Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over de Ontwerpbeschikking van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 86 van het Verdrag op staatssteun in de vorm van compensaties voor de openbare dienst die wordt toegekend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen en de Ontwerprichtlijn van de Commissie tot wijziging van Richtlijn 80/723/EEG betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven

28.6.2005

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 157/48

1.1

Overeenkomstig art. 3, sub g), van het EG-Verdrag omvat het optreden van de Gemeenschap „een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst”. Van essentieel belang in deze regeling is dat er doeltreffend wordt gecontroleerd om tegen te gaan dat er concurrentievervalsing ontstaat als gevolg van staatssteun.

1.2

Tijdens opeenvolgende Europese Raden is er steeds op gewezen dat het verlenen van staatssteun goed in de gaten moet worden gehouden. In de conclusies van de Europese Raad van Stockholm van 24 maart 2001 wordt hierover het volgende gezegd: „Het niveau van de staatssteun in de Europese Unie moet worden teruggedrongen en het systeem moet transparanter worden gemaakt. Daartoe (…) moeten de lidstaten tegen 2003 een neerwaartse trend in hun staatssteun ten opzichte van het BBP kunnen aantonen, rekening houdend met de noodzaak de steun om te buigen naar horizontale doelstellingen van gemeenschappelijk belang, met inbegrip van cohesiedoelstellingen.”

1.3

De Europese Commissie heeft een voorstel ingediend ter regulering van staatssteun in de vorm van compensaties voor de openbare dienst die wordt toegekend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen. Dit voorstel bestaat uit een beschikking, een communautaire kaderregeling terzake en een wijziging van Richtlijn 80/723/EEG betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven⁽¹⁾.

1.4

Doel van dit voorstel is de Verdragsbepalingen, met name die betreffende mededinging, toe te passen op de financiële compensaties die lidstaten voor bepaalde diensten van algemeen economisch belang (DAEB's) verlenen om de specifieke kosten voortvloeiende uit de verplichting tot openbare dienstverlening, geheel of gedeeltelijk voor hun rekening te nemen.

1.4.1

In het voorstel wordt evenwel onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten compensaties, waardoor het toepassingsgebied ervan wordt beperkt. Zo zijn de nieuwe bepalingen niet van toepassing op compensaties die voldoen aan de vier criteria welke door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de arresten Altmark⁽²⁾ en Enirisorse⁽³⁾ zijn vastgesteld. Ten eerste moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk omschreven zijn. Ten tweede moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld. Ten derde mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst, geheel of gedeeltelijk te dekken. In de vierde plaats ten slotte, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming niet is gekozen in het kader van een regelconforme openbare-aanbestedingsprocedure, moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming die adequaat is uitgerust om zich van haar taak te kunnen kwijten, met inachtneming van een redelijke winst, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren. Naar het oordeel van het Hof van Justitie vallen dergelijke compensaties niet onder de Verdragsbepalingen inzake staatssteun.

1.4.2

Evenmin is het voorstel van toepassing op de de minimis-financiële steun uit hoofde van Verordening (EG) nr. 69/2001 van de Commissie van 12 januari 2001⁽⁴⁾ en op steun voor bepaalde openbare omroepen⁽⁵⁾.

1.4.3

Overeenkomstig hetgeen is bepaald in art. 73 van het EG-Verdrag en in de Verordeningen (EEG) nr. 1191/69⁽⁶⁾ en 1107/70⁽⁷⁾ van de Raad, zijn ook bepaalde steunmaatregelen op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren van de werkingssfeer van de voorgestelde beschikking uitgesloten, met name in het geval van ondernemingen waarvan de activiteiten uitsluitend bestaan uit de exploitatie van stads-, voorstads- en streekvervoerdiensten.

1.4.4

Tot slot worden, op basis van overwegingen van de Commissie zelf in het licht van de specifieke doelstellingen van het gemeenschappelijk vervoersbeleid, ook de compensaties voor de openbare dienst in de sectoren van het lucht- en zeevervoer van het toepassingsgebied uitgesloten⁽⁸⁾. Een uitzondering vormt het zeevervoer wanneer het bij de openbare dienst gaat om het verzorgen van verbindingsdiensten naar eilanden waarbij jaarlijks minder dan 100 000 passagiers worden vervoerd.

