Bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van hoofdstuk II van Protocol 4 bij de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie betreffende zaak nr. COM 020.0129 - LIS

Bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van hoofdstuk II van Protocol 4 bij de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie betreffende zaak nr. COM 020.0129 - LIS

(1999/C 330/08)

A. De bekendmaking

Op 6 februari 1996 ontving de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA een verzoek om een negatieve verklaring in de zin van artikel 2 en een aanmelding met het oog op individuele vrijstelling in de zin van artikel 4 van hoofdstuk II van Protocol 4 bij de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie inzake de samenwerking tussen 17 Noorse provincies in het kader van de organisatie Legemiddel Innkjøp Samarbeid (LIS) met het oog op de gezamenlijke aankoop van geneesmiddelen voor de ziekenhuizen in deze provincies.

In een klacht die op 29 september 1995 werd ontvangen, voerde de indiener ervan, Legemiddelindustriforeningen (LMI), de Noorse vereniging van geneesmiddelenproducenten, aan dat de activiteiten van de LIS een inbreuk vormen op artikel 53, lid 1, en artikel 54 van de EER-overeenkomst.

B. De partijen

De aanmeldende partijen zijn de 16 Noorse provincies die de LIS hebben opgericht. Het aantal leden van deze organisatie is tijdens de procedure gestegen tot 18, namelijk:

Østfold fylkeskommune

Akershus fylkeskommune

Hedmark fylkeskommune

Oppland fylkeskommune

Buskerud fylkeskommune

Vestfold fylkeskommune

Telemark fylkeskommune

Aust-Agder fylkeskommune

Vest-Agder fylkeskommune

Rogaland fylkeskommune

Hordaland fylkeskommune

Møre og Romsdal fylkeskommune

Nord-Trøndelag fylkeskommune

Nordland fylkeskommune

Troms fylkeskommune

Finnmark fylkeskommune

Sør-Trøndelag fylkeskommune

Rikshospitalet

Slechts twee provincies zijn geen lid van de LIS, namelijk Sogn og Fjordane fylkeskommune en Oslo fylkeskommune.

C. Aard van de samenwerking

Overeenkomstig de statuten van de LIS is het de bedoeling dat deze organisatie de grondslag legt voor overeenkomsten inzake de aankoop en de levering van geneesmiddelen in opdracht van de provincies en de openbare ziekenhuizen, om aldus de kostprijs van deze producten te drukken.

De LIS publiceert sinds 1995 namens haar leden gemeenschappelijke aanbestedingen voor de aankoop van geneesmiddelen voor de provinciale ziekenhuizen.

Voor de aanbestedingen van de LIS wordt de volgende procedure gevolgd: op grond van de resultaten van een eerste bespreking tussen de leden van de LIS over de algemene opzet van een aanbesteding bereiden de administratieve diensten van de LIS de ontwerpaanbestedingsdocumenten voor. Deze worden vervolgens voor commentaar aan de leden bezorgd. Elk van deze leden kan zelf beslissen voor welke farmaceutische producten de LIS volgens hen tot een aanbesteding zou moeten overgaan. Dat is uitdrukkelijk vastgelegd in de statuten, zoals deze op 23 augustus 1996 werden gewijzigd. Aanvullende voorstellen van de leden worden bij de aanbestedingsdocumenten gevoegd alvorens de aanbesteding door de LIS namens haar leden wordt gepubliceert. De LIS stelt ten behoeve van de leden een lijst op van de offertes die zij heeft ontvangen, en meestal komt zij met een aanbeveling omtrent de offertes die zij de beste vindt. De leden zijn niet verplicht deze aanbevelingen op te volgen.

Vervolgens beslissen de leden individueel of zij al dan niet kaderovereenkomsten met een van de leveranciers willen sluiten. De organisatie LIS heeft een standaardkaderovereenkomst opgesteld. De leden kiezen zelf of zij al dan niet dergelijke overeenkomsten sluiten en blijven vrij in hun keuze van de producten waarop deze betrekking hebben. Na het sluiten ervan is het de leden echter niet toegestaan met andere leveranciers afzonderlijke overeenkomsten voor hetzelfde product of voor vervangingsproducten te sluiten. In drie gevallen is dat echter wel toegestaan, namelijk wanneer er medische redenen voor zijn, voor het testen van nieuwe producten en research en in de derde plaats wanneer een bepaald geneesmiddel in verscheidene vormen, bijvoorbeeld in de vorm van een vloeistof of van tabletten, wordt aangeboden. De kaderovereenkomsten hebben gewoonlijk een looptijd van één jaar.

