rechten, passiva of andere eigendomsinstrumenten van die instelling die de autoriteit wil overdragen, rekening houdend met de omstandigheden en in het bijzonder met de noodzaak om de financiële stabiliteit in stand te houden;

2. ongepaste bevoordeling of discriminatie van potentiële verkrijgers is niet toegestaan;

[…]

1. voor zover mogelijk wordt beoogd de verkoopprijs van de betrokken aandelen of andere eigendomsinstrumenten, activa, rechten of passiva te maximaliseren.

Behoudens punt b) van de eerste alinea beletten de in dit lid bedoelde beginselen de afwikkelingsautoriteit niet om specifieke potentiële verkrijgers te benaderen.

[…]”

B. GAM-verordening

4 In de overwegingen 24, 26, 58 en 116 van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 225, blz. 1; hierna: „GAM-verordening”), staat te lezen:

„(24) Aangezien alleen de instellingen van de Unie het afwikkelingsbeleid van de Unie mogen bepalen en aangezien er bij de vaststelling van elke specifieke afwikkelingsregeling een zekere beoordelingsmarge blijft bestaan, moeten de Raad [van de Europese Unie] en de [Europese] Commissie naar behoren worden betrokken als de instellingen die ter zake uitvoeringsbevoegdheden mogen uitoefenen overeenkomstig artikel 291 VWEU. De beoordeling van de discretionaire elementen van de door de afwikkelingsraad genomen besluiten dient te worden uitgevoerd door de Commissie. Gezien de aanzienlijke impact van afwikkelingsbesluiten op de financiële stabiliteit van de lidstaten en van de Unie als zodanig, alsook op de budgettaire soevereiniteit van de lidstaten, is het van groot belang dat de uitvoeringsbevoegdheid om bepaalde besluiten met betrekking tot de afwikkeling te nemen, aan de Raad wordt toegekend. Het moet derhalve aan de Raad worden overgelaten om op voorstel van de Commissie effectief toezicht uit te oefenen op de evaluatie van de afwikkelingsraad omtrent het al dan niet bestaan van een algemeen belang en om een oordeel uit te spreken over wezenlijke verandering in het bedrag van het [gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (hierna: ‚Fonds’] dat aan een specifieke afwikkelingsmaatregel dient te worden besteed. Voorts moet de Commissie de bevoegdheid krijgen om gedelegeerde handelingen vast te stellen ter bepaling van de nadere criteria en voorwaarden die de afwikkelingsraad bij de uitoefening van zijn diverse bevoegdheden in acht moet nemen. De aldus toegekende afwikkelingstaken mogen op generlei wijze de werking van de interne markt voor financiële diensten belemmeren. De [Europese Bankautoriteit (EBA)] moet derhalve haar rol blijven vervullen en haar al bestaande bevoegdheden en taken behouden: de EBA moet meewerken aan en bijdragen tot de consistente toepassing van de op alle lidstaten toepasselijke wetgeving van de Unie en de convergentie van afwikkelingspraktijken in de gehele Unie helpen vergroten.

[…]

(26) De [Europese Centrale Bank (ECB)], als toezichthouder binnen het [gemeenschappelijk toezichtsmechanisme dat op grond van verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PB 2013, L 287, blz. 63)], en de afwikkelingsraad dienen de mogelijkheid te hebben om te beoordelen of een kredietinstelling faalt of waarschijnlijk falende is en of er redelijkerwijs niet te verwachten valt dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector of van toezichthouders het falen ervan binnen een redelijk tijdsbestek zouden voorkomen. De afwikkelingsraad moet de afwikkelingsregeling vaststellen, indien hij van oordeel is dat aan alle criteria voor de activering van afwikkelingen is voldaan. De procedure inzake de vaststelling van de afwikkelingsregeling, waarbij de Commissie en de Raad zijn betrokken, zet de noodzakelijke operationele onafhankelijkheid van de afwikkelingsraad meer kracht bij, onder inachtneming van het beginsel van de delegatie van bevoegdheden aan agentschappen, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie […].

[…]

(58) Liquidatie van een falende entiteit volgens de normale insolventieprocedure kan de financiële stabiliteit in gevaar brengen, de verlening van essentiële diensten verstoren en de bescherming van deposanten aantasten. In een dergelijk geval is het in het algemeen belang om afwikkelingsinstrumenten toe te passen. De afwikkeling moet dus tot doel hebben de continuïteit van essentiële financiële diensten te waarborgen, de stabiliteit van het financiële stelsel te handhaven, het moreel risico te verkleinen door het beroep van falende entiteiten op openbare financiële steun zoveel mogelijk te beperken, en de deposanten te beschermen.

[…]

(116) Afwikkelingsmaatregelen moeten naar behoren worden aangemeld en, behoudens specifieke uitzonderingsgevallen als bepaald in deze verordening, openbaar worden gemaakt. Aangezien de informatie die de afwikkelingsraad, de nationale afwikkelingsautoriteiten en hun professionele adviseurs tijdens de afwikkelingsprocedure verkrijgen naar alle waarschijnlijkheid gevoelig is moet zij, alvorens het afwikkelingsbesluit openbaar wordt gemaakt, evenwel aan effectieve vereisten inzake beroepsgeheim worden onderworpen. Er moet rekening mee worden gehouden dat informatie over de inhoud en de details van afwikkelingsplannen en de resultaten van eventueel van deze plannen opgemaakte evaluaties verregaande gevolgen kunnen hebben, in het bijzonder voor de betrokken ondernemingen. Alle informatie die met betrekking tot een besluit wordt verstrekt voordat het besluit wordt genomen, bijvoorbeeld over de vraag of aan de voorwaarden voor afwikkeling is voldaan, over het gebruik van een bepaald instrument of over een maatregel in de loop van de procedure, moet worden geacht gevolgen te hebben voor de openbare en particuliere belangen die bij de maatregel betrokken zijn. Alleen al de informatie dat de afwikkelingsraad en de nationale afwikkelingsautoriteiten een bepaalde entiteit aan het onderzoeken zijn, kan echter al negatieve gevolgen voor die entiteit hebben. Daarom moet ervoor worden gezorgd dat er passende mechanismen zijn om dergelijke informatie, zoals de inhoud en de details van afwikkelingsplannen en de resultaten van eventueel in dat verband opgemaakte evaluaties, vertrouwelijk te houden.”

5 Overeenkomstig artikel 5, lid 2, tweede alinea, van de GAM-verordening is de afwikkelingsraad onderworpen aan de bindende technische regulerings- en uitvoeringsnormen die door de EBA zijn ontwikkeld en door de Commissie zijn aangenomen overeenkomstig verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van besluit 2009/78/EG van de Commissie (PB 2010, L 331, blz. 12), alsook aan de richtsnoeren en aanbevelingen die de EBA krachtens deze laatste verordening heeft gegeven.

6 In artikel 14 („Afwikkelingsdoelstellingen”) van de GAM-verordening is bepaald:

„1.

Wanneer zij handelen volgens de in artikel 18 bedoelde afwikkelingsprocedure nemen de afwikkelingsraad, de Raad, de Commissie en, in voorkomend geval, de nationale afwikkelingsautoriteiten bij de uitoefening van hun respectieve verantwoordelijkheden de afwikkelingsdoelstellingen in acht en kiezen zij de afwikkelingsinstrumenten en afwikkelingsbevoegdheden waarmee naar hun mening de afwikkelingsdoelstellingen die gezien de omstandigheden van de zaak relevant zijn, het best kunnen worden verwezenlijkt.

2.

De in lid 1 bedoelde afwikkelingsdoelstellingen zijn:

1. de continuïteit van kritieke functies garanderen;

2. significante nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit vermijden, met name door besmetting, onder meer van de marktinfrastructuur, te voorkomen en door de marktdiscipline te handhaven;

3. overheidsmiddelen beschermen door het beroep op buitengewone openbare financiële steun zoveel mogelijk te beperken;

4. beschermen van deposanten die onder [richtlijn 2014/49/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 inzake de depositogarantiestelsels (PB 2014, L 173, blz. 149)] vallen en van beleggers die onder [richtlijn 97/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 maart 1997 inzake de beleggerscompensatiestelsels (PB 1997, L 84, blz. 22)] vallen;

5. de gelden en activa van cliënten beschermen.

