Bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA — Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst (de minimis)

Bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA

Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst (de minimis)

(2003/C 67/06)

A. De onderhavige bekendmaking is vastgesteld overeenkomstig de voorschriften van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER-Overeenkomst) en de Overeenkomst tussen de EVA-staten inzake de invoering van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (Overeenkomst betreffende de Toezichthoudende Autoriteit en het Hof).

B. De Europese Commissie heeft een bekendmaking vastgesteld inzake "Overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis)"(1). Dit niet-verbindende besluit definieert wanneer overeenkomsten tussen ondernemingen niet verboden zijn ingevolge artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag (EG).

C. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA beschouwt voornoemd besluit als relevant voor de EER. Teneinde gelijke mededingingsvoorwaarden te handhaven en een uniforme toepassing van de mededingingsvoorschriften van de EER in de gehele Europese Economische Ruimte te verzekeren, stelt de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA de onderhavige bekendmaking vast uit hoofde van de bevoegdheid die zij ontleent aan artikel 5, lid 2, onder b), van de Overeenkomst betreffende de Toezichthoudende Autoriteit en het Hof. Zij is voornemens de beginselen en regels van deze bekendmaking te volgen bij de toepassing van de ter zake doende regels van de EER op afzonderlijke zaken.

D. Deze bekendmaking vervangt de vorige bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst vallen(2).

I

1. Artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die de handel tussen de Verdragsluitende partijen bij de EER-Overeenkomst ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op het grondgebied waarop de EER-Overeenkomst van toepassing is, wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft verduidelijkt dat het corresponderende artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing is indien het effect van de overeenkomst op de intracommunautaire handel of op de mededinging niet merkbaar is. Krachtens het bepaalde van artikel 6 van de EER-Overeenkomst en artikel 3 van de Overeenkomst betreffende de Toezichthoudende Autoriteit en het Hof dient dit beginsel eveneens te worden toegepast op de interpretatie van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst. Derhalve is deze bepaling niet van toepassing wanneer de invloed op het handelsverkeer tussen de Verdragsluitende partijen bij de EER-Overeenkomst of op de mededinging niet merkbaar is.

2. In deze bekendmaking kwantificeert de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA met behulp van marktaandeeldrempels wat geen merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 53 van de EER-Overeenkomst is(3). Deze negatieve definitie van het begrip merkbaarheid impliceert niet dat overeenkomsten tussen ondernemingen die de in deze bekendmaking vermelde drempels overschrijden, de mededinging merkbaar beïnvloeden. Dergelijke overeenkomsten kunnen nog steeds een slechts te verwaarlozen effect op de mededinging hebben en zullen daarom niet altijd verboden zijn ingevolge artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst(4).

3. Overeenkomsten zullen bovendien niet onder artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst vallen indien zij de handel tussen de Verdragsluitende partijen bij de EER-Overeenkomst niet in merkbare mate ongunstig kunnen beïnvloeden. Daarover gaat deze bekendmaking niet. Er wordt niet in gekwantificeerd wat niet een merkbaar effect op de handel vormt. Het wordt echter onderkend dat overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen, zoals omschreven in Besluit nr. 112/96/COL van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA van 11 september 1996(5) de handel tussen de Verdragsluitende partijen van de EER-Overeenkomst zelden op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden. Kleine en middelgrote ondernemingen worden momenteel in dat besluit gedefinieerd als ondernemingen met minder dan 250 werknemers en met ofwel een jaaromzet niet groter dan 40 miljoen EUR ofwel een jaarlijks balanstotaal niet groter dan 27 miljoen EUR.

4. In gevallen die onder deze bekendmaking vallen zal de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA noch op verzoek, noch op eigen initiatief een procedure inleiden. Indien ondernemingen te goeder trouw aannemen dat een overeenkomst onder deze bekendmaking valt, zal de Autoriteit geen boetes opleggen. Hoewel de rechtbanken en autoriteiten van de EVA-staten niet aan deze bekendmaking gehouden zijn, is zij mede bedoeld als leidraad voor deze instanties bij de toepassing van artikel 53 van de EER-Overeenkomst.