1.4.5

Bijgevolg vallen onder het toepassingsgebied van de voorgestelde beschikking (art. 1), naast verbindingsdiensten naar eilanden, de voor openbare dienstverlening verleende compensaties in de vorm van staatssteun die wordt toegekend aan ondernemingen welke in alle onder het EG-Verdrag vallende sectoren werkzaam zijn, en aan de volgende voorwaarden voldoen:

1.4.6

Dat de beschikking op deze terreinen van toepassing is, laat onverlet dat staatssteun onder bepaalde omstandigheden verenigbaar is met art. 86, lid 2, van het EG-Verdrag. Zo stelt de Commissie voor, een onderscheid te maken tussen steun waarvan het hoge bedrag aanzienlijke mededingingsdistorsies kan meebrengen, en steun waarvan het bedrag bescheidener is.

1.4.7

Met de wijziging van de vigerende Richtlijn 80/723/EEG en de nieuwe definitie van „onderneming die tot het voeren van een gescheiden boekhouding is verplicht” wordt het nog noodzakelijker dat er transparantie is in de relaties tussen de lidstaten en de openbare bedrijven of bedrijven die openbaredienstverplichtingen hebben. Krachtens die definitie geldt de plicht tot het voeren van een gescheiden boekhouding, ongeacht de juridische kwalificatie die aan de compensaties voor de openbare dienst wordt gegeven, eveneens voor bedrijven die compensaties voor openbare dienstverlening ontvangen en die zich daarnaast ook met andere activiteiten dan DAEB's bezighouden.

1.4.8

Tot slot zijn de voorgestelde bepalingen van toepassing onverminderd striktere specifieke bepalingen in verband met de openbaredienstverplichtingen die in sectorale communautaire regelgeving zijn vervat, en onverminderd de communautaire bepalingen op het gebied van overheidsopdrachten.

1.4.9

Hoe dan ook is het voorstel van toepassing op diensten die DAEB's vormen in de zin van art. 86, lid 2, van het EG-verdrag. DAEB's worden in het voorstel echter niet gedefinieerd.

1.4.10

Concreter zijn andere bepalingen uit het voorstel, zoals die betreffende verenigbaarheid en vrijstelling van de aanmeldingsverplichting, de vereisten voor de publieke opdracht en de berekening van de compensatie.

1.4.11

Zo wordt in art. 2 van de voorgestelde beschikking bepaald dat compensaties die aan de vastgestelde voorwaarden voldoen, verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt en vrijgesteld zijn van de verplichting tot voorafgaande aanmelding als bedoeld in art. 88, lid 3, van het Verdrag.

1.4.12

Op grond van art. 4 van het beschikkingsvoorstel moet de publieke opdracht worden toevertrouwd door middel van een officieel besluit (van wettelijke, bestuursrechtelijke of contractuele aard) waarin de precieze aard van de openbaredienstverplichtingen, de betrokken ondernemingen en het betrokken grondgebied zijn aangegeven.

1.4.13

Dit laatste aspect wordt zeer kernachtig behandeld in zowel art. 5 van de beschikking als in de punten 12 t/m 23 van de desbetreffende communautaire kaderregeling. In hoofdzaak wordt bepaald dat het bedrag van de compensatie niet hoger mag zijn dan hetgeen nodig is om de kosten van de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te dekken, rekening houdend met de opbrengsten en met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen.

1.4.14

De aan de DAEB's toegerekende kosten kunnen alle variabele kosten wegens het verstrekken van de DAEB's omvatten, plus een passende bijdrage in de vaste kosten en een passende vergoeding voor het eigen kapitaal voorzover dit wordt gebruikt voor de DAEB's⁽¹¹⁾. De kosten die aan activiteiten buiten de DAEB zijn verbonden, mogen onder geen beding aan de DAEB's worden toegerekend. Algemeen gesproken dient de berekening van de kosten „plaats te vinden in overeenstemming met algemeen aanvaarde boekhoudkundige beginselen.”

1.4.15

De inkomsten dienen minstens alle met de DAEB's behaalde inkomsten te omvatten. Onder „redelijke winst” dient te worden begrepen een vergoeding op het kapitaal waarmee rekening wordt gehouden met het risico voor de onderneming, of het ontbreken daarvan door het optreden van de staat⁽¹²⁾.

1.4.16

Tot slot dient de staat regelmatig na te gaan dat er geen overcompensatie plaatsvindt, d.w.z. compensatie die voor de werking van de DAEB's niet noodzakelijk is. Deze vormt immers staatssteun die onverenigbaar is met de interne markt. Echter, wanneer het bedrag van deze overcompensatie het jaarcompensatiebedrag met niet meer dan 10 % overschrijdt, mag de overcompensatie naar het volgende jaar worden overgedragen. Daar de kosten bij bepaalde DAEB's bovendien jaarlijks sterk kunnen variëren, kan een overcompensatie van meer dan 10 % noodzakelijk blijken voor de werking van de DAEB's. In dat geval moet de staat op vaste, aan elke sector aangepaste tijdstippen, doch in ieder geval minstens om de drie jaar, de balans opmaken en dient de overcompensatie welke aan het eind van die periode wordt vastgesteld, te worden terugbetaald.