Bij het nastreven van de in de eerste alinea genoemde doelstellingen trachten de afwikkelingsraad, de Raad, de Commissie en, in voorkomend geval, de nationale afwikkelingsautoriteiten de afwikkelingskosten zo veel mogelijk te beperken en waardevernietiging te vermijden, tenzij die noodzakelijk is om de afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken.

3.

Behoudens andersluidende bepalingen in deze verordening zijn alle afwikkelingsdoelstellingen van gelijk belang en worden zij, als passend, gewogen op basis van de aard en de omstandigheden van elk geval.”

7 Lid 1 van artikel 15 van deze verordening („Algemene beginselen met betrekking tot afwikkeling”), luidt als volgt:

„Wanneer zij handelen volgens de in artikel 18 bedoelde afwikkelingsprocedure nemen de afwikkelingsraad, de Raad, de Commissie en, waar van toepassing, de nationale afwikkelingsautoriteiten alle passende maatregelen om te waarborgen dat de afwikkelingsmaatregel in overeenstemming met de volgende beginselen wordt genomen:

1. de aandeelhouders van de instelling in afwikkeling dragen de eerste verliezen;

[…]”

8 In artikel 18 van deze verordening („Afwikkelingsprocedure”) heet het:

„1.

De afwikkelingsraad stelt overeenkomstig lid 6 een afwikkelingsregeling vast met betrekking tot de in artikel 7, lid 2, bedoelde entiteiten en groepen en met betrekking tot de in artikel 7, lid 4, punt b), en lid 5, bedoelde entiteiten en groepen, indien aan de voorwaarden voor de toepassing van deze leden is voldaan maar enkel indien hij op zijn bestuursvergadering, na ontvangst van een mededeling als bedoeld in de vierde alinea of op eigen initiatief, vaststelt dat aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1. de entiteit faalt of [zal] waarschijnlijk […] falen;

2. het valt, rekening houdend met het tijdsbestek en andere ter zake doende omstandigheden, redelijkerwijze niet te verwachten dat met betrekking tot de entiteit te nemen alternatieve maatregelen van de particuliere sector, waaronder ook maatregelen van een IPS, of zodanige maatregelen van een toezichthouder, met inbegrip van vroegtijdige-interventiemaatregelen of de afschrijving of omzetting van relevante kapitaalinstrumenten overeenkomstig artikel 21, binnen een redelijk tijdsbestek het falen van de entiteit zouden voorkomen;

3. een afwikkelingsmaatregel is noodzakelijk in het algemeen belang als bedoeld in lid 5.

Of aan de in de eerste alinea, punt a), bedoelde voorwaarde is voldaan, wordt beoordeeld door de ECB na raadpleging van de afwikkelingsraad. De afwikkelingsraad kan, op zijn bestuursvergadering, een beoordeling in die zin vaststellen maar enkel nadat hij de ECB van zijn voornemen op de hoogte heeft gesteld en de ECB niet zelf binnen drie kalenderdagen na ontvangst van die informatie een beoordeling in die zin vaststelt. De ECB verstrekt de afwikkelingsraad onverwijld alle relevante informatie die door de afwikkelingsraad wordt opgevraagd teneinde zijn beoordeling te kunnen maken.

Indien de ECB oordeelt dat met betrekking tot een in de eerste alinea bedoelde instelling of groep aan de in de eerste alinea, punt a), genoemde voorwaarde is voldaan, deelt zij deze beoordeling onverwijld mede aan de Commissie en de afwikkelingsraad.

Of aan de in de eerste alinea, punt b), genoemde voorwaarde is voldaan, wordt beoordeeld door de afwikkelingsraad op zijn bestuursvergadering of, waar van toepassing, door de nationale afwikkelingsautoriteiten in nauwe samenwerking met de ECB. De ECB kan tevens de afwikkelingsraad of de relevante nationale afwikkelingsautoriteiten meedelen dat naar haar oordeel aan de punt b) genoemde voorwaarde is voldaan.

2.

Onverminderd de gevallen waarin de ECB op grond van artikel 6, lid 5, punt b), van [verordening nr. 1024/2013] heeft besloten haar toezichttaken met betrekking tot kredietinstellingen rechtstreeks uit te oefenen, stelt de afwikkelingsraad, indien hij een mededeling uit hoofde van lid 1 ontvangt of indien de afwikkelingsraad voornemens is op eigen initiatief een beoordeling op grond van lid 1 vast te stellen met betrekking tot een in artikel 7, lid 3, bedoelde entiteit of groep, de ECB onverwijld van zijn beoordeling in kennis.

[…]

4.

Voor de toepassing van lid 1, punt a), wordt een entiteit beschouwd als een falende of waarschijnlijk falende entiteit onder één of meer van de volgende omstandigheden:

1. de entiteit maakt op de voor het behouden van de vergunning in acht te nemen vereisten op een zodanige wijze inbreuk, of er zijn objectieve elementen aanwezig ter ondersteuning van de vaststelling dat de instelling in de nabije toekomst op zodanige wijze daarop inbreuk zal maken, dat intrekking van de vergunning door de ECB gerechtvaardigd zou zijn onder meer, doch niet uitsluitend, vanwege het feit dat de instelling verliezen heeft geleden of waarschijnlijk zal lijden die haar eigen vermogen geheel of aanmerkelijk uitputten;

2. de activa van de entiteit zijn geringer dan haar passiva, of er bestaan objectieve elementen ter ondersteuning van de vaststelling dat de activa van de entiteit in de nabije toekomst geringer zullen zijn dan haar passiva;

3. de entiteit is niet in staat of er bestaan objectieve elementen ter ondersteuning van de vaststelling dat de entiteit in de nabije toekomst niet in staat zal zijn haar schulden of andere passiva te betalen wanneer deze opeisbaar worden;

4. er is buitengewone openbare financiële steun nodig, met uitzondering van het geval waarin die buitengewone openbare financiële steun, teneinde een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat te verhelpen en de financiële stabiliteit te vrijwaren, één van de volgende vormen aanneemt:

[…]

5.

Voor de toepassing van lid 1, punt c), van het onderhavig artikel wordt een afwikkelingsmaatregel behandeld als zijnde in het algemeen belang indien deze noodzakelijk is om één of meer van de in artikel 14 vermelde afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken en daarmee evenredig is, en indien deze doelstellingen met een liquidatie van de entiteit volgens een normale insolventieprocedure niet in dezelfde mate zouden worden bereikt.

6.

Indien aan de in lid 1 opgenomen voorwaarden is voldaan, stelt de afwikkelingsraad een afwikkelingsregeling vast. De afwikkelingsregeling:

1. plaatst de entiteit in afwikkeling;

2. bepaalt de toepassing van de in artikel 22, lid 2, bedoelde afwikkelingsinstrumenten op de instelling in afwikkeling, met name eventuele uitsluitingen van de toepassing van de bail-in overeenkomstig artikel 27, leden 5 en 14;

3. bepaalt het gebruik van het Fonds ter ondersteuning van de afwikkelingsmaatregel in overeenstemming met artikel 76 en met een overeenkomstig artikel 19 genomen besluit van de Commissie.

7.

De afwikkelingsraad doet de afwikkelingsregeling onmiddellijk na de vaststelling ervan aan de Commissie toekomen.

Binnen 24 uur vanaf de toezending van de afwikkelingsregeling door de afwikkelingsraad bevestigt de Commissie de afwikkelingsregeling of maakt zij daartegen bezwaar met betrekking tot de discretionaire aspecten van de afwikkelingsregeling in de gevallen waarin niet is voorzien in de derde alinea van dit lid.

Binnen 12 uur na toezending van de afwikkelingsregeling door de afwikkelingsraad kan de Commissie de Raad voorstellen:

1. bezwaar te maken tegen de afwikkelingsregeling omdat de door de afwikkelingsraad vastgestelde afwikkelingsregeling niet voldoet aan het in lid 1, punt c), genoemde criterium van algemeen belang;

2. zijn goedkeuring te hechten aan of bezwaar te maken tegen een materiële wijziging van het in de afwikkelingsregeling van de afwikkelingsraad bepaalde bedrag uit het Fonds.

[…]

8.

Indien de Raad bezwaar maakt tegen het in afwikkeling plaatsen van een instelling omdat niet is voldaan aan het in lid 1, punt c), genoemde criterium van algemeen belang, wordt de betrokken entiteit op ordelijke wijze geliquideerd overeenkomstig het toepasselijke nationale recht.

