Conclusie van advocaat-generaal A. Rantos van 24 oktober 2024

Gegevens

Datum uitspraak: 24 oktober 2024

Uitspraak

Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

A. RANTOS

van 24 oktober 2024 (¹)

Zaak C‑431/23

AE,

CO,

DU,

en andere partijen

tegen

BA, optredend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Wibra België nv,

EP, optredend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Wibra België nv,

RI, optredend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Wibra België nv,

Wibra België bv,

in tegenwoordigheid van

VT,

HL,

MO,

en andere partijen

[verzoek van de tribunal du travail de Liège (arbeidsrechtbank Luik, België) om een prejudiciële beslissing]

„ Prejudiciële verwijzing – Sociale politiek – Richtlijn 2001/23/EG – Overgang van ondernemingen – Behoud van de rechten van de werknemers – Artikelen 3 tot en met 5 – Afwijking – Voorwaarden – Insolventieprocedure – Overgang van een onderdeel van een onderneming die is voorbereid in het kader van een procedure van gerechtelijke reorganisatie en onmiddellijk na de faillietverklaring ten uitvoer is gelegd ”

I. Inleiding

1. In de onderhavige zaak wordt het Hof opnieuw verzocht om zich uit te spreken over de vraag of de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG(²) vastgestelde uitzondering op de regeling ter bescherming van de werknemers in geval van een insolventieprocedure van toepassing is op de overdracht van een onderneming.

2. Meer in het bijzonder wenst de tribunal du travail de Liège (arbeidsrechtbank Luik, België), die het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft ingediend, in essentie van het Hof te vernemen of deze uitzondering van toepassing is in een situatie waarin de overdracht geheel is voorbereid in het kader van een procedure die was bedoeld om de onderneming voort te zetten maar die is mislukt omdat de verkrijger heeft geweigerd de dwingende bepalingen ter bescherming van de werknemers in acht te nemen, waarbij de overdracht vervolgens precies onder dezelfde voorwaarden is uitgevoerd op de dag na de faillietverklaring van de vervreemder, die bovendien deel uitmaakt van hetzelfde concern als de verkrijger.

3. Deze zaak, die aansluit bij de rechtspraak van het Hof(³) ter verduidelijking van de omvang van de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 neergelegde uitzondering, biedt het Hof de gelegenheid om in dit verband meer aanwijzingen te verstrekken.

4. De uitlegging van deze bepaling veronderstelt dat het juiste evenwicht wordt gevonden tussen enerzijds het vereiste om het gebruik van juridische instrumenten die het prijzenswaardige doel nastreven de voortzetting van ondernemingen of onderdelen daarvan mogelijk te maken, niet in gevaar te brengen, zelfs in geval van gebleken financiële problemen, en anderzijds het vereiste om niet toe te laten dat door het oneigenlijke gebruik van dergelijke instrumenten of, meer in het algemeen, van insolventieprocedures, de bescherming wordt omzeild die het Unierecht aan de werknemers garandeert.(⁴)

II. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

5. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 luidt:

„De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.

De lidstaten kunnen bepalen dat de vervreemder en de verkrijger na het tijdstip van de overgang hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen welke vóór het tijdstip van de overgang voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking.”

6. Artikel 4, lid 1, van deze richtlijn bepaalt dat de overgang van een onderneming „op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag” vormt, onverminderd de mogelijkheid van „ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen”.

7. In artikel 5, leden 1 en 4, van deze richtlijn, houdende een afwijking van de hierboven beschreven beschermingsregeling, is bepaald:

„1. Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

[...]

4. De lidstaten treffen de nodige maatregelen om misbruik van insolventieprocedures met het doel de werknemers van de in deze richtlijn bedoelde rechten te beroven, te voorkomen.”

B. Belgisch recht

1. Relevante bepalingen van het Wetboek van economisch recht met betrekking tot insolventie van ondernemingen

8. De procedure van gerechtelijke reorganisatie zoals die ten tijde van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten van toepassing was, werd naar Belgisch recht beheerst door de artikelen XX.39 en volgende van het Wetboek van economisch recht (hierna: „WER”), in de versie die van toepassing was op het hoofdgeding. In artikel XX.39 stond dat „[d]e procedure van gerechtelijke reorganisatie strekt tot het behouden, onder toezicht van de rechter, van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de activa of van de activiteiten van de onderneming. Zij laat toe aan de schuldenaar een opschorting toe te kennen met het oog op [met name] de overdracht onder gerechtelijk gezag toe te staan, aan een of meerdere derden, van het geheel of een gedeelte van de activa of de activiteiten.”

9. Overeenkomstig artikel XX.87, § 1, WER, „[organiseert en verricht] [d]e aangewezen gerechtsmandataris [...] de door de rechtbank bevolen overdracht door de verkoop of de overdracht van de voor het behoud van het geheel of een gedeelte van de economische activiteit van de onderneming noodzakelijke of nuttige roerende of onroerende activa. Hij zoekt en wint offertes in en waakt bij voorrang over het behoud van het geheel of een gedeelte van de activiteit van de onderneming, rekening houdend met de rechten van de schuldeisers.”

10. De faillissementsprocedures worden in het Belgische recht geregeld door de artikelen XX.98 tot en met XX.201 WER. Uit artikel XX.98 WER blijkt dat de faillissementsprocedure ertoe strekt „het vermogen van de schuldenaar onder bevoegdheid van een curator te plaatsen die belast is het vermogen van de gefailleerde te beheren en te vereffenen en de opbrengst ervan te verdelen onder de schuldeisers”.

11. Bij wet van 21 maart 2021(⁵) werd boek XX van het WER gewijzigd en werd daarin een pre-packregeling opgenomen, een fase ter voorbereiding van de reorganisatie van de onderneming, waarin de president van de ondernemingsrechtbank een gerechtsmandataris kan aanstellen om tot een minnelijk of collectief akkoord te komen wanneer de schuldenaar kan aantonen dat de continuïteit van de onderneming onmiddellijk of op termijn bedreigd is.

2. Relevante bepalingen inzake het behoud van de rechten van werknemers bij wijziging van werkgever

12. Richtlijn 2001/23 is in Belgisch recht omgezet bij onder meer collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32 bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement, zoals gewijzigd (hierna: „cao nr. 32 bis”).