De klager voert aan dat de oprichting en de exploitatie van de LIS een inbreuk vormt op artikel 53, lid 1, van de EER-overeenkomst. Hiervoor worden verscheidene redenen opgegeven. De klager voert in de eerste plaats aan dat de samenwerking in het kader van de LIS tot een onderlinge afstemming leidt van de handelsvoorwaarden tussen de leden, die een aanzienlijk deel van de betrokken markt in handen hebben. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat het leden van de LIS in het kader van de samenwerking binnen deze organisatie niet is toegestaan deel te nemen in concurrerende gezamenlijke inkooporganisaties en afzonderlijke aankoopovereenkomsten te sluiten wanneer de LIS voor de producten in kwestie om indiening van offertes heeft verzocht of voornemens is dat te doen, waardoor voor de leden een exclusieve afnameverplichting ontstaat. In de derde plaats wordt aangevoerd dat de in de statuten van de LIS vastgestelde minimumduur van het lidmaatschap van drie jaar en de verplichting het jaarlijkse lidgeld tijdens deze periode te betalen, zelfs wanneer de leden verkiezen niet aan de aanbestedingen van de LIS deel te nemen, hetzelfde effect hebben als een exclusiviteitsclausule.

In de aangemelde statuten van de LIS is een bepaling opgenomen overeenkomstig welke het leden niet is toegestaan deel te nemen aan andere vormen van gemeenschappelijke inkoop voor dezelfde producten en gebruikers als die welke binnen het werkterrein van de LIS vallen. Na overleg met de Autoriteit werd deze bepaling met ingang van 23 augustus 1996 geschrapt.

Voorts was het de leden niet toegestaan overeenkomsten te sluiten die de aanbestedingen of de voorgenomen aanbestedingen van de LIS concurrentie aandeden, en waren leden die wensten zelf een aanbesteding te doen, verplicht daarover vooraf bij de LIS opheldering te verschaffen. Na overleg met de Autoriteit werden deze bepalingen met ingang van 23 augustus 1996 gewijzigd. In de herziene statuten is met name vastgelegd dat de leden van de LIS afzonderlijke aankoopovereenkomsten mogen sluiten buiten het samenwerkingsverband van de LIS, mits voor de betrokken producten nog geen kaderovereenkomsten met leveranciers zijn gesloten op grond van aanbestedingen van de LIS. Voorts zijn leden die wensen afzonderlijke aanbestedingen te doen, enkel verplicht de LIS tijdig op de hoogte te brengen, en wel uiterlijk op het ogenblik dat de opstelling van de LIS-aanbestedingen wordt afgerond.

De LIS voert aan dat het de leden vrijstaat te beslissen of zij al dan niet aan een aanbesteding van de LIS deelnemen. Zelfs wanneer zij aan een aanbesteding deelnemen, zijn zij geheel vrij in de keuze of zij al dan niet aankoopovereenkomsten zullen sluiten, en in de keuze van de producten en van de leveranciers waarmee dergelijke overeenkomsten zullen worden gesloten.

De LIS publiceert namens haar leden ook gemeenschappelijke aanbestedingen voor de distributie van via deze organisatie aangekochte geneesmiddelen. Deze aanbestedingen worden gepubliceerd op voorstel van de leden, en de LIS stelt ten behoeve van haar leden een lijst op van de ontvangen offertes. Zij geeft aan welke naar haar mening de beste offerte is. In de uitnodiging tot inschrijving is vermeld dat de leden voornemens zijn een gemeenschappelijke distributeur te kiezen, maar dat de leden niettemin vrij zijn in hun keuze. Elk lid sluit dan een kaderovereenkomst inzake distributie met de distributeur van zijn keuze. Het betreft in dit geval een exclusieve overeenkomst. De kaderovereenkomst wordt door de LIS ten behoeve van haar leden opgesteld. De looptijd daarvan is gewoonlijk twee en een half jaar, waarbij de leden de mogelijkheid hebben deze met één jaar te verlengen. Alle leden van de LIS hebben in feite Norsk Medisinaldepot (NMD) als distributeur gekozen.

De indiener van de klacht voert aan dat een tussen de leden van de LIS en de groothandelaar NMD gesloten exclusieve overeenkomst inzake distributie de keuze van de producenten en de invoerders voor de distributie van hun producten beperkt, aangezien zij gedwongen zullen zijn voor de levering van geneesmiddelen aan de leden van de LIS NMD in te schakelen. Volgens hem verdwijnt hierdoor de facto één niveau van de mededinging tussen producenten en groothandelaars bij de verkoop van geneesmiddelen aan ziekenhuizen in de provincies die lid zijn van de LIS.