[…]”

9 Artikel 20 van deze verordening („Waardering ten behoeve van de afwikkeling”) luidt:

„1.

Alvorens een besluit te nemen over afwikkelingsmaatregelen of over het uitoefenen van de bevoegdheid om relevante kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten, draagt de afwikkelingsraad er zorg voor dat een eerlijke, prudente en realistische waardering van de activa en passiva van een in artikel 2 bedoelde entiteit wordt verricht door een persoon die onafhankelijk is van een overheidsinstantie, daaronder begrepen de afwikkelingsraad en de nationale afwikkelingsautoriteit, alsook van de betrokken entiteit.

2.

Behoudens lid 15 wordt de waardering als definitief beschouwd, mits aan alle vereisten van de leden 1 en 4 tot en met 9 is voldaan.

3.

Indien onafhankelijke waardering overeenkomstig lid 1 onmogelijk is, mag de afwikkelingsraad overeenkomstig lid 10 van dit artikel een voorlopige waardering van de activa en passiva van de in artikel 2 bedoelde entiteit verrichten.

4.

De waardering heeft tot doel de waarde te bepalen van de activa en passiva van een in artikel 2 bedoelde entiteit die voldoet aan de in de artikelen 16 en 18 genoemde voorwaarden voor afwikkeling.

5.

De waardering heeft tot doel:

1. als onderbouwing te dienen voor de vaststelling of is voldaan aan de voorwaarden voor afwikkeling of aan de voorwaarden voor de afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten;

2. als aan de afwikkelingsvoorwaarden is voldaan, als onderbouwing te dienen voor het besluit welke de passende afwikkelingsmaatregel is die ten aanzien van een in artikel 2 bedoelde entiteit moet worden genomen;

3. wanneer de bevoegdheid tot afschrijving of omzetting van de relevante kapitaalinstrumenten wordt uitgeoefend, als onderbouwing te dienen voor het besluit over de omvang van de intrekking of verwatering van eigendomsinstrumenten, en de omvang van de afschrijving of omzetting van relevante kapitaalinstrumenten;

4. wanneer het instrument van bail-in wordt toegepast, als onderbouwing te dienen voor het besluit over de omvang van de afschrijving of omzetting van in aanmerking komende passiva;

5. wanneer het instrument van de overbruggingsinstelling of het instrument van afsplitsing van activa wordt toegepast, als onderbouwing te dienen voor het besluit over de activa, de rechten, de passiva of eigendomsinstrumenten die moeten worden overgedragen en voor het besluit over de waarde van elke aan de instelling in afwikkeling of, in voorkomend geval, aan de eigenaren van de eigendomsinstrumenten te betalen vergoeding;

6. wanneer het instrument van verkoop van de onderneming wordt toegepast, als onderbouwing te dienen voor het besluit over de activa, de rechten, de passiva, of eigendomsinstrumenten die moeten worden overgedragen, alsook mede vorm te geven aan de opvatting van de afwikkelingsraad over wat commerciële voorwaarden zijn voor de toepassing van artikel 24, lid 2, punt b);

7. er in alle gevallen zorg voor te dragen dat ieder verlies met betrekking tot de activa van een in artikel 2 bedoelde entiteit volledig is erkend op het ogenblik waarop de afwikkelingsinstrumenten worden toegepast of de bevoegdheid tot afschrijving of omzetting van de relevante kapitaalinstrumenten wordt uitgeoefend.

6.

Onverminderd de staatssteunregels van de Unie is, in voorkomend geval, de waardering gebaseerd op prudente aannamen, onder meer met betrekking tot wanbetalingspercentages en de ernst van de verliezen. Bij de waardering wordt niet uitgegaan van een eventuele toekomstige toekenning van buitengewone openbare financiële steun, noodliquiditeitssteun van een centrale bank of liquiditeitssteun onder niet-standaardvoorwaarden […].

[…]

10.

Indien wegens de spoedeisende omstandigheden van de zaak ofwel onmogelijk aan de in leden 7 en 9 opgenomen vereisten kan worden voldaan, ofwel lid 3 van toepassing is, wordt een voorlopige waardering verricht. De voorlopige waardering voldoet aan de in lid 4 opgenomen vereisten en, voor zover dit gezien de omstandigheden redelijkerwijze haalbaar is, aan de in de leden 1, 7 en 9 opgenomen vereisten.

De in de eerste alinea bedoelde voorlopige waardering omvat een buffer voor bijkomende verliezen, die passend wordt gemotiveerd.

11.

Een waardering die niet aan alle vereisten van lid 1 en de leden 4 tot en met 9 voldoet, wordt als voorlopig beschouwd totdat een onafhankelijk persoon als bedoeld in lid 1 een waardering heeft verricht die ten volle aan alle vereisten van die leden voldoet. Deze definitieve waardering ex post wordt zo spoedig mogelijk verricht. Zij kan hetzij afzonderlijk van de in de leden 16, 17 en 18 bedoelde waardering, hetzij tegelijk met en door dezelfde onafhankelijke persoon als die waardering worden verricht, maar staat los van die waardering. De definitieve waardering ex post heeft tot doel:

1. er zorg voor te dragen dat ieder verlies met betrekking tot de activa van een in artikel 2 bedoelde entiteit volledig in de boekhouding van die entiteit wordt opgenomen;

2. als onderbouwing te dienen voor het besluit om overeenkomstig lid 12 van dit artikel de vorderingen van de crediteuren terug te nemen of de waarde van de betaalde vergoeding te verhogen.

12.

Indien de geschatte definitieve waardering ex post van de nettowaarde van de activa van een in artikel 2 bedoelde entiteit hoger is dan de geschatte voorlopige waardering van de nettowaarde van de activa van die entiteit, kan de afwikkelingsraad de nationale afwikkelingsautoriteit verzoeken:

1. haar bevoegdheid uit te oefenen om de waarde te verhogen van de vorderingen van de crediteuren of eigenaars van relevante kapitaalinstrumenten die zijn afgeschreven uit hoofde van het instrument van bail-in;

2. een overbruggingsinstelling of een vehikel voor activabeheer de opdracht te geven een verdere betaling te verrichten van de vergoeding met betrekking tot de activa, de rechten of passiva aan een instelling in afwikkeling of, in voorkomend geval, van de vergoeding met betrekking tot de eigendomsinstrumenten aan de eigenaren van deze eigendomsinstrumenten.

13.

Niettegenstaande lid 1 vormt een overeenkomstig de leden 10 en 11 verrichte voorlopige waardering voor de afwikkelingsraad een geldige basis om tot afwikkelingsmaatregelen te besluiten, met inbegrip van instructies aan de nationale afwikkelingsautoriteiten om de zeggenschap over een falende instelling over te nemen, of tot uitoefening van de bevoegdheid tot het afschrijven of omzetten van de relevante kapitaalinstrumenten.

[…]

15.

De waardering vormt een integrerend onderdeel van het besluit om een afwikkelingsinstrument toe te passen of een afwikkelingsbevoegdheid uit te oefenen of van het besluit om de bevoegdheid tot het afschrijven of omzetten van kapitaalinstrumenten uit te oefenen. De waardering zelf is niet vatbaar voor een afzonderlijk beroep, maar kan vatbaar zijn voor een beroep samen met het besluit van de afwikkelingsraad.

16.

Om te beoordelen of aandeelhouders en crediteuren beter zouden zijn behandeld als er een normale insolventieprocedure ten aanzien van de instelling in afwikkeling was geopend, draagt de afwikkelingsraad er zorg voor dat er zo spoedig mogelijk na de uitvoering van de afwikkelingsmaatregel of -maatregelen een waardering door een onafhankelijke persoon als bedoeld in lid 1 wordt verricht. Deze waardering staat los van de waardering die uit hoofde van de leden 1 tot en met 15 wordt verricht.