2.1

Met onderhavig voorstel komt de Commissie tegemoet aan haar tijdens de Europese Raad van Laken (december 2001) gedane toezegging om de rechtszekerheid op het gebied van compensaties voor de openbare dienst te vergroten en om concreet een communautaire kaderregeling voor te stellen voor staatssteun die verleend wordt aan met het beheer van DAEB's belaste ondernemingen⁽¹³⁾.

2.2

Er heerst rechtsonzekerheid ten aanzien van de voorschriften die van toepassing zijn op de financiering van de diensten van algemeen belang en meer specifiek t.a.v. de toepassing van voorschriften inzake staatssteun, ondanks het eerder aangehaalde feit dat het Hof van Justitie in zijn rechtspraak (arresten Altmark en Enirisorse) aanvullende wettelijke criteria op dit gebied heeft aangegeven waaraan moet worden voldaan.

2.3

Toch is het zaak dat er nadere toelichting komt bij genoemde criteria en vooral bij de kostenberekeningsmethodes (transparantie, parameters) en de aard van de openbaredienstverplichtingen waarvoor compensatie kan worden verleend⁽¹⁴⁾.

2.4

In dit opzicht komt het voorstel vooral gelegen voor de ondernemingen. Zolang de kaderregeling in kwestie immers niet in werking is getreden, kan iedere staatssteun die zij als DAEB-verleners ontvangen en die niet bij de Commissie is aangemeld, ongeacht de omvang ervan, onwettig zijn.

2.5

Derhalve zouden zij geen verweer hebben in geval van bij de nationale rechter aanhangig gemaakte zaken waarin de wettigheid van die steun wordt betwist.

2.6

Nadere toelichting is temeer noodzakelijk daar er met name twee gebieden bestaan (financiering en gunning van contracten) waarop de bevoegdheid van de lidstaten om DAEB-taken te definiëren en in te vullen geregeld botst met bepaalde basisnormen van het Gemeenschapsrecht.

2.7

Zo kunnen de lidstaten in ruime mate zelf beslissen of, en zo ja hoe, zij de aanbieding van DAEB's financieren. Zolang er van communautaire harmonisatie namelijk geen sprake is, reikt hun speelruimte tot de grenzen die zijn afgebakend door de noodzaak zich aan de Europese mededingingswetgeving te houden⁽¹⁵⁾, waarbij zij aangetekend dat zij wel hun maatschappelijke taken moeten verrichten en voor volledige inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel moeten zorgen, dat immers een bindende vereiste van constitutionele aard is dat door zowel de Unie als de lidstaten moet worden geëerbiedigd, en dat er niet toe mag leiden dat er getornd wordt aan het communautaire acquis.

2.8

Ter wille van de „goede praktijken” en overeenkomstig het protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid zou de Commissie moeten nagaan hoe zij expliciet kan uitleggen waarom elk van de voorstellen wordt ingediend (rechtsgrondslag, noodzaak, evenredigheid) en waarom dit op communautair niveau moet gebeuren (subsidiariteit, kwalitatieve en kwantitatieve indicatoren).

2.9

Om deze en andere redenen kan het Commissievoorstel echter positief worden beoordeeld. In hoofdzaak wordt er hierin bij de overheden van de lidstaten op aangedrongen, basisvereisten na te leven. Zo moeten er bij het gunnen van overheidsopdrachten transparante procedures worden gevolgd en moeten mogelijke inbreuken op de vrije mededinging die veroorzaakt worden door ondernemingen die hun DAEB-taak niet naar behoren vervullen, goed in de gaten worden gehouden⁽¹⁶⁾.

2.10

Het EESC is voorstander van een wetgevingsvoorstel waarmee de door het Hof van Justitie naar voren gebrachte criteria worden uitgebreid, teneinde de compensaties voor openbaredienstverlening te verwijderen uit de Verdragsbepalingen inzake staatssteun.

3.1

Niettemin wil het Comité bij bepaalde inhoudelijke en vormaspecten van het Commissievoorstel een aantal kanttekeningen plaatsen.