13. Zoals blijkt uit artikel 1 van cao nr. 32 bis strekt deze cao er met name toe eensdeels „het behoud van de rechten der werknemers in alle gevallen van wijziging van werkgever ingevolge de overgang van een onderneming of van een gedeelte van een onderneming krachtens overeenkomst” te waarborgen (hoofdstuk II) en anderdeels „een aantal rechten met betrekking tot de werknemers, die overgenomen worden in geval van overname van activa na faillissement” te waarborgen (hoofdstuk III).

14. Hoofdstuk II van cao nr. 32 bis, dat de artikelen 6 tot en met 10 omvat, betreft de „rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst”.

15. Luidens artikel 7 van cao nr. 32 bis „[gaan] [d]e rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst, [...] door deze overgang over op de verkrijger”.

16. In artikel 8 van cao nr. 32 bis is bepaald dat „[d]e vervreemder en de verkrijger [...] in solidum gehouden [zijn] tot betaling van de op het tijdstip van de overgang [...] bestaande schulden, die uit de op dat tijdstip bestaande arbeidsovereenkomsten voortvloeien met uitzondering van de schulden uit hoofde van aanvullende regimes van sociale voorzieningen”.

17. Volgens artikel 9 van cao nr. 32 bis „[vormt] [d]e wijziging van de werkgever [...] op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag”.

18. Hoofdstuk III van cao nr. 32 bis, met als opschrift „rechten van de werknemers, die overgenomen worden in geval van overname van activa na faillissement”, is van toepassing bij overname van werknemers „ingevolge de gehele of gedeeltelijke overname van activa van een failliete onderneming, op voorwaarde dat de overname geschiedt binnen een termijn van twee maanden vanaf de datum van het faillissement” (artikel 11, eerste alinea). Dit hoofdstuk „is [met name] van toepassing op de werknemers, die op de datum van het faillissement nog gebonden zijn door een arbeidsovereenkomst [...] [en] is van toepassing in geval van overname van die werknemers, hetzij vóór de overname van de activa, hetzij op het ogenblik van de overname van de activa of hetzij binnen een bijkomende termijn van vier maanden na die overname”.

19. Dit hoofdstuk III voorziet in het behoud van de bij de vorige werkgever bestaande arbeidsvoorwaarden (artikel 13 van cao nr. 32 bis) of het in aanmerking nemen van de anciënniteit die de werknemer bij zijn vorige werkgever heeft verworven voor de vaststelling van de opzeggingstermijn of van de opzeggingsvergoeding (artikel 14 van cao nr. 32 bis). Dat hoofdstuk voorziet echter niet in de overgang op de verkrijger van schulden die voortvloeien uit op de datum van overgang bestaande arbeidsovereenkomsten, noch in de aansprakelijkheid van de verkrijger – hoofdelijk of in solidum met de vervreemder – voor dergelijke schulden.

20. Bij een overgang in het kader van een procedure van gerechtelijke reorganisatie is de toepasselijke regeling inzake de rechten van de werknemers die van collectieve arbeidsovereenkomst nr. 102 van 5 oktober 2011 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ten gevolge van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag (hierna: „cao nr. 102”).

III. Hoofdgeding, prejudiciële vraag en procedure bij het Hof

21. Wibra is een Nederlandse onderneming met verschillende winkels in België en Nederland. Zij is gespecialiseerd in de verkoop van allerhande consumptieproducten tegen lage prijzen. In 2020 leed het Belgische filiaal van deze onderneming, de nv Wibra België – dat in die periode 81 winkels exploiteerde en 439 werknemers in dienst had –, aanzienlijk omzetverlies als gevolg van de COVID-19-crisis.

22. Op 30 juli 2020 heeft de nv Wibra België daarom een verzoek tot gerechtelijke reorganisatie ingediend bij de ondernemingsrechtbank Gent (België), die opschorting heeft verleend tot 30 oktober van datzelfde jaar en drie gerechtsmandatarissen (BA, EP en RI) heeft aangesteld met de opdracht de activiteiten van de vennootschap geheel of gedeeltelijk te organiseren en over te dragen.

23. Op 21 september 2020 hebben deze drie gerechtsmandatarissen het overnamebod van de moedervennootschap, Wibra Nederland BV, met betrekking tot 36 bedrijfsruimten en 183 van de 439 werknemers van de nv Wibra België aanvaard. In een beding van de overnameovereenkomst was bepaald dat de financiële verplichtingen ten aanzien van de overgenomen personeelsleden met betrekking tot de betaling van het toekomstige vakantiegeld en de eindejaarspremie voor werkzaamheden verricht tot de datum van homologatie pro rata temporis ten laste zouden komen van de verkoper.

24. Op 30 september 2020 werd een ad-hoconderneming, de bv Wibra België, opgericht om een aantal van de activiteiten die voorheen door de nv Wibra België werden uitgeoefend over te nemen en voort te zetten.

25. De drie voornoemde gerechtsmandatarissen hebben bij de ondernemingsrechtbank Gent een verzoek tot homologatie van dit overnamebod ingediend, dat deze rechtbank bij vonnis van 8 oktober 2020 heeft verworpen omdat zij van oordeel was dat de bepalingen van het overnamevoorstel met betrekking tot het vakantiegeld en de eindejaarspremie in strijd waren met de dwingende bepalingen van cao nr. 102 en van richtlijn 2001/23.

26. Bij een tweede vonnis dat op dezelfde dag werd uitgesproken heeft deze rechtbank de nv Wibra België failliet verklaard en de drie gerechtsmandatarissen, BA, EP en RI, als curatoren aangesteld.

27. Ondanks de afwijzing door de rechtbank van het verzoek tot homologatie van het overnamebod en de faillietverklaring, kondigde Wibra in een persbericht van 9 oktober 2020 aan dat 36 winkels snel zouden worden heropend en dat 183 werknemers in dienst zouden worden gehouden.

28. Gelet op het lot van de nv Wibra België werden de personeelsleden onmiddellijk op de hoogte gebracht van het faillissement en van de beslissing om hun arbeidsovereenkomst te beëindigen, met betaling van een opzeggingsvergoeding.