[…]”

10 Artikel 21 („Afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten”), van de GAM-verordening bepaalt in lid 1:

„De afwikkelingsraad oefent overeenkomstig de procedure van artikel 18 de bevoegdheden tot afschrijving of omzetting van relevante kapitaalinstrumenten uit ten aanzien van de in artikel 7, lid 2, bedoelde entiteiten en groepen en van de in artikel 7, lid 4, onder b), en lid 5, bedoelde entiteiten en groepen als aan de voorwaarden voor de toepassing van deze leden is voldaan, maar alleen als hij op zijn bestuursvergadering, na ontvangst van een mededeling als bedoeld in de tweede alinea of op eigen initiatief, van oordeel is dat aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

1. voordat er een afwikkelingsmaatregel wordt genomen, is vastgesteld dat de in de artikelen 16 en 18 bedoelde afwikkelingsvoorwaarden zijn vervuld;

[…]”

11 Artikel 22 van deze verordening („Algemene beginselen van afwikkelingsinstrumenten”) bepaalt:

„1.

Indien de afwikkelingsraad besluit een afwikkelingsinstrument op een entiteit of groep als bedoeld in artikel 7, lid 2, of op een entiteit of groep als bedoeld in artikel 7, lid 4, punt b), en lid 5, indien de voorwaarden voor de toepassing van die bepalingen zijn vervuld, toe te passen, en deze afwikkelingsmaatregel tot gevolg zou hebben dat crediteuren verliezen lijden of dat hun vorderingen worden omgezet, geeft de afwikkelingsraad de nationale afwikkelingsautoriteiten de instructie de bevoegdheid tot het afschrijven en omzetten van de relevante kapitaalinstrumenten overeenkomstig artikel 21 onmiddellijk vóór dan wel tegelijk met de toepassing van het afwikkelingsinstrument uit te oefenen.

2.

De in artikel 18, lid 6, punt b), bedoelde afwikkelingsinstrumenten zijn:

1. het instrument van verkoop van de onderneming;

2. het instrument van de overbruggingsinstelling;

3. het instrument van afsplitsing van activa;

4. het instrument van bail-in.

[…]

4.

De afwikkelingsinstrumenten worden overeenkomstig de in artikel 15 vermelde afwikkelingsbeginselen toegepast om de in artikel 14 vermelde afwikkelingsdoelstellingen te verwezenlijken. Zij mogen ofwel afzonderlijk ofwel in combinatie worden toegepast, met uitzondering van het instrument van afsplitsing van activa, dat alleen samen met een ander afwikkelingsinstrument mag worden toegepast.

[…]”

12 Artikel 24 van deze verordening („Instrument van verkoop van de onderneming ”) is als volgt verwoord:

„1.

Binnen de afwikkelingsregeling bestaat het instrument van verkoop van de onderneming in de overdracht aan een koper die geen overbruggingsinstelling is, in het volgende:

1. eigendomsinstrumenten die zijn uitgegeven door een instelling in afwikkeling; of

2. alle of bepaalde activa, rechten of passiva van een instelling in afwikkeling.

2.

In verband met het instrument van de verkoop van de onderneming wordt in de afwikkelingsregeling het volgende vastgelegd:

[…]

1. de commerciële voorwaarden, gezien de omstandigheden en de in de loop van het afwikkelingsproces gemaakte kosten en verrichte uitgaven, waaronder de nationale afwikkelingsautoriteit overeenkomstig artikel 38, leden 2, 3 en 4, van [richtlijn 2014/59] de overdracht moet uitvoeren;

[…]

1. de regelingen voor de verkoop door de nationale afwikkelingsautoriteit van de betrokken entiteit of de betrokken instrumenten, activa, rechten en verplichtingen in overeenstemming met artikel 39, leden 1 en 2, van [richtlijn 2014/59];

2. of het waarschijnlijk is dat de inachtneming van de verkoopsvoorwaarden door de nationale afwikkelingsautoriteit de afwikkelingsdoelstellingen zal ondermijnen in de zin van lid 3 van dit artikel.

3.

De afwikkelingsraad past het instrument van verkoop van de onderneming toe zonder aan de in lid 2, punt e), opgenomen voorwaarden voor de verkoop te voldoen wanneer hij vaststelt dat inachtneming van deze voorwaarden waarschijnlijk een of meer van de afwikkelingsdoelstellingen zou ondermijnen, en met name indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1. hij is van oordeel dat het falen of het waarschijnlijke falen van de instelling in afwikkeling een wezenlijke bedreiging van de financiële stabiliteit vormt of die dreiging verergert; en

2. hij is van oordeel dat het naleven van die vereisten de doelmatigheid van het instrument van verkoop van de onderneming zal aantasten wat betreft het wegnemen van die bedreiging of het verwezenlijken van de in artikel 14, lid 2, onder b), vermelde afwikkelingsdoelstelling zou ondermijnen.”

13 Artikel 29 van de GAM-verordening betreft de uitvoering, door de nationale afwikkelingsautoriteiten en de afwikkelingsraad van besluiten die krachtens deze verordening zijn genomen en bepaalt in lid 5, eerste volzin, dat de afwikkelingsraad op zijn officiële website hetzij een kopie van de afwikkelingsregeling publiceert, hetzij een bericht waarin de gevolgen van de afwikkelingsmaatregel, en met name de gevolgen ervan voor retailklanten, worden samengevat.

14 Artikel 34 („Verzoeken om informatie”) van die verordening bepaalt in de leden 1 en 2 het volgende:

„1.

Voor de uitvoering van zijn taken uit hoofde van deze verordening kan de afwikkelingsraad, hetzij via de nationale afwikkelingsautoriteiten, hetzij direct, na hen in kennis te hebben gesteld, met gebruikmaking van alle informatie die beschikbaar is bij de ECB of de nationale bevoegde autoriteiten, van de volgende rechts- of natuurlijke personen verlangen dat zij alle informatie verstrekken die nodig is voor de uitvoering van de hem bij deze verordening opgedragen taken:

1. de in artikel 2 bedoelde entiteiten;

2. de personeelsleden van de in artikel 2 bedoelde entiteiten;

3. derden aan wie de in de in artikel 2 bedoelde entiteiten functies of activiteiten hebben uitbesteed.

2.

De in lid 1 bedoelde entiteiten en personen verstrekken de krachtens dat lid gevraagde informatie. De vereisten inzake beroepsgeheim stellen die entiteiten en personen niet vrij van de plicht die informatie te verstrekken. De verstrekking van de gevraagde informatie wordt niet als een schending van de vereisten inzake beroepsgeheim beschouwd.”

15 Artikel 76, lid 1, onder e), van de GAM-verordening bepaalt dat de afwikkelingsraad in het kader van de afwikkelingsregeling een beroep kan doen op het Fonds voor zover dat noodzakelijk is om de effectieve toepassing van de afwikkelingsinstrumenten te verzekeren, met als doel een compensatie te betalen aan aandeelhouders of crediteuren indien zij na een waardering overeenkomstig artikel 20, lid 5, van die verordening grotere verliezen hebben geleden dan zij zouden hebben geleden na een waardering overeenkomstig artikel 20, lid 16, van die verordening in een liquidatie in normale insolventieprocedures.

16 Artikel 88 van deze verordening („Beroepsgeheim en uitwisseling van informatie”) bepaalt in lid 1:

„Voor de leden van de afwikkelingsraad, de vicevoorzitter en de in artikel 43, lid 1, punt b), bedoelde leden van de afwikkelingsraad, de personeelsleden uitgewisseld met of gedetacheerd door de deelnemende lidstaten die afwikkelingstaken uitvoeren, geldt de geheimhoudingsplicht van artikel 339 VWEU en de desbetreffende bepalingen in het Unierecht, zelfs na afloop van hun functie. Met name mogen zij aan geen enkele persoon of autoriteit vertrouwelijke informatie bekendmaken waarvan zij bij de uitoefening van hun beroepswerkzaamheden of via een bevoegde autoriteit of afwikkelingsautoriteit in verband met hun taken als bedoeld in deze richtlijn kennis hebben gekregen, tenzij in het kader van de uitoefening van hun taken als bedoeld in deze verordening of in een zodanig samengevatte of geaggregeerde vorm dat in artikel 2 bedoelde entiteiten niet kunnen worden geïdentificeerd, of met de uitdrukkelijke en voorafgaande toestemming van de autoriteit of de entiteit die de informatie heeft verschaft.

Informatie die onder de vereisten inzake beroepsgeheim valt, mag niet aan een andere publieke of particuliere entiteit worden verstrekt, tenzij dat in het kader van gerechtelijke procedures noodzakelijk is. Die vereisten gelden ook voor kandidaat-kopers die worden gecontacteerd met het oog op de voorbereiding van de afwikkeling van een entiteit uit hoofde van artikel 13, lid 3.”