5. Deze bekendmaking is ook van toepassing op besluiten van ondernemersverenigingen en op onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

6. Deze bekendmaking doet geen afbreuk aan de uitlegging van artikel 53 van de EER-Overeenkomst en/of artikel 81 EG die door het EVA-Hof, het Hof van Justitie of het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen kan worden gegeven.

II

7. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is van mening dat overeenkomsten tussen ondernemingen welke de handel tussen Verdragsluitende partijen bij de EER-Overeenkomst ongunstig beïnvloeden, de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst:

a) indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 10 %, voorzover de overeenkomst is gesloten tussen ondernemingen die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op één of meer van deze markten (overeenkomsten tussen concurrenten)(6);

b) indien het marktaandeel van elk van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 15 %, voorzover de overeenkomst is gesloten tussen ondernemingen die geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op één of meer van deze markten (overeenkomsten tussen niet-concurrenten).

In gevallen waarin het moeilijk is de overeenkomst aan te merken als hetzij een overeenkomst tussen concurrenten, hetzij een overeenkomst tussen niet-concurrenten, is de drempel van 10 % van toepassing.

8. Indien op een relevante markt de mededinging wordt beperkt door het cumulatieve effect van door diverse leveranciers of distributeurs aangegane overeenkomsten voor de verkoop van goederen of diensten (cumulatief marktafschermingseffect van parallelle netwerken van overeenkomsten die soortgelijke effecten op de markt hebben), worden de in punt 7 vastgestelde drempels voor het marktaandeel verlaagd tot 5 % voor zowel overeenkomsten tussen concurrenten als overeenkomsten tussen niet-concurrenten. Individuele leveranciers of distributeurs met een marktaandeel van niet meer dan 5 % worden in het algemeen niet geacht in aanzienlijke mate bij te dragen tot een cumulatief marktafschermingseffect(7). Het is onwaarschijnlijk dat een cumulatief marktafschermingseffect optreedt als minder dan 30 % van de relevante markt wordt bestreken door parallelle (netwerken van) overeenkomsten met soortgelijke effecten.

9. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is voorts van mening dat overeenkomsten de mededinging niet beperken indien de in de punten 7 en 8 vermelde drempels van respectievelijk 10 %, 15 % en 5 % gedurende twee achtereenvolgende kalenderjaren met niet meer dan twee procentpunten worden overschreden.

10. Om het marktaandeel te berekenen, moet de relevante markt worden bepaald. Deze wordt gevormd door de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. Bij het bepalen van de relevante markt moet worden gelet op de bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de bepaling van de relevante markt voor het mededingingsrecht van de EER(8). De marktaandelen dienen te worden berekend op basis van cijfers betreffende de waarde van de verkopen of, indien toepasselijk, waarde van de aankopen. Wanneer geen waardecijfers beschikbaar zijn, kan gebruik worden gemaakt van ramingen die op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder volumecijfers, gebaseerd zijn.

11. De punten 7, 8 en 9 zijn niet van toepassing op overeenkomsten die één of meer van de onderstaande "hard-core"-restricties bevatten:

1) betreffende overeenkomsten tussen concurrenten zoals gedefinieerd in punt 7, restricties die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben(9):

a) de prijzen bij verkoop van de producten aan derden vast te stellen;

b) de productie of de verkoop te beperken;

c) markten of klanten toe te wijzen.