29. De dag na de faillietverklaring hebben de curatoren een deel van de materiële en immateriële roerende activa van de nv Wibra België overgedragen aan de bv Wibra België. Van alle ontslagen werknemers (te weten 439 werknemers) zijn er 183 opnieuw in dienst genomen door de bv Wibra België.

30. Naar aanleiding van vragen van sommige ontslagen werknemers hebben de curatoren met name geantwoord dat „na de faillietverklaring een deel van de immateriële en materiële roerende activa [was] verkocht aan de nieuw opgerichte bv Wibra België” en dat „geen enkele werknemer of activiteit [was] overgegaan”.

31. Bij verzoekschrift van 21 juni 2021 hebben AE en 21 andere door de nv Wibra België ontslagen werknemers bij de tribunal du travail de Liège, de verwijzende rechter, een vordering ingesteld tegen zowel hun voormalige failliete werkgever als de bv Wibra België. Bovendien hebben zich later nog eens 38 werknemers bij die vordering aangesloten. Alle werknemers (hierna ook, tezamen: „verzoekende partijen”) vorderden in het bijzonder dat, ten eerste, zou worden vastgesteld dat de overdracht van activiteiten tussen de failliete nv Wibra België en de bv Wibra België een overgang van een onderneming krachtens overeenkomst in de zin van cao nr. 32 bis en artikel 1 van richtlijn 2001/23 vormt en, ten tweede, hun een bedrag zou worden toegekend als schadevergoeding wegens schending van de bepalingen van cao nr. 32 bis en dat de bv Wibra België hoofdelijk, en bij gebreke daarvan persoonlijk, zou worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag. Meer in het bijzonder voerden deze werknemers aan dat de bv Wibra België als verkrijger moest worden erkend, zodat zij jegens hen gebonden zou zijn door de rechten en verplichtingen die deze werknemers voordien jegens de nv Wibra België konden doen gelden, met name wat betreft de betaling van de schadevergoedingen en achterstallige bezoldigingen, geldelijke betalingen, bonussen en toelagen, met inbegrip van de opzeggingsvergoeding, die de nv Wibra België na hun ontslag als gevolg van de faillietverklaring verschuldigd was. Subsidiair hebben diezelfde werknemers verzocht om de behandeling van de zaak te schorsen in afwachting van het antwoord op de aan het Hof voorgelegde vragen.

32. In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing geeft de verwijzende rechter aan dat de nv Wibra België volgens hem aan elk van de verzoekende partijen schadevergoeding verschuldigd is wegens niet-nakoming van haar verplichtingen tot inlichting en raadpleging voorafgaand aan het collectieve ontslag. Gelet op het bij vonnis van 8 oktober 2020 uitgesproken faillissement moeten de vorderingen van de ontslagen werknemers echter allereerst in aanmerking komen voor opneming ervan in het passief van de faillissementsboedel, en dient het actief van het faillissement vervolgens nog steeds toereikend te zijn om de verzoekende partijen daadwerkelijk te kunnen betalen.

33. Indien de transactie tussen de failliete nv Wibra België en de bv Wibra België als een „overgang van een onderneming krachtens overeenkomst” in de zin van hoofdstuk II van cao nr. 32 bis zou worden beschouwd, zou laatstgenoemde vennootschap overeenkomstig de artikelen 7 en 8 van cao nr. 32 bis dus hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van eerstgenoemde vennootschap en voor de op het tijdstip van de overgang bestaande schulden.

34. In die context vraagt de verwijzende rechter zich af hoe de overdracht van activa van de nv Wibra België aan de bv Wibra België juridisch moet worden gekwalificeerd. Hij vraagt zich in het bijzonder af of deze overdracht moet worden gekwalificeerd als een „overgang van een onderneming krachtens overeenkomst” in de zin van hoofdstuk II van cao nr. 32 bis, dan wel als een „overname van activa na faillissement” in de zin van hoofdstuk III van die overeenkomst.

35. De verwijzende rechter constateert dienaangaande dat, ondanks de rechterlijke weigering om de overname van de activa na het faillissement te homologeren, het plan voor de overdracht van de onderneming door de moedermaatschappij Wibra Nederland, dat de door de ondernemingsrechtbank Gent aangestelde gerechtsmandatarissen tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie hadden uitgewerkt, uiteindelijk de dag nadat het faillissement werd uitgesproken door diezelfde mandatarissen werd uitgevoerd, zij het in hun hoedanigheid van curatoren.

36. Bovendien merkt deze rechter op dat niet wordt betwist dat de voorwaarden van de transactie tussen beide vennootschappen, die de dag na het faillissement heeft plaatsgevonden, inhoudelijk identiek zijn aan die van het overnamebod dat in het kader van de procedure van gerechtelijke reorganisatie aan de ondernemingsrechtbank Gent is voorgelegd, waarbij de identiteit van de verkrijger het enige verschil is tussen beide transacties. De verwijzende rechter merkt evenwel op dat aangezien de bv Wibra België een dochteronderneming van de moedermaatschappij is, dit verschil in identiteit in dit geval geen enkel belang heeft.

37. De verwijzende rechter is van mening dat het „geen twijfel lijdt” dat deze transactie moet worden aangemerkt als een „pre-packoverdracht” en verwijst naar de rechtspraak van het Hof(⁶) die de verkrijger in staat stelt zich te beroepen op de uitzondering van artikel 5 van richtlijn 2001/23, mits deze nader is geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

38. In het Belgische recht zijn volgens deze rechter echter geen dergelijke bepalingen voorhanden. De wijzigingen die de Belgische wetgever heeft aangebracht in het WER, met name bij de wet van 21 maart 2021, hadden immers betrekking op de voorbereidende fase („pre-packplan”) en niet op de overdrachtsfase („pre-packoverdracht”).

39. De verwijzende rechter verduidelijkt dat het eerste deel van de transactie – de voorbereiding van de overdracht – in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden onder toezicht van gerechtsmandatarissen die door de ondernemingsrechtbank Gent zijn aangesteld voor de procedure van gerechtelijke reorganisatie. Het tweede deel van de transactie – de overdracht van activa en personeel – is onmiddellijk gevolgd op de weigering van de ondernemingsrechtbank om de oorspronkelijk overeengekomen transactie te homologeren, en dit bovendien om een reden die verband houdt met de bescherming van de rechten van de werknemers (in casu de weigering van de verkrijger om de vennootschapsschulden met betrekking tot het vakantiegeld en de eindejaarspremie over te nemen).