17 Artikel 90 van de GAM-verordening („Toegang tot documenten”) luidt als volgt:

„1.

Verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad [van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB 2001, L 145, blz. 43)] is van toepassing op de documenten in bezit van de afwikkelingsraad.

[…]

4.

Aan de besluiten van de afwikkelingsraad onderworpen personen zijn gerechtigd toegang tot het dossier van de afwikkelingsraad te krijgen, onder voorbehoud van het rechtmatige belang van andere personen bij de bescherming van hun zakengeheimen. Het recht van toegang tot het dossier is niet van toepassing op vertrouwelijke informatie of interne voorbereidende documenten van de afwikkelingsraad.”

A. Economische situatie van Banco Popular in 2016 en 2017

20 De feiten inzake de ontwikkeling van de economische situatie van Banco Popular in 2016 en 2017, die zijn uiteengezet in de punten 26 tot en met 46 van het bestreden arrest, kunnen als volgt worden samengevat.

21 In 2016 heeft Banco Popular een kapitaalverhoging van 2,5 miljard EUR doorgevoerd.

22 Op 5 december 2016 heeft de afwikkelingsraad tijdens zijn bestuursvergadering een afwikkelingsplan voor de groep Banco Popular (hierna: „afwikkelingsplan 2016”) vastgesteld. In het afwikkelingsplan 2016 werd, als afwikkelingsinstrument, de voorkeur gegeven aan het in artikel 27 van de GAM-verordening vermelde instrument van bail-in.

23 Op 3 februari 2017 heeft Banco Popular haar jaarverslag over 2016 gepubliceerd, waarin zij aankondigde dat uitzonderlijke voorzieningen ten belope van 5,7 miljard EUR nodig waren – wat resulteerde in een geconsolideerd verlies van 3,485 miljard EUR – en dat er een nieuwe CEO zou worden benoemd.

24 Op 10 februari 2017 heeft DBRS Ratings Ltd (DBRS) (thans DBRS Morningstar) de rating van Banco Popular verlaagd, met een negatieve outlook, in het licht van de verzwakte kapitaalpositie van deze bank ten gevolge van een groter nettoverlies dan het in punt 23 van het onderhavige arrest vermelde verlies dat in haar jaarverslag werd verwacht, alsmede de inspanningen die Banco Popular leverde om haar nog steeds hoge voorraad niet-rendabele activa te verminderen.

25 Op 3 april 2017 heeft Banco Popular het resultaat van interne audits bekendgemaakt, waarbij zij aangaf dat het jaarverslag over 2016 mogelijkerwijs moest worden gecorrigeerd. Deze correcties zijn doorgevoerd in het financiële verslag van Banco Popular over het eerste kwartaal van 2017.

26 Na deze aankondiging heeft DBRS Morningstar op 6 april de rating van Banco Popular verlaagd en de negatieve outlook gehandhaafd. Ook Standard & Poor’s – op 7 april – en Moody’s Investors service (hierna: „Moody’s”) – op 21 april 2017 – hebben de rating van Banco Popular verlaagd, eveneens met een negatieve outlook.

27 Op 10 april 2017 heeft de voorzitter van de raad van bestuur tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van Banco Popular aangekondigd dat de bank wegens de kapitaalpositie van de groep en de omvang van haar niet-rendabele activa een kapitaalverhoging of een bedrijfstransactie overwoog. De CEO van Banco Popular werd minder dan een jaar na zijn indiensttreding vervangen.

28 In april 2017 heeft Banco Popular een onderhandse verkoopprocedure gelanceerd met het oog op haar overdracht aan een sterke concurrent en daarmee het herstel van haar financiële positie. De uiterste datum waarop mogelijkerwijs in de overname van Banco Popular geïnteresseerde kopers een bod konden uitbrengen werd vastgesteld op 10 juni 2017.

29 Op 5 mei 2017 heeft Banco Popular haar financieel verslag over het eerste kwartaal van 2017 gepresenteerd, waarin een verlies van 137 miljoen EUR werd aangekondigd.

30 Op 12 mei 2017 daalde het liquiditeitsdekkingsvereiste (Liquidity Coverage Requirement) van Banco Popular tot onder de minimumdrempel van 80 % die is vastgesteld in artikel 460, lid 2, onder c), van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (PB 2013, L 176, blz. 1).

31 Bij brief van 16 mei 2017 heeft Banco Santander, SA aan Banco Popular meegedeeld dat zij niet in staat was om in het kader van de onderhandse verkoopprocedure een bindend bod uit te brengen.

32 Op 16 mei 2017 heeft Banco Popular in een mededeling van een relevant feit aan de Comisión nacional del mercado de valores (nationale commissie voor de effectenmarkt, Spanje) vermeld dat potentiële kopers hun belangstelling voor de onderhandse verkoopprocedure kenbaar hadden gemaakt, maar dat er geen enkel bindend bod was ontvangen.

33 Op 19 mei 2017 heeft het ratingbureau Fitch Ratings Ltd de langetermijnrating van Banco Popular verlaagd.

34 Op 23 mei 2017 heeft de voorzitter van de afwikkelingsraad, Elke König, een interview gegeven aan de televisiezender Bloomberg, waarin haar onder meer werd gevraagd naar de situatie van Banco Popular.

35 In de loop van mei 2017 werd in talrijke persartikelen bericht over de moeilijkheden van Banco Popular.

36 In de eerste dagen van juni 2017 kreeg Banco Popular te maken met massale geldopnamen.

37 Op 5 juni 2017 heeft Banco Popular wegens aanzienlijke liquiditeitsbewegingen ’s ochtends een eerste verzoek om noodliquiditeitssteun ingediend bij de Banco de España (centrale bank van Spanje), gevolgd door een tweede verzoek in de middag, waarin het gevraagde bedrag werd verhoogd. Op verzoek van de Banco de España en na de op diezelfde dag door de ECB verrichte beoordeling van het verzoek van Banco Popular om noodliquiditeitssteun, heeft de Raad van bestuur van de ECB geen bezwaar gemaakt tegen het verstrekken van noodliquiditeitssteun aan Banco Popular voor de periode tot en met 8 juni 2017. Banco Popular heeft een deel van deze noodliquiditeitssteun ontvangen, waarna de Banco de España heeft verklaard dat zij Banco Popular geen extra noodliquiditeitssteun kon verlenen.

B. Verloop van de afwikkelingsprocedure

38 Het Gerecht heeft de feiten betreffende het verloop van de afwikkelingsprocedure uiteengezet in de punten 47 tot en met 67 van het bestreden arrest. Deze punten kunnen worden samengevat als volgt.

39 Op 23 mei 2017 heeft de afwikkelingsraad het auditkantoor Deloitte aangesteld als onafhankelijke deskundige om Banco Popular te waarderen overeenkomstig artikel 20 van de GAM-verordening.

40 Op 24 mei 2017 heeft de afwikkelingsraad Banco Popular op de grondslag van artikel 34 van de GAM-verordening verzocht om informatie die hij nodig had om zijn waardering uit te voeren. Op 2 juni 2017 heeft hij Banco Popular tevens verzocht om informatie te verstrekken over de onderhandse verkoopprocedure en om toegang te verlenen tot de beveiligde virtuele dataroom die deze bank in het kader van die procedure had opgezet.

41 Op 3 juni 2017 heeft de afwikkelingsraad tijdens zijn bestuursvergadering het tot het Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) (fonds voor de ordelijke herstructurering van bankinstellingen, Spanje) gerichte besluit SRB/EES/2017/06 vastgesteld, dat betrekking heeft op de verkoop van Banco Popular. De afwikkelingsraad heeft zijn goedkeuring gehecht aan de onmiddellijke lancering van de procedure voor de verkoop van Banco Popular door het FROB en heeft het FROB gewezen op de voorwaarden voor de verkoop overeenkomstig artikel 39 van richtlijn 2014/59. De afwikkelingsraad heeft er met name op gewezen dat het FROB contact moest opnemen met de vijf potentiële kopers die waren uitgenodigd om in het kader van de onderhandse verkoopprocedure een bod uit te brengen.