2) betreffende overeenkomsten tussen niet-concurrenten zoals gedefinieerd in punt 7, restricties die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben:

a) de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs;

b) de beperking van het gebied waarin of de klanten waaraan de afnemer de contractgoederen of -diensten mag verkopen, met uitzondering van onderstaande beperkingen die geen "hard-core"-restricties zijn:

- de beperking van de actieve verkoop in het exclusieve gebied of aan de exclusieve klantenkring, gereserveerd voor de leverancier of door de leverancier aan een andere afnemer toegewezen, wanneer deze beperking niet de verkoop door de klanten van de afnemer belemmert;

- de beperking van de verkoop aan eindgebruikers door een op het groothandelsniveau werkzame afnemer;

- de beperking van de verkoop aan niet-erkende distributeurs door de leden van een selectief distributiestelsel; en

- de beperking van de mogelijkheden van de afnemer om componenten, welke voor verwerking geleverd zijn, te verkopen aan klanten die de componenten zouden gebruiken om gelijkaardige goederen te produceren als de door de leverancier geproduceerde goederen;

c) de beperking van de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel, zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid om een lid van het stelsel te verbieden vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam te zijn;

d) de beperking van onderlinge leveringen tussen distributeurs binnen een selectief distributiestelsel, ook wanneer de distributeurs op verschillende handelsniveaus werkzaam zijn;

e) de beperking, overeengekomen tussen een leverancier van componenten en een afnemer die deze componenten verwerkt, ingevolge waarvan de leverancier gehinderd wordt in zijn mogelijkheden om de componenten als vervangingsonderdelen te verkopen aan eindgebruikers of aan herstellers of andere verrichters van diensten aan wie de afnemer niet de reparatie of het onderhoud van zijn goederen heeft toevertrouwd.

3) betreffende overeenkomsten tussen concurrenten zoals gedefinieerd in punt 7, indien de concurrenten met het oog op de toepassing van de overeenkomst werkzaam zijn in een verschillend stadium van de productie- of de distributieketen, één of meer van de hierboven onder 1 en 2 opgesomde "hard-core"-restricties.

12. 1) Voor de toepassing van deze bekendmaking omvatten de termen "onderneming", "partij bij de overeenkomst", "distributeur", "leverancier" en "afnemer" de respectievelijk met hen verbonden ondernemingen.

2) "Verbonden ondernemingen" zijn:

a) ondernemingen waarin een partij bij de overeenkomst rechtstreeks of middellijk:

- hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen;

- hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht, van de raad van bestuur of van de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde organen te benoemen;

- hetzij het recht heeft de zaken van de onderneming te leiden;

b) ondernemingen die ten aanzien van een partij bij de overeenkomst rechtstreeks of middellijk over de onder a) bedoelde rechten of bevoegdheden beschikken;

c) ondernemingen waarin een onderneming als bedoeld onder b) rechtstreeks of middellijk over de onder a) bedoelde rechten of bevoegdheden beschikt;

d) ondernemingen waarin één partij bij de overeenkomst gezamenlijk met één of meer van de ondernemingen als bedoeld onder a), b) of c), of waarin twee of meer van de laatstgenoemde ondernemingen gezamenlijk over de onder a) bedoelde rechten of bevoegdheden beschikken;

e) ondernemingen waarin over de onder a) bedoelde rechten of bevoegdheden gezamenlijk wordt beschikt door:

- partijen bij de overeenkomst of hun respectieve verbonden ondernemingen als bedoeld onder a), b), c) of d), of

- één of meer van de partijen bij de overeenkomst of één of meer van de met hen verbonden ondernemingen als bedoeld onder a), b), c) of d) en één of meer derde partijen.

3) Voor de toepassing van punt 2, onder e), wordt het marktaandeel van de aldaar bedoelde ondernemingen gelijkelijk verdeeld over alle ondernemingen die over de in punt 2, onder a), bedoelde rechten of bevoegdheden beschikken.

(1) PB C 368 van 22.12.2001, blz. 13.

(2) PB L 200 van 16.7.1998, blz. 55, en EER-supplement bij het PB nr. 28 van 16.7.1998, blz. 13.

(3) De beslissingsbevoegdheid met betrekking tot afzonderlijke gevallen waarop artikel 53 van de EER-Overeenkomst van toepassing is, wordt overeenkomstig de voorschriften van artikel 56 van de EER-Overeenkomst verdeeld tussen de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en de Europese Commissie. Per geval is slechts één autoriteit bevoegd.