3.2

De drie voornaamste doelstellingen van het voorstel kunnen als volgt worden samengevat: 1) er moet voor gezorgd worden dat staatssteun van een „betrekkelijk beperkt bedrag” die verstrekt wordt aan ondernemingen welke belast zijn met het verlenen van DAEB's, verenigbaar is met de interne markt; 2) worden er voor het verlenen van DAEB's compensaties gegeven die dit bedrag overstijgen, dan moet de rechtszekerheid worden vergroot door een communautair kader te scheppen waarmee criteria voor de evaluatie van die compensaties worden vastgesteld; 3) er moeten criteria op een rij worden gezet waarmee kan worden bepaald of dergelijke compensaties staatssteun vormen.

3.3

Het EESC vindt dat de bepalingen van het voorstel moeten gelden voor alle duidelijk omschreven en bestendige compensaties voor openbaredienstverlening die overeenkomen met de veroorzaakte meerkosten en dit bedrag niet overstijgen, waarbij de gesteunde onderneming een gescheiden boekhouding voert. Dit alles onder voorbehoud van controle achteraf en sancties door de Commissie en het Hof van Justitie.

3.4

Het toepassingsgebied van het voorstel is echter niet goed afgebakend, vooral in het geval van de ontwerpbeschikking, waar het is vastgesteld aan de hand van weinig homogene criteria die bepaalde situaties of sectoren ofwel uitsluiten (zie par. 1.4.2 t/m 1.4.4 van dit advies), ofwel in algemene zin afbakenen aan de hand van meer kwantitatieve dan kwalitatieve criteria (par. 1.4.5).

3.5

Sommige juridische concepten uit de voorgestelde bepalingen zijn onvoldoende precies. Zo dient de berekening van de kosten van de DAEB's „plaats te vinden in overeenstemming met algemeen aanvaarde boekhoudkundige beginselen” en wordt bepaald dat het voorstel van toepassing is op „diensten die diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, van het Verdrag vormen”. Zoals bekend wordt dit begrip noch in de Verdragen, noch in het afgeleide Gemeenschapsrecht gedefinieerd.

3.6

Het EESC vindt dat alle cabotagediensten naar eilanden, net als de overige vervoerswijzen van de werkingssfeer moeten worden uitgesloten, tenzij de Commissie overtuigend kan aantonen dat opname ervan in de werkingssfeer noodzakelijk is.

3.7

In dit verband zou het, gezien de uitgesproken technische en instrumentele aard van de doelstellingen van het voorstel, redelijk zijn de Commissie te verzoeken het begrip DAEB beter af te bakenen van andere begrippen die in de grondwetstradities van de lidstaten de voorkeur lijken te hebben, zoals het begrip openbare dienstverlening en dienst van algemeen belang⁽¹⁷⁾. Volgt men de in algemene bewoordingen gestelde definitie van het begrip DAEB die de Commissie hanteert, dan vallen activiteiten van enorm maatschappelijk belang zoals de financiering van onderzoek ter verbetering van de volksgezondheid of de consumentenbescherming, daar niet onder⁽¹⁸⁾.

3.8

Het is dus zaak de begrippen „diensten van algemeen belang” en „diensten van algemeen economisch belang” op supranationaal niveau juridisch te verduidelijken. Minder dringend daarentegen is dat op hetzelfde niveau sociale diensten worden gedefinieerd, o.a. omdat dergelijke diensten voor het Gemeenschapsrecht alleen relevant zouden zijn als zij met economische voordelen voor de verlener ervan gepaard gaan. En mocht dit het geval zijn, dan zouden zij automatisch onder een van beide bovengenoemde begrippen vallen.

3.9

Daarnaast wordt in het voorstel geen aandacht besteed aan het in kaart brengen van de financieringsvormen voor DAEB's, zoals op solidariteit berustende financiering waarbij zich problemen voordoen ten aanzien van de toegang tot bepaalde nationale markten (bv. de verzekeringsmarkt). Ook worden geen criteria vastgesteld voor de beoordeling van goede praktijken op communautair niveau; één van de voordelen hiervan zou zijn dat er opheldering wordt gegeven over de wettigheid van het zgn. „afromen”⁽¹⁹⁾.

3.10

Wat de inachtneming van de basisvoorschriften voor de interne markt betreft, wordt in het voorstel geen onderscheid gemaakt tussen sectoren en wordt de reactie van de ondernemingen niet in aanmerking genomen; overal gelden dezelfde criteria.

3.11

Daarbij wordt er ten onrechte van uitgegaan dat situaties, hoe verschillend ook, op gelijke wijze moeten worden behandeld. Drinkwatervoorziening, stadsriolering en afvalrecycling worden dan over één kam geschoren met gas- en stroomlevering, terwijl deze sectoren niet onder dezelfde voorwaarden functioneren (waar het gaat om milieu, infrastructuur, enz.) en ook de desbetreffende markten onvergelijkbaar zijn; sommige markten zijn lokaal of regionaal afgebakend, andere nationaal, transnationaal of internationaal. Het is dus niet verstandig om op deze verschillende sectoren dezelfde supranationale financieringsregels toe te passen.