40. In die omstandigheden heeft de tribunal du travail de Liège beslist zijn uitspraak over de tegen de bv Wibra België ingestelde voreringen aan te houden, de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Moet artikel 5, lid 1, van richtlijn [2001/23] aldus worden uitgelegd dat aan de daarin gestelde voorwaarde, namelijk dat de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn niet van toepassing zijn op een overgang van een onderneming wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van zijn vermogen, niet is voldaan wanneer de overgang van een onderneming of een deel ervan is voorbereid vóór de opening van de faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, in dit geval in het kader van een procedure van gerechtelijke reorganisatie, waarbij een overdrachtsakkoord is gesloten dat door de bevoegde rechtbank niet is gehomologeerd, en dat vervolgens onmiddellijk na de faillietverklaring ten uitvoer wordt gelegd, zonder toepassing van enige nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling?”

41. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de verzoekende partijen, de bv Wibra België, de Belgische regering en de Europese Commissie.

IV. Analyse

A. Inleiding

42. Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat aan de daarin gestelde voorwaarde, namelijk dat de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn niet van toepassing zijn op een overgang van een onderneming „wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, niet is voldaan wanneer de overgang van een onderneming of een deel ervan is voorbereid vóór de opening van de faillissementsprocedure in het kader van een procedure met het oog op de voortzetting van de onderneming, zoals een procedure van gerechtelijke reorganisatie, die is afgesloten met een overdrachtsakkoord dat door de bevoegde rechtbank niet is gehomologeerd, en die overgang onmiddellijk na de faillietverklaring ten uitvoer is gelegd.

43. Deze vraag wordt opgeworpen in het kader van een geding waarin verschillende werknemers die zijn ontslagen als gevolg van de reorganisatie van de onderneming Wibra aanvoeren dat de overgang tussen de nv Wibra België, hun voormalige werkgever, en de bv Wibra België, moet worden aangemerkt als een „overgang van een onderneming krachtens overeenkomst” in de zin van artikel 1 van richtlijn 2001/23 en dat de voorwaarden voor de toepassing van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van die richtlijn in casu niet zijn vervuld. Daaruit zou volgen dat de bv Wibra België, in haar hoedanigheid van vervreemder, gebonden zou zijn door de rechten en verplichtingen die deze werknemers voordien jegens de nv Wibra België konden doen gelden krachtens de artikelen 7 en 8 van cao nr. 32 bis, die in wezen overeenkomen met artikel 3 van richtlijn 2001/23.

44. Zoals ik in de punten 65 tot en met 71 van deze conclusie zal uiteenzetten, blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat de aan de orde zijnde overdracht aanvankelijk werd voorbereid in het kader van een procedure van gerechtelijke reorganisatie naar Belgisch recht, maar dat zij, gelet op de weigering van de bevoegde rechter om de voorgestelde overdracht te homologeren, uiteindelijk ten uitvoer werd gelegd de dag nadat het faillissement van de nv Wibra België werd uitgesproken.

45. De partijen die schriftelijke opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, verschillen van mening over het antwoord dat op de prejudiciële vraag moet worden gegeven. Terwijl de verzoekende partijen en de Commissie van mening zijn dat een overdracht zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding niet onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 mag vallen, voeren de bv Wibra België en de Belgische regering daarentegen aan dat in casu is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van deze uitzondering.

B. Beantwoording van de prejudiciële vraag

1. Toepasselijkheid van richtlijn 2001/23

46. Om de door de verwijzende rechter gestelde vraag te kunnen beantwoorden moet eerst worden nagegaan of de aan de orde zijnde overdracht binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 valt.

47. In dit verband is deze richtlijn, volgens artikel 1, lid 1, ervan, van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

48. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de werkingssfeer van deze richtlijn zich uitstrekt tot alle gevallen waarin in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien hoofde als werkgever verplichtingen heeft ten aanzien van de werknemers van de onderneming, waarbij niet van belang is of de eigendom van de materiële activa is overgedragen. Het Hof heeft dienaangaande gepreciseerd dat het beslissende criterium voor de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van die richtlijn, het feit is dat de betreffende entiteit haar identiteit behoudt, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan.(⁷) Het Hof heeft in zijn rechtspraak meerdere aanwijzingen gegeven aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van een overgang in de zin van richtlijn 2001/23.(⁸)

49. Zoals de Commissie opmerkt, maakt de verwijzingsbeslissing in casu melding van een brief van de curatoren waarin staat dat er „geen personeel of activiteiten zijn overgedragen”.(⁹) Andere aanwijzingen in deze beslissing, zoals het persbericht van 9 oktober 2020 van diezelfde curatoren, waarin de snelle heropening van 36 winkels en het behoud van 183 werknemers worden aangekondigd(¹⁰), lijken echter tot de conclusie te leiden dat er in de onderhavige zaak wel degelijk sprake was van een „overgang van een onderneming” in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23. De verwijzende rechter, die uiteindelijk bevoegd is om in concreto vast te stellen of er sprake is van een overgang in de zin van deze bepaling, lijkt er bovendien van uit te gaan dat die richtlijn van toepassing is op de bij hem aanhangige zaak. Om die reden kan ervan uit worden gegaan dat dit in casu het geval is.

2. Uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23

50. Wat het specifieke voorwerp van de prejudiciële vraag betreft, te weten de toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overdracht, zij erop gewezen dat deze richtlijn beoogt de werknemers te beschermen, zoals voortvloeit uit overweging 3 van deze richtlijn, met name door het behoud van hun rechten veilig te stellen bij verandering van ondernemer.(¹¹)

51. In het kader van deze doelstelling voorziet richtlijn 2001/23 om te beginnen in artikel 3, lid 1, eerste alinea, ervan in een overgang ipso jure op de verkrijger, louter op grond van de overgang van de onderneming, van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang van de onderneming bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding. In die context wordt in de tweede alinea van datzelfde lid 1 gepreciseerd dat de lidstaten kunnen bepalen dat de vervreemder en de verkrijger hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen welke vóór het tijdstip van de overgang voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. Voorts beschermt artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23 werknemers tegen ontslag door de vervreemder of de verkrijger om de enkele reden van die overgang.(¹²)

52. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, waarvan de uitlegging centraal staat in de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter aan het Hof, vormt een afwijking van de door artikelen 3 en 4 van deze richtlijn geboden bescherming.(¹³) Als zodanig moet deze bepaling volgens de vaste rechtspraak van het Hof noodzakelijkerwijs strikt worden uitgelegd.(¹⁴) De invoering van die uitzondering in de regeling is overigens het resultaat van de ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof.(¹⁵)

53. Volgens artikel 5, lid 1, van die richtlijn is deze regeling, tenzij de lidstaten anders bepalen, niet van toepassing op een overgang van ondernemingen of van onderdelen daarvan wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: ten eerste, de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure, ten tweede, deze procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, en ten derde, de procedure wordt uitgevoerd onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

54. Deze conclusie zal worden toegespitst op de tweede voorwaarde, die centraal staat in de onderhavige zaak. Het wordt niet betwist dat in deze zaak is voldaan aan de eerste voorwaarde, aangezien de nv Wibra België in een procedure van gerechtelijke reorganisatie en een faillissementsprocedure was verwikkeld. Daarnaast worden deze beide procedures in het Belgische rechtsstelsel uitgevoerd onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie, zodat in het onderhavige geval ook lijkt te zijn voldaan aan de derde voorwaarde.

55. Wat de tweede voorwaarde betreft, te weten dat de overgang plaatsvindt in het kader van een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure „met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, blijkt uit de vaste rechtspraak van het Hof dat een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, vanzelfsprekend niet aan die voorwaarde voldoet.(¹⁶)

56. Wat dat betreft, is het nog steeds volgens vaste rechtspraak zo dat een procedure de voortzetting van de activiteit beoogt wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. Een procedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, zorgt daarentegen voor een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers.(¹⁷)

57. In dat kader heeft het Hof verduidelijkt dat, ook al is het niet uitgesloten dat er een zekere overlapping kan zijn tussen die twee doelen die een bepaalde procedure nastreeft, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, in elk geval het behoud van de betrokken onderneming blijft.(¹⁸)

58. In casu moet erop worden gewezen dat de verwijzende rechter de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde transactie in zijn verwijzingsbeslissing omschrijft als een „pre-packoverdracht”. Deze rechter verwijst in dat verband naar de rechtspraak van het Hof betreffende de uitlegging van de artikelen 3 tot en met 5 van richtlijn 2001/23 met betrekking tot zogeheten „pre-pack”-transacties.

59. In het algemeen wordt met de term „pre-pack” een transactie bedoeld inzake de activa van een in moeilijkheden verkerende onderneming (een overdracht), die met behulp van een bewindvoerder (die in sommige jurisdicties door een rechtbank wordt benoemd) vóór de inleiding van een insolventieprocedure (meestal een faillissement) wordt voorbereid en normaliter onmiddellijk na die inleiding wordt uitgevoerd.(¹⁹)

60. Het Hof heeft de afgelopen jaren de gelegenheid gehad om zich uit te spreken over de toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 op het pre-packmechanisme, met name in de arresten Smallsteps en pre-packprocedure. Deze twee arresten hadden betrekking op pre-packtransacties in Nederland.

61. In het eerste arrest, het arrest Smallsteps, heeft het Hof – na te hebben opgemerkt dat het pre-packmechanisme op het tijdstip waarop het arrest werd gegeven, in Nederland niet in de wet was geregeld, maar het resultaat was van de rechtspraktijk(²⁰) – vastgesteld dat een pre-pack, zoals die waarover het ging in die zaak, tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogt voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming, teneinde op die manier de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven. Het heeft aldus geoordeeld dat, aangezien een dergelijke transactie uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt, het sociale en economische doel ervan kan verklaren noch rechtvaardigen dat haar werknemers bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming worden beroofd van de rechten die richtlijn 2001/23 hun toekent.(²¹)

62. In het volgende arrest, het arrest pre-packprocedure, heeft het Hof, met betrekking tot de tweede van de drie voorwaarden voor toepassing van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 zoals vermeld in punt 53 van deze conclusie, verduidelijkt dat wanneer het primaire doel van een pre-packprocedure, gevolgd door een faillissementsprocedure, erin bestaat om na de vaststelling van de insolventie van de vervreemder en na diens liquidatie de hoogst mogelijke uitbetaling aan zijn gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen, deze procedures samen dus in beginsel voldoen aan deze tweede voorwaarde.(²²) Het Hof heeft echter eveneens geoordeeld dat in dit verband in elke afzonderlijke situatie ten eerste dient te worden nagegaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming nadat is vast komen te staan dat de vervreemder insolvent is, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming, en ten tweede dat niet alleen moet worden vastgesteld dat deze procedures als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, maar ook dat de tenuitvoerlegging van de liquidatie door middel van een overgang van (een deel van) de draaiende onderneming (going concern), zoals voorbereid in de pre-packprocedure en verwezenlijkt na de faillissementsprocedure, het mogelijk maakt dit primaire doel te bereiken. Het uitvoeren van een pre-packprocedure in verband met de liquidatie van een vennootschap heeft immers tot doel om de curator en de rechter-commissaris die de rechter na de uitspraak van het faillissement van de vennootschap aanstelt, in staat te stellen de kans te vergroten dat de schuldeisers worden uitbetaald.(²³)

63. Ter beantwoording van de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter moet in het licht van deze beginselen worden onderzocht of de overdracht die in deze zaak heeft plaatsgevonden, voldoet aan de drie in punt 53 van deze conclusie genoemde voorwaarden voor toepassing van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23.

3. Toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 in de onderhavige zaak

a) Overgang die in casu heeft plaatsgevonden

64. In de onderhavige zaak heeft de overgang, zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing en zoals de bv Wibra België in haar schriftelijke opmerkingen in detail uitlegt, zich formeel in twee fasen afgespeeld.