42 Van de vijf potentiële kopers hebben er twee besloten om niet aan de verkoopprocedure deel te nemen en is er één door de ECB uitgesloten om prudentiële redenen.

43 Op 4 juni 2017 hebben de twee potentiële kopers die hadden besloten om aan de verkoopprocedure deel te nemen – Banco Santander en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA – een geheimhoudingsovereenkomst ondertekend en op 5 juni 2017 hebben zij toegang gekregen tot de virtuele dataroom.

44 Op 5 juni 2017 heeft de afwikkelingsraad overeenkomstig artikel 20, lid 5, onder a), van de GAM-verordening een eerste waardering opgesteld (hierna: „eerste waardering”), die tot doel had als onderbouwing te dienen voor de vaststelling of voldaan was aan de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van deze verordening vastgelegde voorwaarden voor afwikkeling.

45 Op 6 juni 2017 heeft de ECB – overeenkomstig artikel 18, lid 1, tweede alinea, van deze verordening – na raadpleging van de afwikkelingsraad beoordeeld of Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen.

46 Uit punt 61 van het bestreden arrest blijkt dat de ECB na die beoordeling, gelet op de ontwikkeling van de economische situatie van Banco Popular in 2016 en 2017,, zoals samengevat in de punten 21 tot en met 37 van het onderhavige arrest, en met name met de al te grote uitstroom van deposito’s, de snelheid waarmee de liquiditeitspositie van de bank was verslechterd en het feit dat zij niet in staat was om andere liquide middelen te genereren, heeft vastgesteld dat er objectieve gegevens bestonden waaruit bleek dat Banco Popular in de nabije toekomst waarschijnlijk niet in staat zou zijn om haar schulden of andere passiva te voldoen wanneer deze opeisbaar werden. De ECB is tot de slotsom gekomen dat Banco Popular moest worden beschouwd als een entiteit die faalde of althans in de nabije toekomst waarschijnlijk zou falen in de zin van artikel 18, lid 1, eerste alinea, onder a), en lid 4, eerste alinea, onder c), van de GAM-verordening.

47 Op dezelfde dag heeft de Banco Popular de ECB meegedeeld dat haar raad van bestuur tot de conclusie was gekomen dat de bank waarschijnlijk zou falen.

48 De feiten inzake de verkoopprocedure, zoals deze uit de punten 63 tot en met 67 van het bestreden arrest naar voren komen, kunnen worden samengevat als volgt.

49 Bij brief van 6 juni 2017 heeft het FROB de informatie verstrekt inzake de verkoopprocedure en 6 juni 2017 om middernacht vastgesteld als uiterste termijn voor het uitbrengen van een bod.

50 Nog steeds op diezelfde dag heeft Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, een van de twee potentiële kopers van Banco Popular, het FROB meegedeeld dat zij geen bod zou uitbrengen.

51 Eveneens op 6 juni 2017 heeft Deloitte de afwikkelingsraad een tweede waardering (hierna: „tweede waardering”) doen toekomen die was opgesteld overeenkomstig artikel 20, lid 10, van de GAM-verordening. De tweede waardering had tot doel de waarde van de activa en passiva van Banco Popular te bepalen, een inschatting te geven van de behandeling die de aandeelhouders en crediteuren zouden hebben genoten indien er een normale insolventieprocedure ten aanzien van Banco Popular was geopend, alsmede om gegevens te leveren die konden dienen als onderbouwing voor het besluit over de aandelen en eigendomsinstrumenten die moesten worden overgedragen, en die de afwikkelingsraad kon gebruiken om de commerciële voorwaarden voor het instrument van verkoop van de onderneming vast te stellen. In die waardering is onder meer de economische waarde van Banco Popular geraamd op 1,3 miljard EUR in het beste scenario, op min 8,2 miljard EUR in het slechtste scenario en op min 2 miljard EUR voor de beste raming.

52 Op 7 juni 2017 heeft Banco Santander een bindend bod uitgebracht.

53 Bij brief van 7 juni 2017 heeft het FROB de afwikkelingsraad meegedeeld dat Banco Santander op 7 juni om 3.12 uur een bod had uitgebracht en dat de door deze bank geboden prijs voor de koop van de aandelen van Banco Popular 1 EUR bedroeg. Het FROB heeft erop gewezen dat zijn directiecomité Banco Santander had geselecteerd als de succesvolle bieder in de op concurrentie gebaseerde procedure voor de verkoop van Banco Popular en had besloten om de afwikkelingsraad voor te stellen om Banco Santander in het besluit van de afwikkelingsraad over een afwikkelingsregeling voor Banco Popular als koper aan te wijzen.

C. Litigieuze afwikkelingsregeling

54 Op 7 juni 2017 heeft de afwikkelingsraad op grond van de GAM-verordening de litigieuze afwikkelingsregeling voor de Banco Popular vastgesteld.

55 In de overwegingen 19, 21 tot en met 25, overweging 26, onder c), en de overwegingen 36 en 46 van deze regeling heeft de afwikkelingsraad vastgesteld:

• dat de afwikkelingsraad op 5 december 2016 een afwikkelingsplan had vastgesteld waarin een afwikkelingsstrategie is bepaald en een afwikkelingsinstrument is aangewezen dat de voorkeur genoot (overwegingen 19, 21 en 22);

• dat uit de evaluatie van de ECB van de vraag of Banco Popular faalt of waarschijnlijk zal falen bleek dat de liquiditeitspositie van Banco Popular sinds oktober 2016 aanzienlijk was verslechterd ten gevolge van de deposito-opnamen in alle klantensegmenten; dat hieruit volgde dat de bank niet over voldoende mogelijkheden beschikte om haar liquiditeitspositie te herstellen om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen wanneer deze opeisbaar werden (overweging 23);

• dat verschillende omstandigheden hadden geleid tot een snelle verslechtering van de liquiditeitspositie van Banco Popular, namelijk:

  • in februari 2017 had Banco Popular aangekondigd dat uitzonderlijke voorzieningen nodig waren ten belope van 5,7 miljard EUR, wat heeft geresulteerd in een geconsolideerd verlies van 3,485 miljard EUR, en had zij een nieuwe voorzitter benoemd;

  • op 10 februari 2017 had DBRS Morningstar de rating van Banco Popular verlaagd;

  • op 3 april 2017 heeft Banco Popular een publieke verklaring ad hoc bekendgemaakt over de uitkomst van interne audits die wezenlijke impact konden hebben op haar financiële staat, en heeft zij bevestigd dat haar CEO minder dan een jaar na zijn indiensttreding was vervangen;

  • op 7 april 2017 was de rating van Banco Popular verlaagd door Standard & Poor’s en op 21 april 2017 door Moody’s;

  • op 12 mei 2017 had Banco Popular het liquiditeitsdekkingsvereiste van 80 % geschonden en was er nadien niet in geslaagd om opnieuw aan de wettelijke limiet te voldoen;

  • de aanhoudende negatieve berichtgeving in de media over de financiële resultaten van Banco Popular en het vermeende dreigende risico op een faillissement of een gebrek aan liquiditeiten hadden geleid tot een toename van deposito-opnamen, en

  • op 6 juni 2017 hadden DBRS en Moody’s de rating van Banco Popular verlaagd (overweging 24);

• dat bovengenoemde omstandigheden tot aanzienlijke deposito-opnamen hadden geleid (overweging 25);

• dat Banco Popular op 5 juni 2017, na toestemming van de ECB, een eerste bedrag aan noodliquiditeitssteun had ontvangen, maar dat de Banco de España haar geen extra noodliquiditeitssteun had kunnen verschaffen [overweging 26; onder c)];

• dat de Banco Popular op 6 juni 2017 de ECB had laten weten dat haar raad van bestuur tot de slotsom was gekomen dat de bank waarschijnlijk zou falen (overweging 36), en

• dat het in het afwikkelingsplan 2016 beoogde afwikkelingsinstrument niet geschikt was voor de omstandigheden die zich voordeden op het tijdstip van de afwikkeling (overweging 46).

56 Volgens artikel 1 van de litigieuze afwikkelingsregeling heeft de afwikkelingsraad besloten om Banco Popular vanaf de afwikkelingsdatum in afwikkeling te plaatsen, aangezien aan de voorwaarden van artikel 18, lid 1, eerste alinea, van de GAM-verordening was voldaan.