3.12

Ook zijn niet alle sectoren voor DAEB-verleners even aantrekkelijk. De verlening van sommige diensten vereist bepaalde infrastructuur en voorzieningen, hetgeen normaal gesproken extra kosten met zich meebrengt. Bij gebrek aan winstvooruitzichten op korte en middellange termijn kan het zelfs gebeuren dat men er niet in slaagt particuliere investeringen aan te trekken.

3.13

Bovendien wordt het voorstel, dat art. 86, lid 3, van het EG-verdrag als rechtsgrondslag heeft, gekenmerkt door dezelfde asymmetrie als die welke er in de Verdragen bestaat tussen de mededingingsvoorschriften, waarin DAEB's als uitzonderingen gelden op art. 86, lid 2, van het EG-verdrag, en de positieve erkenning van DAEB's in art. 16 van het EG-verdrag en art. 36 van het Handvest van de grondrechten. Deze zienswijze doet afbreuk aan het feit dat DAEB's als zodanig een waardevolle rol vervullen, daar zij tot het beleid van de EU (sociale en territoriale samenhang) bijdragen en er borg voor staan dat de burgers kunnen genieten van grondrechten, zoals het recht op vrij verkeer.

3.14

De problemen die het voorstel oproept, raken dus het wezen van de door de Commissie gehanteerde wetgevingsaanpak, althans waar het gaat om het instrumentele oogmerk en de doeltreffendheid van de voorschriften. Wat het eerste aspect betreft, doet de aanpak denken aan de bekende typologie uit de groepsvrijstellingenverordeningen, die in het communautaire regelgevingssysteem voor de mededinging op de interne markt op brede schaal gebruikt wordt. Wanneer uiteenlopende situaties aldus op één hoop worden gegooid, dreigt het gevaar van een verhulde harmonisatie, waarbij via regelgeving wordt geprobeerd een alom toepasbare kant-en-klare oplossing te vinden voor de complexe realiteit van de DAEB's, terwijl er juist behoefte is aan een juridische aanpak met meer diepgang, waarbij gedetailleerder op de zaken wordt ingegaan.

3.15

Daarmee zijn we aanbeland bij het tweede aspect, nl. de doeltreffendheid van de voorschriften. Ondanks duidelijke verzoeken van het Comité⁽²⁰⁾ is er van tevoren geen voorstel voor een kaderrichtlijn ingediend waarin de fundamentele doelstellingen en wetgevingsbeginselen aangaande DAEB's zijn vastgelegd en een toelichting wordt gegeven bij de in de Verdragen en sectorspecifieke richtlijnen gebruikte begrippen en bij de voorwaarden waaronder de afzonderlijke dienstverleners activiteiten mogen ontplooien⁽²¹⁾. Daarom levert het voorstel in kwestie op zich niet het niveau van rechtszekerheid op dat voor deze sector van de interne markt nodig is.

3.16

Blijft de vermelde juridische infrastructuur uit, dan zijn er talloze geschillen over toepassing en interpretatie te verwachten, met als uiteindelijk resultaat dat de bevoegde rechtsprekende organen het niet meer kunnen bolwerken. Tenuitvoerlegging van de regeling kan dan leiden tot schendingen van het subsidiariteitsbeginsel, dat in de huidige context van het integratieproces sterker wordt beschermd, bv. dankzij art. I-9 van het door de Conventie opgestelde Ontwerpverdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa en het daaraan gehechte subsidiariteitsprotocol.

3.17

Het EESC hoopt dat de inwerkingtreding van de geplande kaderregeling het streven naar meer economische, sociale en territoriale samenhang niet bemoeilijkt. Steunmaatregelen ter stimulering van de economische ontwikkeling van regio's met een abnormaal lage levensstandaard en hoge werkloosheid, en ter bevordering van de ontwikkeling van bepaalde activiteiten of bepaalde economische regio's, moeten in stand worden gehouden, al moeten ze wel bijgestuurd worden in de richting van de cohesiedoelstellingen, zoals in het Verdrag is bepaald.

3.18

Wellicht is het zaak het communautaire staatssteunbeleid op nieuwe leest te schoeien. Immers, de betrekkingen tussen de Commissie en de regionale/lokale overheden, waarmee de Commissie rechtstreeks te maken heeft bij alle zaken die verband houden met de steun die zij verlenen, dreigen alsmaar complexer te worden.