65. In een eerste fase heeft de nv Wibra België bij de ondernemingsrechtbank Gent een verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie ingediend en heeft zij verzocht om goedkeuring om de goedkeuring van de overdracht onder gerechtelijk gezag van een gedeelte van de activiteiten.

66. In het kader van die procedure hebben de door deze rechter aangestelde gerechtsmandatarissen het aanbod van de moedermaatschappij Wibra Nederland, dat betrekking had op de aankoop van 36 bedrijfsruimten en de zetel en op alle materiële en immateriële activa die nodig waren om deze aankoop mogelijk te maken, bovenop de overname van 183 personeelsleden (op een totaal van 439 werknemers), aanvaard.

67. Deze overgang werd echter niet goedgekeurd door de ondernemingsrechtbank Gent en kon dus niet daadwerkelijk worden uitgevoerd. Daarmee is de procedure van gerechtelijke reorganisatie dan ook beëindigd.

68. Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing werd de voorgestelde overdracht door die ondernemingsrechtbank niet gehomologeerd omdat sommige bepalingen van dat voorstel met betrekking tot het vakantiegeld en de eindejaarspremie in strijd waren met de dwingende bepalingen van cao nr. 102 – betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij een gerechtelijke reorganisatie(²⁴) – en met richtlijn 2001/23. De reden voor deze strijdigheid was dat de verkrijger, de bv Wibra België, weigerde om de vennootschapsschulden met betrekking tot het vakantiegeld en de eindejaarspremie over te nemen.

69. In een tweede fase heeft de ondernemingsrechtbank Gent, na de mislukking van de procedure van gerechtelijke reorganisatie met het oog op de voortzetting van de activiteiten van de nv Wibra België en wegens de in het vorige punt vermelde weigering, bij een op dezelfde dag gegeven beslissing deze vennootschap failliet verklaard. De dag na deze faillietverklaring werd voornoemde overdracht ten uitvoer gelegd en kondigde Wibra aan dat de activiteiten in 36 winkels zouden worden hervat.

70. Ter zake wordt door partijen niet betwist dat de voorwaarden van de overdracht die de dag na de faillietverklaring tussen de nv Wibra België en de bv Wibra België heeft plaatsgevonden, identiek zijn aan die van het overnamebod dat in het kader van de procedure van gerechtelijke reorganisatie is voorgelegd aan de ondernemingsrechtbank Gent, met als enige verschil de formele identiteit van de verkrijger. Aangezien de uiteindelijke verkrijger, de bv Wibra België, een dochteronderneming is van moedermaatschappij Wibra Nederland, die het in de procedure van gerechtelijke reorganisatie aanvaarde bod had ingediend, is dit louter formele verschil echter zonder belang, zoals de verwijzende rechter uitdrukkelijk opmerkt.

71. De in de onderhavige zaak aan de orde zijnde overgang is dus geheel voorbereid in het kader van de eerste fase, te weten de procedure van gerechtelijke reorganisatie, maar is, ten gevolge van de weigering om de voorgestelde overdracht te homologeren, ten uitvoer gelegd onmiddellijk na de faillietverklaring.

b) Toepasselijkheid van de uitzondering

72. Kan een overdracht zoals beschreven in de voorgaande punten in aanmerking komen voor de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23? Ik wil daarover het volgende opmerken.

73. Ten eerste moet worden geconstateerd dat het arrest Plessers betrekking had op een overdracht die plaatsvond in het kader van een procedure van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag naar Belgisch recht. Het betreft derhalve precies hetzelfde type procedure dat de nv Wibra België aanvankelijk had ingeleid in de onderhavige zaak.

74. Bovendien heeft het Hof in dat arrest uitdrukkelijk geoordeeld dat deze procedure de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogde en dus niet behoorde tot de procedures met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder volgens de bewoordingen van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23.(²⁵)

75. Daaruit volgt dat in casu moet worden aangenomen dat de aan de orde zijnde overgang geheel is voorbereid in het kader van een procedure strekkende tot de voortzetting van de onderneming en dus niet binnen de werkingssfeer valt van de bij artikel 5, lid 1, van die richtlijn ingevoerde uitzondering op de regeling ter bescherming van de werknemers.

76. Ten tweede is deze overgang in casu niet alleen volledig uitgewerkt in het kader van die procedure, maar is hij na de faillietverklaring ook onmiddellijk uitgevoerd, meer bepaald op de dag na de uitspraak daarvan.

77. In dergelijke omstandigheden, waarin de overdracht in het kader van de faillissementsprocedure in één dag tijd is uitgevoerd, kan men zich afvragen of in dit geval wel een echte faillissementsprocedure heeft plaatsgevonden. Het lijkt er eerder op dat het in dit geval ging om wat als een „technisch faillissement” zou kunnen worden omschreven, te weten een faillissement dat wordt gebruikt als middel om de doorstart van de onderneming mogelijk te maken.(²⁶) Hoewel niet wordt betwist dat de onderneming in kwestie zich in een deficitaire financiële situatie bevond, was de overdracht immers al tot in de kleinste bijzonderheden voorbereid voordat het faillissement werd uitgesproken, zodat die overgang kon worden bewerkstelligd in slechts één enkele dag.

78. In deze context zij er ook op gewezen dat uit de aan het Hof overgelegde stukken geenszins blijkt dat tijdens de faillissementsprocedure naar andere aanbiedingen is gezocht, om zo eventueel een hogere uitbetaling aan de schuldeisers te verkrijgen dan het geval was bij het reeds (door moedermaatschappij Wibra Nederland) gedane aanbod, dat was aanvaard in het kader van de eerste fase, te weten de procedure van gerechtelijke reorganisatie.

79. Uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt evenmin dat de curatoren in de loop van de faillissementsprocedure stappen hebben ondernomen om op een andere manier een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers te verwezenlijken.

80. De faillissementsprocedure lijkt daarentegen uitsluitend te zijn ingeleid om de reeds in het kader van de procedure van gerechtelijke reorganisatie voorbereide overdracht in één dag tijd te kunnen uitvoeren.