(4) Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de gevoegde zaken C-215/96 en C-216/96, Bagnasco (Carlos) tegen Banca Popolare di Novara en Casa di Risparmio di Genova e Imperia (1999), Jurispr. I-135, punten 34 en 35. Deze bekendmaking doet geen afbreuk aan de principes voor beoordeling onder artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst zoals weergegeven in de kennisgeving van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA onder de titel "Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 53 van de EER-Overeenkomst op horizontale samenwerkingsovereenkomsten", vastgesteld bij Besluit nr. 393/01/COL van de Toezichthoudende Autoriteit van 6 december 2001 (PB C 266 van 31.10.2002, blz. 1 en EER-supplement bij het PB nr. 55 van 31.10.2002, blz. 1), met name de punten 17 tot en met 31, en in de kennisgeving van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA onder de titel "Richtsnoeren inzake verticale afspraken" (PB C 122 van 23.5.2002, blz. 1 en EER-supplement bij het PB nr. 26 van 23.5.2002, blz. 3, met name de punten 5 tot en met 20).

(5) PB L 42 van 13.2.1997, blz. 33 en EER-supplement bij het PB nr. 7 van 13.2.1997, blz. 1. Dit besluit komt overeen met Aanbeveling 96/280/EG van de Europese Commissie, PB L 107 van 30.4.1996, blz. 4. Naar verwachting zal de Europese Commissie haar aanbeveling herzien om het jaarlijks drempelbedrag voor de omzet van 40 miljoen EUR te verhogen tot 50 miljoen EUR en het jaarlijks drempelbedrag voor het balanstotaal van 27 miljoen EUR te verhogen tot 43 miljoen EUR.

(6) Voor wat moet worden verstaan onder daadwerkelijke of potentiële concurrenten, wordt verwezen naar de kennisgeving van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, onder de titel "Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 53 van de EER-Overeenkomst op horizontale samenwerkingsovereenkomsten" (cf. voetnoot 4), punt 9. Een onderneming wordt als een daadwerkelijke concurrent beschouwd, indien zij hetzij actief is op dezelfde relevante markt, dan wel zonder de overeenkomst kan overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kan brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico's te lopen in antwoord op een geringe en duurzame verhoging van de relatieve prijzen (onmiddellijke substitueerbaarheid aan de aanbodzijde). Een onderneming wordt als een potentiële concurrent beschouwd indien er bewijzen voorhanden zijn dat deze onderneming zonder de overeenkomst in staat zou zijn de vereiste extra investeringen te doen of andere noodzakelijke omschakelingskosten te maken om de relevante markt te kunnen betreden - en dat waarschijnlijk ook werkelijk zou doen -, in antwoord op een geringe en duurzame verhoging van de relatieve prijzen.

(7) Zie ook de kennisgeving van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA onder de titel "Richtsnoeren inzake verticale afspraken" (PB C 122 van 23.5.2002, blz. 1 en EER-supplement bij het PB nr. 26 van 23.5.2002, blz. 7, met name de punten 73, 142, 143 en 189). Terwijl in de richtsnoeren inzake verticale beperkingen met betrekking tot sommige beperkingen niet alleen naar het totale, maar ook naar het gebonden marktaandeel van een bepaalde leverancier of distributeur wordt verwezen, hebben alle in deze bekendmaking genoemde marktaandeeldrempels betrekking op totale marktaandelen.

(8) PB L 200 van 16.7.1998, blz. 55, en EER-supplement bij het PB nr. 28 van 16.7.1998, blz. 3.

(9) Zonder afbreuk te doen aan situaties van gezamenlijke productie, met of zonder gezamenlijke distributie, zoals gedefinieerd in artikel 5, lid 2, van het besluit waarnaar wordt verwezen in punt 6 van bijlage XIV van de EER-Overeenkomst en artikel 5, lid 2, van het besluit waarnaar wordt verwezen in punt 7 van bijlage XIV van de EER-Overeenkomst (respectievelijk Verordening (EG) nr. 2658/2000 van de Commissie en Verordening (EG) nr. 2659/2000 van de Commissie, PB L 304 van 5.12.2000, blz. 3 en 7).