57 In dit verband blijkt uit de artikelen 2 tot en met 4 van de litigieuze afwikkelingsregeling dat de afwikkelingsraad van mening was dat Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen, dat er geen alternatieve maatregelen waren die binnen een redelijk tijdsbestek het falen van Banco Popular konden voorkomen, en dat een afwikkelingsmaatregel in de vorm van het instrument van verkoop van Banco Popular noodzakelijk was om de continuïteit van de kritieke functies van de bank te garanderen en significante nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit, met name in Spanje, te vermijden.

58 In artikel 5, lid 1, van de litigieuze afwikkelingsregeling heeft de afwikkelingsraad derhalve het volgende besloten:

„Het op Banco Popular toegepaste afwikkelingsinstrument zal bestaan in de verkoop van de onderneming overeenkomstig artikel 24 van [de GAM-] verordening door overdracht van de aandelen aan een koper. De afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten zullen onmiddellijk vóór de toepassing van het instrument van verkoop van de onderneming plaatsvinden.”

59 Artikel 6 van de litigieuze afwikkelingsregeling definieert de voorwaarden voor deze afschrijving en de verkoop van de onderneming. Zo heeft de afwikkelingsraad in artikel 6, lid 1, van de afwikkelingsregeling besloten om:

• eerst het nominale bedrag van het maatschappelijk kapitaal van Banco Popular af te schrijven ten belope van 2 098 429 046 EUR, waardoor 100 % van de aandelen van Banco Popular werden ingetrokken;

• vervolgens de volledige hoofdsom van de door Banco Popular uitgegeven en op de datum van het afwikkelingsbesluit in omloop zijnde aanvullende tier 1-kapitaalinstrumenten om te zetten in nieuw uitgegeven aandelen van Banco Popular, de „nieuwe aandelen I”;

• daarna de nominale waarde van de „nieuwe aandelen I” tot nul af te schrijven, waardoor 100 % van deze „nieuwe aandelen I” werden ingetrokken;

• tot slot de volledige hoofdsom van de door Banco Popular uitgegeven en op de datum van het afwikkelingsbesluit in omloop zijnde tier 2-kapitaalinstrumenten om te zetten in nieuw uitgegeven aandelen van Banco Popular, de „nieuwe aandelen II”.

60 Artikel 6, lid 3, van de litigieuze afwikkelingsregeling bepaalt dat die afschrijvings- en omzettingsmaatregelen berusten op de tweede waardering, die wordt ondersteund door de resultaten van een door het FROB gevoerde transparante en open verkoopprocedure.

61 In artikel 6, lid 5, van de litigieuze afwikkelingsregeling heeft de afwikkelingsraad aangegeven dat hij de hem bij artikel 24, lid 1, onder a), van de GAM-verordening toegekende bevoegdheden met betrekking tot het instrument van verkoop van de onderneming heeft uitgeoefend, en dat hij heeft gelast om de „nieuwe aandelen II” onbelast en zonder enig recht of voorrecht van een derde over te dragen aan Banco Santander tegen betaling van een aankoopprijs van 1 EUR. Gepreciseerd werd dat de koper reeds met de overdracht had ingestemd.

62 De afwikkelingsraad heeft ook aangegeven dat de overdracht van de „nieuwe aandelen II” moest plaatsvinden op basis van het bindende bod van de koper van 7 juni 2017 en door het FROB moet worden uitgevoerd.

63 De litigieuze afwikkelingsregeling is op 7 juni 2017 ter goedkeuring voorgelegd aan de Commissie.

64 Diezelfde dag heeft deze instelling besluit 2017/1246 tot goedkeuring van de litigieuze afwikkelingsregeling vastgesteld en de afwikkelingsraad daarvan in kennis gesteld. In overweging 4 staat te lezen:

„De Commissie stemt in met de afwikkelingsregeling. Met name stemt zij in met de door de afwikkelingsraad opgegeven redenen ter motivering van de noodzaak van een afwikkeling in het algemeen belang overeenkomstig artikel 18, lid 5, van [de GAM-]verordening.”

65 Ook op 7 juni 2017 heeft de afwikkelingsraad het FROB in kennis gesteld van de litigieuze afwikkelingsregeling en tegelijk op zijn website een mededeling gepubliceerd met informatie over de vaststelling van die regeling, met daarbij een document waarin de gevolgen van de afwikkeling werden samengevat.

66 Nog steeds op diezelfde datum heeft het FROB overeenkomstig artikel 29 van de GAM-verordening de nodige maatregelen getroffen om uitvoering te geven aan de afwikkelingsregeling.

D. Feiten die zich na de vaststelling van de litigieuze afwikkelingsregeling hebben voorgedaan

67 Op 14 juni 2018 heeft Deloitte de in artikel 20, leden 16 tot en met 18, van de GAM-verordening geregelde waardering van het verschil in behandeling verzonden die zij had uitgevoerd om vast te stellen of aandeelhouders en crediteuren beter zouden zijn behandeld indien er een normale insolventieprocedure ten aanzien van Banco Popular was geopend. Op 31 juli 2018 heeft Deloitte de afwikkelingsraad een addendum bij die waardering gestuurd, waarin een aantal vormfouten was rechtgezet.

68 Op 11 juli 2017 heeft de afwikkelingsraad op zijn website een niet-vertrouwelijke versie van de litigieuze afwikkelingsregeling openbaar gemaakt. In deze versie heeft de afwikkelingsraad met name bepaalde gegevens uit de overwegingen 23 tot en met 26 van die regeling, betreffende de liquiditeitscrisis van Banco Popular, en de daaruit voortvloeiende delen van artikel 6, leden 3 en 4, van de litigieuze afwikkelingsregeling betreffende de uitoefening van de afschrijvings- en omzettingsbevoegdheid, onleesbaar gemaakt.

69 In juli 2017 heeft de ECB op haar website een niet-vertrouwelijke versie openbaar gemaakt van haar beoordeling van de vraag of Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen.

70 Op 2 februari en 31 oktober 2018 heeft de afwikkelingsraad niet-vertrouwelijke, minder geschoonde versies van de litigieuze afwikkelingsregeling openbaar gemaakt, waarin thans bepaalde voorheen onleesbaar gemaakte gegevens, als bedoeld in punt 68 van het onderhavige arrest, zichtbaar waren, met uitzondering van bepaalde cijfers. In dit verband heeft hij ook niet-vertrouwelijke versies van de eerste en de tweede waardering bekend gemaakt.

A. Procedure bij het Gerecht

72 Bij een op 15 november 2017 ter griffie neergelegde akte heeft de afwikkelingsraad het Gerecht overeenkomstig artikel 92, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om maatregelen van instructie te gelasten met betrekking tot de overlegging van bepaalde in de bijlage bij dit verzoek genoemde documenten. Bij beslissing van 30 november 2017 heeft het Gerecht besloten dit verzoek om maatregelen van instructie in dat stadium van het geding niet in te willigen.

73 Bij op respectievelijk 6 november, 30 november, 5 december en 13 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben Banco Santander, de Raad, het Koninkrijk Spanje en het Europees Parlement verzocht om in de onderhavige procedure te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie en de afwikkelingsraad. Bij beslissingen van respectievelijk 6 augustus 2018 en van 12 april 2019 heeft het Gerecht deze verzoeken tot interventie ingewilligd.

74 Op 16 februari 2018 heeft het Gerecht de afwikkelingsraad in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht om overlegging van de laatste niet-vertrouwelijke versie van de afwikkelingsregeling en een niet-vertrouwelijke versie van de tweede waardering, welke documenten waren gepubliceerd op de website van de afwikkelingsraad. De afwikkelingsraad heeft deze documenten binnen de gestelde termijn ingediend.

75 Bij een op 21 januari 2020 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief heeft rekwirante krachtens artikel 84 van het Reglement voor de procesvoering een nieuw middel voorgedragen. De Commissie, de afwikkelingsraad, het Koninkrijk Spanje, het Parlement, de Raad en Banco Santander hebben binnen de gestelde termijn hun opmerkingen ingediend.

76 Bij een op 2 oktober 2020 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief heeft rekwirante een nieuw bewijsaanbod overgelegd ingevolge artikel 85, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering. De Commissie, de afwikkelingsraad, het Koninkrijk Spanje, het Parlement, de Raad en Banco Santander hebben binnen de gestelde termijn hun opmerkingen ingediend.