81. Ten derde moet bovendien worden opgemerkt dat het faillissement enkel is uitgesproken wegens het falen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, die te wijten was aan de weigering van de verkrijger (die tot hetzelfde Wibra-concern behoorde) om de dwingende bepalingen ter bescherming van de werknemers in acht te nemen. Door die mislukking heeft de verkrijger precies dezelfde transactie kunnen uitvoeren als de transactie die niet was gehomologeerd, maar dan wel met gebruikmaking van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, zonder de dwingende bepalingen ter bescherming van de werknemers in acht te hoeven nemen, waarvan de schending de reden was waarom tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie homologatie was geweigerd.

82. In die omstandigheden kunnen beide procedures – de procedure van gerechtelijke reorganisatie en de („technische”) faillissementsprocedure (waardoor de overdracht kon worden verricht in slechts één dag) – mijns inziens niet kunstmatig van elkaar worden gescheiden door te stellen dat, aangezien laatstgenoemde procedure gericht is op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, de overgang in kwestie in aanmerking dient te komen voor de uitzondering waarin artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 voorziet.

83. Onder voorbehoud van de feitelijke beoordeling die de verwijzende rechter zal moeten verrichten, blijkt volgens mij immers duidelijk uit de uiteengezette feiten dat het in casu gaat om één enkele transactie die van meet af aan tot doel had de doorstart van de betrokken onderneming mogelijk te maken, en dat niet alleen in het kader van de eerste fase, maar ook in het kader van de tweede fase, te weten die van de „technische” faillissementsprocedure die in wezen tot doel had de eerder voorbereide overdracht te kunnen implementeren.

84. Dienaangaande wijst niets in het aan het Hof overgelegde dossier erop dat de twee procedures die tot de aan de orde zijnde overdracht hebben geleid als hoofddoel hadden een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.(²⁷) Hoewel de insolventie, onder voorbehoud van de verificaties waarvoor uitsluitend de verwijzende rechter bevoegd is, als vaststaand kan worden beschouwd, waren de ingeleide procedures niet gericht op de liquidatie van de onderneming en op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers, maar beoogden zij – vanaf het begin en tot aan het einde – de voortzetting van deze onderneming middels een reorganisatie van de onderneming.(²⁸)

85. Zoals de verzoekende partijen in hun schriftelijke opmerkingen terecht opmerken, ging het er in casu bovendien geenszins om de gefailleerde af te stoten. De doelstelling van Wibra was om een deel van haar activiteiten zelf voort te zetten en daarbij het reorganisatieplan uit te voeren dat zij aanvankelijk via de procedure van gerechtelijke reorganisatie had proberen te verwezenlijken. Een dergelijke situatie valt echter niet onder het begrip „faillissement” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat – zoals blijkt uit de rechtspraak waarnaar in de punten 55 tot en met 62 van deze conclusie wordt verwezen – de liquidatie van de onderneming en de afstoting van de gefailleerde wegens insolventie veronderstelt, en niet louter een reorganisatie van de onderneming.

86. Ten vierde en ten slotte ben ik er, wat de aanmerking door de verwijzende rechter van de aan de orde zijnde overdracht als „pre-pack” betreft, niet van overtuigd dat een transactie zoals beschreven in de punten 65 tot en met 71 van deze conclusie formeel als zodanig kan worden gekwalificeerd. De term „pre-pack” duidt op een specifiek soort transactie, zoals in punt 59 van deze conclusie is aangegeven. Dit soort transactie wordt thans geregeld in het Belgische recht, hoewel die wetgeving ratione temporis hoe dan ook niet van toepassing is op het hoofdgeding. De transactie waarover het hier gaat is echter niet voorbereid in het kader van een echte pre-packprocedure, maar in het kader van een specifieke gerechtelijke procedure strekkende tot de reorganisatie van de onderneming.

87. Dit gezegd zijnde kan naar mijn gevoel wel niet worden ontkend dat er significante overeenkomsten bestaan tussen de transactie die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden en de pre-packtransacties die door het Hof zijn geanalyseerd in de rechtspraak die ik heb aangehaald in de punten 60 tot en met 62 van deze conclusie. In al deze gevallen werd de overdracht immers voorbereid voordat het faillissement werd uitgesproken en werd zij onmiddellijk daarna uitgevoerd.

88. Vanuit dat oogpunt is de rechtspraak van het Hof inzake pre-pack ongetwijfeld relevant voor de analyse van een transactie zoals die in de onderhavige zaak.

89. Welnu, zoals in punt 62 van deze conclusie is opgemerkt, blijkt uit deze rechtspraak dat voor de toepassing van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 allereerst dient te worden nagegaan of de desbetreffende procedures in hun geheel bezien gericht zijn op de liquidatie van de onderneming omdat is komen vast te staan dat de vervreemder insolvent is, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming, en vervolgens moet worden vastgesteld, niet alleen dat deze procedures als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, maar ook dat de tenuitvoerlegging van de liquidatie door middel van een overgang van de draaiende onderneming zoals deze vóór de faillietverklaring is voorbereid en na de faillissementsprocedure wordt verwezenlijkt, het mogelijk maakt dit hoofddoel te bereiken.

90. Uit de punten 73 tot en met 85 van deze conclusie blijkt dat dit niet het geval is voor de overgang die aan de orde is in de zaak die aanhangig is bij de verwijzende rechter.

91. Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging om op de prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat de daarin gestelde voorwaarde, volgens welke de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming „wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, niet is vervuld wanneer de overgang van een onderneming of een deel ervan vóór de inleiding van de faillissementsprocedure is voorbereid in het kader van een op de voortzetting van de onderneming gerichte procedure die is afgesloten met een overdrachtsakkoord dat niet is gehomologeerd door de bevoegde rechterlijke instantie en die overgang onmiddellijk is uitgevoerd na de faillietverklaring.

4. Gevolgen van de niet-toepasselijkheid in de onderhavige zaak van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23

92. Gelet op de aan het Hof voorgelegde opmerkingen lijkt het mij dienstig om nog wat dieper in te gaan op de gevolgen van het feit dat de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 in casu niet van toepassing is.