De LIS voert aan dat de leden vrij kunnen beslissen met welke distributeur zij kaderovereenkomsten wensen te sluiten, en dat zij niet verplicht zijn voor een en dezelfde distributeur te kiezen.

De indiener van de klacht voert tevens verschillende redenen aan waarom de samenwerking in het kader van de LIS een inbreuk vormt op artikel 54 van de EER-overeenkomst. Een ervan is dat de LIS een machtspositie inneemt op de markt voor alle geneesmiddelen die door ziekenhuizen voor eigen gebruik worden gekocht. Voorts zou er sprake zijn van misbruik, in de eerste plaats omdat de LIS onredelijk lage prijzen afdwingt, en in de tweede plaats omdat oneerlijke commerciële voorwaarden worden opgelegd, aangezien in de aanbestedingsdocumenten niet is vermeld welke hoeveelheid in totaal zal worden aangekocht noch op welke hoeveelheden iedere afzonderlijke overeenkomst betrekking heeft, en de leveranciers verplicht zijn hun offertes tegen prijzen vrij aan groothandelaar in te dienen. Als derde reden voor misbruik wordt aangevoerd dat van aanbesteding 9501 van de LIS twee producten werden uitgesloten die vervangmiddeleln waren voor de producten die onder de aanbesteding vielen. In de vierde plaats wordt de verplichte betaling over een periode van drie jaar van de jaarlijkse bijdrage als misbruik beschouwd.

De leden van de LIS voeren aan dat er geen sprake is van machtspositie of misbruik. Volgens hen heeft de samenwerking de concurrentie tussen leveranciers doen toenemen en de belemmeringen voor de toegang tot de markt vooral voor kleine producenten en parallelimporteurs verminderd. Voorts wordt aangevoerd dat in de uitnodigingen tot inschrijving ramingen worden gegeven van de totale hoeveelheid die zal worden aangekocht, dat dit in overeenstemming is met de normale handelsgebruiken en dat dit voor de leveranciers volstaat om de prijzen van hun offertes te berekenen. Bovendien wordt opgemerkt dat de leveranciers niet verplicht zijn offertes tegen prijzen vrij aan groothandelaar in te dienen.

D. De markt

De samenwerking in kwestie betreft de aankoop van geneesmiddelen die uitsluitend in ziekenhuizen worden gebruikt en van geneesmiddelen die zowel in ziekenhuizen worden gebruikt als in apotheken verkocht. Voorts betreft zij de markt voor de groothandel/distributie in/van farmaceutische producten. De geografische markt waarom het gaat, is de Noorse.

De LIS heeft informatie over haar marktaandelen verstrekt, die is gebaseerd op cijfers exclusief Rikshospitalet, dat op 1 januari 1999 lid is geworden. Volgens deze informatie bedraagt het aandeel van de LIS in de totale markt voor geneesmiddelen in Noorwegen ongeveer 11 %. Het marktaandeel van deze organisatie voor geneesmiddelen die uitsluitend in ziekenhuizen worden gebruikt, bedraagt ongeveer 66 %. Haar marktaandeel voor geneesmiddelen die zowel in ziekenhuizen worden gebruikt als in apotheken verkocht, wordt op ongeveer 5 % geraamd. Alle marktaandelen zijn toegenomen als gevolg van het feit dat Rikshospitalet lid is geworden van de LIS. Er wordt evenwel aangenomen dat de gevolgen van deze toename te verwaarlozen zullen zijn.

Het marktaandel van de LIS wat de groothandel/distributie in/van geneesmiddelen betreft, wordt op 11 % geraamd.

E. Voornemen van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA

De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is voornemens een positief standpunt in te nemen ten aanzien van de samenwerking in het kader van de LIS. Alvorens dit te doen, nodigt zij alle belanghebbende derden uit hun opmerkingen dienaangaande kenbaar te maken binnen een maand na de datum van bekendmaking van deze mededeling in het EER-deel van en in het EER-supplement bij het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, onder vermelding van ref. COM 020.0129 - LIS, en die opmerkingen toe te zenden aan: Toezichthoudende Autoriteit van de EVA

Directoraat Concurrentie en Overheidssteun

Trierstraat 74 B - 1040 Brussel.