77 Op 16 maart 2021 heeft het Gerecht de afwikkelingsraad in het kader van de in artikel 89 van zijn Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht om meerdere documenten over te leggen. Bij brieven van 30 maart en 20 april 2021 heeft de afwikkelingsraad geantwoord dat de gevraagde documenten volledig of gedeeltelijk vertrouwelijk waren en dat zij konden worden overgelegd indien het Gerecht daarvoor een maatregel van instructie zou vaststellen.

78 Bij beschikking van 12 mei 2021 heeft het Gerecht de afwikkelingsraad op grond van artikel 24, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, alsook artikel 91, onder b), artikel 92, lid 3, en artikel 103 van het Reglement voor de procesvoering gelast om de volledige versies over te leggen van de litigieuze afwikkelingsregeling, de tweede waardering, de door de ECB op 6 juni 2017 verrichte beoordeling of Banco Popular faalde of waarschijnlijk zou falen van, alsook een volledige en niet-vertrouwelijke versie van de brief van Banco Popular aan de ECB van 6 juni 2017 – daaronder begrepen de bijlage – en de brief van de ECB aan Banco Popular van 18 mei 2017.

79 Bij beschikking van 9 juni 2021 heeft het Gerecht de vertrouwelijke versies van de door de afwikkelingsraad ter uitvoering van de beschikking van 12 mei 2021 overgelegde documenten uit het dossier verwijderd en de brief van 6 juni 2017 van Banco Popular aan de ECB – zonder de bijlage erbij – verzonden aan rekwirante, het Koninkrijk Spanje, het Parlement, de Raad en Banco Santander.

B. Bestreden arrest

80 Ter ondersteuning van haar beroep had rekwirante tien middelen aangevoerd.

81 Het eerste middel berustte op schending van de motiveringsplicht en van de rechten van de verdediging, die zijn neergelegd in de artikelen 15 en 296 VWEU alsook in de artikelen 42 en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Het tweede middel berustte op schending van het beginsel nemo auditur propriam turpitudinem allegans en artikel 88 van de GAM-verordening. Het derde middel was ontleend aan onwettigheid van de GAM-verordening, in die zin dat de artikelen 21 en 24 van deze verordening in strijd zijn met de beginselen inzake de delegatie van bevoegdheden. Het vierde middel behelsde een exceptie van onwettigheid van de GAM-verordening, in die zin dat de artikelen 15 en 22 van deze verordening inbreuk maken op het in artikel 17 van het Handvest erkende recht op eigendom en indruisen tegen het in artikel 5, lid 4, VEU neergelegde evenredigheidsbeginsel. In het vijfde middel werd een exceptie van onwettigheid van de GAM-verordening opgeworpen, in die zin dat de artikelen 18 en 20 van deze verordening inbreuk maken op het in de artikelen 17 en 41 van het Handvest neergelegde recht om te worden gehoord. Het zesde middel hield in dat inbreuk was gemaakt op het in artikel 17 van het Handvest erkende recht op eigendom en dat artikel 5, lid 4, VEU was geschonden. In het zevende middel werd betoogd dat inbreuk was gemaakt op het in de artikelen 17 en 41 van het Handvest neergelegde recht om te worden gehoord. Het achtste middel was gebaseerd op schending van artikel 18 van de GAM-verordening, niet-nakoming van de zorgplicht en schending van artikel 296 VWEU. In het negende middel werd aangevoerd dat de artikelen 14 en 20 van deze verordening waren geschonden, dat de zorgplicht niet was nagekomen en dat artikel 296 VWEU was geschonden. Het tiende middel berustte op schending van artikel 14 van genoemde verordening, niet-nakoming van de zorgplicht en schending van artikel 296 VWEU.

82 Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen.

83 In dat arrest heeft het Gerecht eveneens de verzoeken om maatregelen tot organisatie van de procesgang en maatregelen van instructie afgewezen.

A. Overwegingen vooraf

88 Vooraf zij opgemerkt dat rekwirante met het beroep dat aan de oorsprong ligt van de onderhavige hogere voorziening verzocht om nietigverklaring van zowel de litigieuze afwikkelingsregeling als besluit 2017/1246.

89 Ofschoon het Hof in zijn arrest van 18 juni 2024, Commissie/GAR (C‑551/22 P, EU:C:2024:520, punten 102 en 103 ), reeds heeft geoordeeld dat de litigieuze afwikkelingsregeling geen voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU vormt, zodat dit beroep niet-ontvankelijk is voor zover het tegen die regeling is gericht, vertoont besluit 2017/1246, waarbij de Commissie deze regeling heeft goedgekeurd, wel de kenmerken van een handeling waartegen beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU kan worden ingesteld.

90 Het Hof heeft niettemin verduidelijkt dat het, in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een besluit van de Commissie als besluit 2017/1246, de betrokken natuurlijke of rechtspersonen vrijstaat zich te beroepen op de onrechtmatigheid van de afwikkelingsregeling die door deze instelling is goedgekeurd en waaraan die instelling aldus bindende rechtsgevolgen heeft verbonden, hetgeen hun voldoende rechtsbescherming kan bieden. Bovendien wordt de Commissie door een dergelijke goedkeuring geacht de in die regeling vervatte elementen en motivering tot de hare te hebben gemaakt, zodat zij zich in voorkomend geval voor de Unierechter dient te verantwoorden (arrest van 18 juni 2024, Commissie/GAR, C‑551/22 P, EU:C:2024:520, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

91 De middelen waarmee de rechtmatigheid van de litigieuze afwikkelingsregeling wordt betwist, moeten dus in dit kader worden onderzocht.

B. Eerste en vierde tot en met zesde middel: schending van artikel 296 VWEU, artikel 18 van de GAM-verordening, de op de afwikkelingsraad rustende zorgvuldigheidsplicht, artikel 47 van het Handvest, artikel 6 EVRM en het beginsel van hoor en wederhoor

92 Met haar eerste en vierde middel tot en met zesde middel, die als eerste moeten worden onderzocht, voert rekwirante in wezen aan dat zij toegang moest krijgen tot de volledige versie van met name de litigieuze afwikkelingsregeling en de eerste en de tweede waardering om haar recht op een doeltreffende voorziening in rechte te kunnen uitoefenen (vijfde middel), dat de litigieuze afwikkelingsregeling ontoereikend en tegenstrijdig was gemotiveerd omdat bepaalde informatie in die regeling alsook in de eerste en de tweede waardering onleesbaar was gemaakt (eerste en vierde middel) en dat het Gerecht dus via een maatregel tot organisatie van de procesgang had moeten bevelen dat deze documenten en aanvullende documenten in hun geheel werden overgelegd (zesde middel).

C. Zevende middel: schending van de artikelen 17 en 52 van het Handvest en van artikel 5, lid 4, VEU

194 Met haar zevende middel betoogt rekwirante dat het Gerecht de artikelen 17 en 52 van het Handvest en artikel 5, lid 4, VEU heeft geschonden door in de punten 150 tot en met 219 van het bestreden arrest haar op de grondslag van artikel 277 VWEU opgeworpen exceptie van onwettigheid van de artikelen 15 en 22 van de GAM-verordening, ontleend aan een onevenredige inmenging in het recht op eigendom en het ontbreken van een passende compensatie, af te wijzen. Dit middel valt in vijf onderdelen uiteen.

D. Tweede middel: schending van de artikelen 14 en 20 van de GAM-verordening, artikel 39 van richtlijn 2014/59, de zorgvuldigheidsplicht en artikel 296 VWEU

242 Met haar tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht in de punten 520 tot en met 569 van het bestreden arrest haar argumentatie dat het verkoopproces van Banco Popular onregelmatig was en het niet mogelijk heeft gemaakt de hoogst mogelijke prijs te verkrijgen, heeft afgewezen in strijd met de artikelen 14 en 20 van de GAM-verordening, artikel 39 van richtlijn 2014/59, de zorgvuldigheidsplicht en artikel 296 VWEU. Dit middel omvat vier onderdelen.

E. Derde en achtste middel: schending van het recht op eigendom en van het evenredigheidsbeginsel

277 Met haar derde en haar achtste middel voert rekwirante in wezen aan dat de litigieuze afwikkelingsregeling in strijd is met het in artikel 17 van het Handvest neergelegde recht op eigendom en met het evenredigheidsbeginsel.