93. Ten eerste verwijzen zowel de bv Wibra België als de Commissie in hun schriftelijke opmerkingen naar de rechtspraak van het Hof betreffende het ontbreken van horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen. Daarnaast verwijst de bv Wibra België eveneens naar de grenzen van het beginsel van conforme uitlegging, dat niet als grondslag kan dienen voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Zij stelt met name dat zelfs indien wordt aangenomen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overdracht niet binnen de werkingssfeer van de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 opgenomen uitzondering valt, de verwijzende rechter het nationale recht niet conform deze richtlijn kan uitleggen, aangezien in hoofdstuk III van cao nr. 32 bis, dat van toepassing is op de overgang van het geheel of een deel van de activiteiten van een failliete onderneming, geenszins is voorzien in de hoofdelijke aansprakelijkheid van de verkrijger. Hij kan de betrokken transactie dus niet kwalificeren als een „overgang van onderneming krachtens overeenkomst” in de zin van hoofdstuk II van cao nr. 32 bis zonder een uitlegging contra legem te verrichten.

94. In dat verband blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat een richtlijn op zich geen verplichtingen kan opleggen aan particulieren, en een richtlijn als zodanig dus niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen voor een nationale rechter. Krachtens artikel 288, derde alinea, VWEU bestaat het verbindende karakter van een richtlijn, dat de grondslag vormt voor de mogelijkheid om zich daarop te beroepen, immers slechts ten aanzien van „elke lidstaat waarvoor zij bestemd is”, aangezien de Unie alleen bevoegd is om algemeen en abstract met onmiddellijke werking verplichtingen op te leggen aan particulieren wanneer haar de bevoegdheid is toegekend om verordeningen vast te stellen. Een nationale rechter mag derhalve niet op grond van een bepaling van een richtlijn, zelfs al is deze duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk, een hiermee strijdige bepaling van zijn nationale recht buiten toepassing laten indien aldus een extra verplichting wordt opgelegd aan een particulier.(²⁹)

95. Het Hof heeft echter ook bij herhaling geoordeeld dat de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de lidstaten om het ermee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de op hen rustende verplichting om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle autoriteiten van de lidstaten gelden, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. Bij de toepassing van het nationale recht moeten de nationale rechterlijke instanties die dit recht dienen uit te leggen rekening houden met alle regels ervan en de daarin erkende uitleggingsmethoden toepassen, teneinde dit recht zo veel mogelijk uit te leggen tegen de achtergrond van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn om het met deze richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen.(³⁰)

96. Het staat uiteindelijk aan de verwijzende rechter om te bepalen of, en in hoeverre, de in de bij hem aanhangige zaak aan de orde zijnde overgang moet worden gekwalificeerd overeenkomstig een eventuele uitlegging door het Hof, voor het geval dat het de door mij in overweging gegeven benadering volgt, te weten dat de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 niet van toepassing is op een overdracht als die welke heeft plaatsgevonden in de onderhavige zaak.

97. Indien de verwijzende rechter op basis van de in punt 95 van deze conclusie uiteengezette criteria van oordeel zou zijn dat hij, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, de aan de orde zijnde transactie kan kwalificeren als een „overgang van onderneming krachtens overeenkomst” in de zin van hoofdstuk II van cao nr. 32 bis, dan zijn de bepalingen van de artikelen 7 en 8 van deze cao wel degelijk van toepassing.

98. Ten tweede is de Commissie, onder verwijzing naar de bewoordingen van artikel 5, lid 4, van richtlijn 2001/23, van mening dat de verwijzende rechter moet nagaan of in casu geen misbruik is gemaakt van het faillissementsrecht, in die zin dat het gebruik van de („technische”) faillissementsprocedure een overgang mogelijk heeft gemaakt die niet was gehomologeerd in het kader van de procedure van gerechtelijke organisatie die de werknemers een betere bescherming biedt, en zulks bovendien omdat de verkrijger weigerde om de dwingende bepalingen ter zake in acht te nemen.

99. In dit verband geeft artikel 5, lid 4, van richtlijn 2001/23 uitdrukking aan het algemene beginsel dat inhoudt dat de Unieregelgeving niet zo ruim mag worden toegepast dat zij oneerlijke of frauduleuze transacties zou dekken.(³¹)

100. Het staat aan de verwijzende rechter om, conform de bewijsregels van het nationale recht en voor zover de doeltreffendheid van het Unierecht niet wordt aangetast, te bepalen of in het hoofdgeding sprake is van de wezenskenmerken van misbruik of fraude.(³²) Het Hof kan echter in voorkomend geval in zijn prejudiciële beslissing aanwijzingen verstrekken teneinde de nationale rechters bij hun beoordeling van de bij hen aanhangige zaken te leiden.(³³)

101. De vaststelling dat er sprake is van misbruik, vereist zowel een objectief als een subjectief element. Meer in het bijzonder is overeenkomstig de rechtspraak van het Hof(³⁴) voor het bewijs dat er sprake is van misbruik enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet is bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.

102. In de onderhavige zaak lijkt vast te staan, wat het objectieve element betreft, dat het – in punt 50 in herinnering gebrachte – doel van richtlijn 2001/23 niet is bereikt wegens het „technische” faillissement waartoe in casu is overgegaan en dat heeft geleid tot de niet-toepassing van de bij deze richtlijn ingevoerde beschermingsregeling, wegens de toepassing van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn.

103. Wat het subjectieve element betreft, zal de verwijzende rechter moeten nagaan of uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van het misbruik erin bestond een ongerechtvaardigd voordeel te verkrijgen.(³⁵)

104. Op basis van deze aanwijzingen zal de verwijzende rechter kunnen verifiëren of er sprake is van misbruik, waarbij evenwel rekening moet worden gehouden met het feit dat hij daarbij alle feiten en omstandigheden van de zaak in aanmerking dient te nemen, met inbegrip van die welke voorafgingen aan en volgden op het beweerde misbruik.(³⁶)

V. Conclusie

105. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de tribunal du travail de Liège te beantwoorden als volgt:

„Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen

moet aldus worden uitgelegd dat

de daarin gestelde voorwaarde, volgens welke de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming ‚wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’, niet is vervuld wanneer de overgang van een onderneming of een deel ervan vóór de inleiding van de faillissementsprocedure is voorbereid in het kader van een op de voortzetting van de onderneming gerichte procedure die is afgesloten met een overdrachtsakkoord dat niet is gehomologeerd door de bevoegde rechterlijke instantie en die overgang onmiddellijk is uitgevoerd na de faillietverklaring.”